Vicio del consentimiento en contrato de permuta financiera.
Roj: SAP V 2913/2017 - ECLI:ES:APV:2017:2913
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Valencia
Sección: 9
Nº de Recurso: 422/2017
Nº de Resolución: 412/2017
Fecha de Resolución: 03/07/2017
Procedimiento: CIVIL
Ponente: SALVADOR URBINO MARTINEZ CARRION
Tipo de Resolución: Sentencia
Materia: Vicio del consentimiento en contrato de permuta financiera.
Resumen: El objeto del presente proceso, iniciado por una sociedad limitada, Helios Clean Energy, S.L., lo constituye una pretensión principal de nulidad o anulabilidad contractual por vicio grave del consentimiento, prestado por error, de un contrato de permuta financiera de tipos de interés, firmado con fecha 24 de abril de 2007, con condena a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas consecuencia de dicho contrato, que cuