Casos resueltos Seminario de Derecho Registral 8 de octubre de 2014.

CENTRO DE ESTUDIOS REGISTRALES DE MADRID

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

 Coordina:

Irene Montolio Juárez (ponente)

 Documentación:

Marta Cavero Gómez

MADRID, 08/10/14

CASO 1.- RESERVA LINEAL. Situación registral: Sobre una finca matriz consta una primera inscripción por la que don S. adquiere una participación indivisa por herencia de su padre y otra inscripción posterior por la que al fallecimiento intestado de don S., su madre doña AMC, adquiere la referida participación sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 811 y 812 CC y manifestando “que ostenta el carácter de reservista de los bienes que constituyen el caudal de su descendiente y que son reservatarios los hermanos del finado doña P, don M, doña A, don L y don JL a quienes pasarán si sobrevivieren a la reservista”.

Por una escritura de la misma fecha la madre –reservista- vende la citada participación haciendo constar en el acta de inscripción “sin perjuicio de los derechos que puedan derivarse de la cualidad de reservable atribuida por doña AMC a la participación de finca vendida al haberla adquirido por el título inscrito en la precedente”. En la inscripción de esta compraventa se dice literalmente lo siguiente: “Esta enajenación la aprueban y ratifican queriendo y consintiendo su pertinente inscripción registral doña P, don M, doña A, don L, don JL y doña B, como únicos hijos de la vendedora y únicos hermanos del causante don S. a los que según se consigna en la escritura afecta de momento la reserva”. A partir de ahí se ha ido arrastrando la reserva lineal a todos los elementos en que la finca matriz de dividió horizontalmente. Preguntan ahora los compradores de un piso los medios para conseguir su cancelación.

La cancelación de la reserva lineal exige acreditar que al tiempo del fallecimiento de la reservista, le sobrevivieron todos los reservatarios que consintieron la enajenación. La posibilidad de renuncia a la reserva por el reservatario antes del fallecimiento del reservista fue negada por la RDGRN de 9 de marzo de 1989, entendiendo que podría ocurrir que por sobrevivir el reservista al reservatario renunciante pudieran existir otros reservatarios efectivos que no pueden ser afectados por tal renuncia.

Por tanto entiende la mayoría que sólo acreditando que los reservatarios que consintieron la enajenación sobrevivieron a su madre podría cancelarse la reserva. Se sugiere la posibilidad de acreditar esta circunstancia mediante un acta de notoriedad a la que se incorporen los certificados de defunción de todos ellos. Otra opción más gravosa quizás sería acudir a un expediente de liberación de cargas y gravámenes tal y como se analizó en el número 18 de los Cuadernos Carlos Hernández Crespo.

CASO 2.- PUBLICIDAD FORMAL.  Dos supuestos en los que se plantea la forma de atender el requerimiento de ciertas administraciones:

1.- Por parte del servicio del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana del Ayuntamiento de Madrid y con el objeto de tramitar un expediente solicitan “fotocopia de los asientos registrales habidos en la citada finca hasta la actualidad”.

Algunos compañeros señalan que para estos expedientes sólo son relevantes las transmisiones de dominio y, por tanto, caben dos posturas: o bien facilitar por fotocopia las dos últimas transmisiones de dominio, eliminando los datos personales como el estado civil o el precio, o bien se sugiere por algunos asistentes, sustituir las fotocopias por una nota simple “ad hoc” en la que se suministre al Ayuntamiento en extracto la información relevante. Como en otras materias sería conveniente seguir un criterio uniforme.

2.- Petición recibida por correo electrónico a la dirección corporativa del Registro en la que el policía nº xxx del Grupo I de Policía Judicial (Equipo Delincuencia Económica) de la Comisaría de Distrito Centro de Madrid, en relación a las Diligencias xxxx/14, instruidas en dependencias de dicha Comisaría, “se solicitan la identidad del propietario actual del domicilio en la Calle…, 7 Bº4 de Madrid. Y en caso de que conste, los datos del anterior propietario”. Se inserta en el mail la siguiente:

NOTA: Esta solicitud de cesión de datos de carácter personal está amparada por la aplicación de lo dispuesto en el Art. 11.2 apartado d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, según el cual procederá la cesión “Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas”. Así consta en el Informe Jurídico 1999-2000, emitido por la propia Agencia de Protección de Datos sobre “Solicitudes de datos efectuadas por la Policía Judicial sin mandamiento judicial o requerimiento previo del Ministerio Fiscal” (http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/informes_juridicos/cesion_datos/common/pdfs/1999-0000_Solicitudes-de-datos-efectuadas-por-la-Polic-ii-a-Judicial-sin-mandamiento-judicial-o-requerimiento-previo-del-Ministerio-Fiscal.pdf), en el que señala la obligación de la cesión en el ejercicio por los efectivos de la Policía Judicial en funciones que, siéndoles expresamente reconocidas por sus disposiciones reguladoras, se identifican con las atribuidas, con carácter general a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, por lo que resultará aplicable, el artículo 22.2, según el cual “La recogida y tratamiento automatizado para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas, están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real y grave para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías, en función de su grado de fiabilidad”. En el mismo sentido se ha emitido recientemente el informe 2008-013 consultable en la misma página web, y respecto al cual no ha habido ningún informe contradictorio. Se advierte expresamente que es aplicable a esta cesión de datos el deber de excepción de comunicación al interesado señalada en el artículo 24 de la referida Ley Orgánica y que tanto este incumplimiento, como el de la obligación de colaboración con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, devengarán las responsabilidades de carácter administrativo y penal que fueren exigibles; por lo que en caso de negación a aportar los datos, se requiere contestación expresa con identificación del responsable de su negativa a aportarlos, para poder en consecuencia informar tanto a la Autoridad Judicial para que actúe penalmente contra el responsable, como a la Agencia de Protección de Datos para que actúe contra dicho responsable y subsidiariamente de forma económica contra la persona jurídica que represente.

En relación con este segundo supuesto la totalidad de los asistentes entiende que en ningún caso puede ser atendido por correo electrónico, al no reunir dicho medio las garantías necesarias para saber quién es el destinatario de los datos. Por tanto se sugiere reconducir la solicitud al FLOTI o bien que sea el funcionario solicitante quien presencialmente en el Registro y, acreditado su cargo, recoja dicha información. Una vez emitida esta publicidad, se dejará constancia en el sistema pero hay que tener en cuenta que no ha de comunicarse al interesado, incluso en el caso de que éste solicitase información sobre quién ha pedido publicidad respecto de las fincas de su titularidad, en cumplimiento del referido artículo 24 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

CASO 3.- HERENCIAS. Un señor fallece en estado de casado con tres hijos. Además tiene otros dos hijos extramatrimoniales. En el acta de requerimiento de declaración de herederos abintestato una de las hijas del causante –matrimonial- requiere al Notario para que declare que son herederos abintestato del mismo sus cinco hijos. Sin embargo, en el acta de declaración el Notario solo declara herederos a los tres hijos matrimoniales, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo.

En la escritura de adjudicación de herencia comparecen los cinco hijos (tres matrimoniales y dos extramatrimoniales) y la viuda, y después de decir que el padre falleció en estado de casado y habiendo tenido los cinco citados hijos, exponen que “[...] Mediante acta autorizada por el Notario de Madrid, Don…, el día… protocolo… se llevó a efectos la declaración de herederos solicitada por virtud del Acta de requerimiento antes meritada, si bien se padeció el error material de no citar como herederos abintestato a Doña… y Don…., error que con el consentimiento expreso de todos los comparecientes y a elección de los mismos queda subsanada por la presente por mí, el Notario autorizante”.

A continuación los hijos extramatrimoniales renuncian pura y simplemente a la herencia de su padre. Se supone que acrece a los otros tres hijos, aunque el Notario no dice nada de eso. Los tres hijos matrimoniales renuncian a favor de su madre. Y “en virtud de las renuncias formalizadas” Doña... (la viuda) “queda como única heredera de su esposo Don…” y se adjudica todos los bienes de la herencia.

¿Puede entenderse subsanado el acta de declaración de herederos abintestato por la escritura de herencia? Y en el caso de que no sea posible ¿Pueden renunciar los hijos extramatrimoniales a la herencia sin tener la cualidad de herederos?

La mayoría considera inscribible el documento al entender que por todos los interesados se puede subsanar la declaración de herederos, así parece desprenderse de la doctrina de la DGRN y del TS que han admitido incluso que se salve por los interesados una preterición en el testamento (RDGRN 4 de mayo de 1999). Se debate sobre la posibilidad de las renuncias traslativas y sus efectos.

CASO 4.- EMBARGOS GANANCIALES. En el Registro tengo una finca cuya nuda propiedad está inscrita a favor de A y B con carácter ganancial. Se siguen en la Diputación Foral de Guipúzcoa dos procedimientos administrativos de responsabilidad solidaria frente a A y B. Se presentan dos mandamientos distintos en el Registro, uno correspondiente a cada procedimiento. Consta en los mandamientos que existe un deudor principal, sociedad X y que los administradores solidarios de la citada entidad X son A y B.

En cada uno de los mandamientos presentados consta que  es aconsejable, con respecto al principio de proporcionalidad, la adopción de medidas cautelares sobre bienes inmuebles titularidad de Doña/Don…., posible responsable solidaria, a través de su embargo cautelar... medida que además se adopta por un plazo de vigencia de seis meses, mientras se instruye el procedimiento declarativo de responsabilidad. Y en cada mandamiento se solicita la anotación preventiva del embargo cautelar del 100 por cien de la nuda propiedad de carácter ganancial de la referida finca.

Puede entenderse que el procedimiento es el mismo, puesto que solo varía un número del expediente, (el seguido contra A es el número 139877/3/1-501 y el seguido contra B es número 139877/2/1-501) y la cuestión de fondo es idéntica en ambos casos, así como las cantidades embargadas y el objeto del embargo. Sin embargo, han presentado dos mandamientos distintos, cada uno dictado en el procedimiento correspondiente, pero sin que conste la notificación al otro cónyuge. ¿Se pueden despachar conjuntamente y practicar una única anotación? ¿O tengo que entender que me están pidiendo dos anotaciones preventivas distintas? En este último caso, tratándose de un embargo cautelar ¿sería necesaria la notificación al otro cónyuge?

Lo adecuado en este caso es practicar dos anotaciones distintas ya que aunque la deuda es la misma, el resultado del procedimiento de derivación puede ser diferente. Respecto a la notificación y dado que se trata de un embargo cautelar, no sería necesario exigir la notificación al cónyuge, aunque la mayoría es partidaria de advertir en la nota de despacho que en el momento de convertir dicho embargo cautelar en definitivo se exigirá la correspondiente notificación. La cuestión de las medidas cautelares, su duración, prórroga, conversión… fue examinada con detalle en el número 26 de los Cuadernos Carlos Hernández Crespo como consecuencia de la RDGRN de 11 de marzo de 2010.

CASO 5.- AUTO DE ADJUDICACIÓN. Hipoteca inscrita el 23 junio 2006, inscripción de derecho de uso a favor de la hija nacida el 16 setiembre 1993, por divorcio de los deudores hipotecarios, de 21 abril 2009. El uso de la vivienda familiar asignado a la hija menor de edad es personal y permanente por lo que no podrá ser arrendada o cedida a un tercero ni abandonada por más de dos meses. Hay una certificación de cargas de 24 diciembre 2009 en la hipoteca anterior.

Responsabilidad hipotecaria: 90.000 por capital, dos años de intereses ordinarios al máximo del 8,5% (15.300 €), dos años de intereses de demora con un máximo al máximo de 12,5% (22.500 €) y 13.500 € para costas y gastos. En ejecución directa, se reclaman 86.677 € de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, 26.003,32 € de intereses y costas de ejecución. El 20 enero 2011 el ejecutante solicita adjudicación por falta de licitadores por la cantidad de 113.132,67. Continúa el mandamiento señalando que por decreto de 20 febrero 2013 se aprobó la tasación de costas por importe de 9.434,61 € y la liquidación de intereses ascendente a 16.771,55 euros, ascendiendo por tanto las responsabilidades reclamadas a la cantidad de 112.883,91 €, inferior al importe de la adjudicación por lo que se ha consignado por el ejecutante adjudicatario la diferencia en la cantidad de 248,76 euros, que queda en la cuenta de este Juzgado a los fines del art. 672 LEC. El testimonio de la adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, donde nada se dice de la cancelación del derecho de uso son de 1 de setiembre de 2013.

Se plantea, PRIMERO.- Si ha de ser demandada o requerida de pago la titular del derecho de uso, que hoy es mayor de edad (art. 685.1 LEC en relación con el 132.1º LH y resolución DGRN 18 setiembre 2013, en su defecto si hay que notificar la demanda a la titular del derecho de uso conforme al art. 132.2º LH en relación con el art. 689 y 686 LEC. 

SEGUNDO.- Como quiera que el interés de demora supera el límite del art. 114.III LH, si es necesario que se diga expresamente que no habido oposición del deudor ni recurso conforme a los arts. 695 y R. D.-ley. 11/2014 (BOE 6 setiembre 2014)^[1].

En relación con la cuestión planteada en primer lugar, la opinión mayoritaria es que el titular del derecho de uso no tiene la condición de tercer poseedor y por tanto no estaría incluido en el art. 132 LH ni sería necesario demandarlo ni requerirlo de pago ni tan siquiera notificarle, al no ser el uso una carga propiamente dicha. Hay que entender el derecho de uso configurado en el art. 96 CC no como un derecho real sino como un derecho de naturaleza familiar cuyo único efecto es por tanto limitar las facultades dispositivas del cónyuge no titular. Se recomienda la lectura del trabajo de Ernesto Calmarza Cuencas sobre esta materia^[2].

En cambio con relación al segundo problema se genera un intenso debate entre los asistentes respecto a la interpretación del silencio del documento judicial sobre si se ha dictado el auto desestimatorio a que se refiere el art. 695.4 LEC. Parece claro que si en el decreto de adjudicación se hace constar que se desestimó el incidente de oposición es necesario calificarlo para que se haga constar que transcurrido el plazo preclusivo de un mes no se ha interpuesto el recurso de apelación. Pero no lo es tanto la postura a adoptar cuando el decreto de adjudicación guarda silencio sobre este punto. Algunos consideran que como se trata de una incidencia más del procedimiento debe constar en el decreto y si no figura debe presumirse que no se ha interpuesto el incidente y por tanto no cabe el recurso de apelación posterior. Otros en cambio consideran que la calificación debe entrar a considerar este extremo y que si no consta debe exigirse que se complemente el testimonio. La mayoría sí se inclina por admitir que cuando el testimonio del decreto sea de fecha posterior a la finalización del plazo preclusivo de un mes e indique su carácter de firme es directamente inscribible.

De acuerdo con la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, las fechas a tener en cuenta serán el 7 de septiembre de 2014 en que entra en vigor (día siguiente a su publicación en el BOE) y el 7 de octubre en que termina el plazo marcado por ésta de un mes.

CASO 6.- CONCURSO, CANCELACIÓN DE CARGAS Y COMPRAVENTA. Se presenta certificación del juzgado mercantil del concurso de una sociedad limitada titular registral de la finca, gravada con una hipoteca a favor del Círculo Católico de Burgos.

En el Registro consta la inscripción de la apertura de la fase de liquidación, la disolución de la sociedad, cese del órgano de administración social y su sustitución por la administración concursal y la formación de la sección quinta (inscripción 8ª) y la aprobación del plan de liquidación y la formación de la Sección sexta de calificación (inscripción 9ª).

De la certificación resulta que por auto de 10 abril 2013 -ya firme- se acordó la apertura de la fase de liquidación, requiriendo a la Administración Concursal para la presentación del plan de liquidación del art. 148.1 LC, lo cual fue cumplimentado y aprobado por Auto -ya firme- de 23 setiembre 2013. Por escrito de la Administración concursal de 24 junio 2014 se solicitó la ejecución puntual del plan, en relación a la finca de autos, acompañando a su solicitud los términos y extremos de la oferta recibida a los efectos de publicidad y mejora de oferta -en su caso-.

Por escrito de 1 julio 2014 de BANCO GRUPO CAJATRES, S.A.U., sucesora de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos, titular de la hipoteca de la inscripción 6ª de la finca en cuestión, se mostró conformidad con la enajenación del bien y cancelación de la carga, destinándose el precio a la extinción parcial del crédito, siendo el resto calificado como ordinario.

Por auto de 7 julio 2014, firme el 16 setiembre 2014, se autoriza la venta de la finca a la Mercantil INDUSTRIAS X, S. L., en los términos, cláusulas y condiciones estipuladas entre las partes, que se considerarán parte integrante de la presente autorización, con los efectos concursales crediticios que correspondan por la parte del crédito no satisfecha y se alzan cuantos embargos, cargas, gravámenes personales o anotaciones de naturaleza obligacional pesen sobre los bienes a realizar, a los fines de su transmisión libres de cargas.

Sólo se presenta certificación de los acuerdos pero no la compraventa de la finca libre de cargas por la sociedad beneficiaria de la adjudicación. ¿Se puede hacer la cancelación sin esperar a la compraventa?

La solución a un caso muy similar la encontramos en la recientemente publicada RDGRN de 5 de septiembre de 2014, en la que se afirma que “la cancelación de la hipoteca sólo está prevista en los supuestos en que se proceda a la enajenación del bien hipotecado, sin subrogación, no con anterioridad, enajenación que ha de verificarse con estricto cumplimiento de las exigencias impuestas en el apartado cuarto de este artículo 155”.

CASO 7.- INTERÉS DE DEMORA. Se plantea una cuestión en relación con la cláusula de intereses de demora de una hipoteca de Laboral Kutxa -para adquisición de vivienda habitual-. Dice así: "Todos los intereses vencidos e impagados por capital devengarán desde luego y sobre la suma vencida un interés igual a tres veces el interés legal del dinero, entendiéndose por tal el que se encuentre vigente el día de vencimiento de cada cuota no atendida. Dicho tipo de interés de demora así calculado permanecerá fijo para el importe correspondiente a capital impagado hasta el día en que sea satisfecha liquidándose estos intereses a la fecha de su pago y se calcularán multiplicando los importes impagados por el número de días de demora y por el tipo de interés aplicable y dividiendo este producto entre 36.000".

No veo claro que esta cláusula sea conforme al artículo 114.3 LH. El interés de demora no se devenga únicamente en el momento en que se impaga una cuota, sino que comienza a devengarse en ese momento y se va devengando en el tiempo mientras la cuota permanezca impagada. Por tanto para cumplir con lo dispuesto en el artículo 114.3 a mi juicio no basta con que el interés de demora exigido no supere el triple del interés legal del dinero en el momento del impago de la cuota, sino que el interés de demora exigible no puede superar el triple del interés legal en ningún momento mientras el interés de demora se esté devengando. Así, si una cuota fuera impagada el 1 de diciembre, con un interés legal del 4% en ese momento, y al año siguiente el interés legal bajara al 3%, creo que no sería legal que por esa cuota durante ese año se exigiera un interés de demora del 12%, que es el efecto de la cláusula tal y como está redactada.

Es la primera hipoteca que tengo de esta entidad desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013; pero no me extrañaría que ésta sea la cláusula habitual de intereses de demora de Laboral Kutxa. Por eso, antes de calificarla en un sentido u otro, me gustaría saber si ya se ha estudiado esta cláusula, especialmente en el País Vasco, que es donde supongo que serán más habituales las hipotecas de Laboral Kutxa.

Se considera la cláusula ilegal porque no se ajusta al art. 114.III LH que exige que el interés de demora no supere en ningún momento el triple del interés legal del dinero. Hubo unanimidad en considerar que el precepto debe interpretarse en el sentido de que si baja el interés de demora baja el límite y las cantidades por intereses de demora que se devenguen con el nuevo e inferior límite no lo pueden superar aunque el impago sea anterior y durante un tiempo haya generado un interés de demora mayor pero igual o inferior al límite vigente durante ese período inicial anterior. Esta cláusula puede dar lugar al problema que se señala si los Presupuestos Generales del Estado para 2015 aprueban la bajada del interés legal del dinero al 3,5%, como está proyectado.

Se plantea si la cláusula debe considerarse ilegal por abusiva o simplemente por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva. Se recuerda la polémica doctrinal existente respecto de la que se opinó que el del caso es un supuesto de cláusula abusiva prohibido por una norma que no distingue entre la modalidad contractual en la que se ponga la cláusula, es decir sin distinguir entre contrato por adhesión y por negociación.

Se argumenta que la regulación de la protección de las personas consumidoras tiene una vocación modélica o general que hace que supuestos de nulidad por abusiva de una condición general aparezcan en la ley con carácter general y con vigor para toda clase de contratos y no sólo para los contratos por adhesión, como ha sucedido con el nuevo párrafo tercero añadido al art. 114 LH.

CASO 8.- CLÁUSULA SUELO. En escritura de novación y ampliación del BBVA se pacta en la cláusula de intereses, dentro de “límites a la variación del interés” que “aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 0,00%, este valor adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente”.

En el caso, esos puntos a sumar, esto es, el diferencial, son 2,1 de modo que en cualquier caso el tipo de interés mínimo será del 2,1%. Sin embargo en el consentimiento informado firman los prestatarios que son conocedores de que el préstamo establece limitaciones de suelo 0,00% y de techo de... Desde la notaría me dicen que estas minutas son todas así y que se las inscriben en otros Registros sin problema alguno.

No ofrece dudas que la expresión manuscrita en este caso es contradictoria con la cláusula de la hipoteca y por tanto no cumple su finalidad de evitar que la cláusula suelo pueda ser declarada nula por falta de información al consumidor por lo que deberían aclararla.

La discusión en cambio se genera sobre si la cláusula referida implica o no una clausula suelo, ya que algunos de los compañeros sostienen que en una caso similar a este ni siquiera hubieran exigido la citad expresión manuscrita.

 Para otros, si se tiene en cuenta que el tipo de interés es la suma del interés de referencia y el diferencial y que el art. 6.2.a) de La Ley 1/2013, de 15 de mayo de protección de los deudores considera que en el caso de la cláusula suelo el límite es al tipo de interés y no al tipo de referencia, el establecimiento de un diferencial fijo puede ser considerado como suelo, sobre todo cuando ese diferencial sea anormalmente alto y obligará, por lo menos a hacer la llamada expresión manuscrita.

CASO 9.- UMBRAL DE EXCLUSIÓN. Se plantea el modo de acreditar el umbral de exclusión del deudor hipotecario en crisis, para justifica a condonación de las certificaciones o notas simples que se piden para tramitar cualquiera de las medidas de la Ley 1/2013.

Nos remitimos en cuanto a la respuesta al correo enviado por el Director del Servicio de Consumidores del CORPME, Pedro Fandos Pons el día 16 de septiembre de 2014 que con efectos orientativos daba las pautas de actuación recomendadas para estos supuestos.

Madrid, 8 de octubre de 2014

Irene Montolío Juárez (ponente)

Marta Cavero Gómez

Carlos Ballugera Gómez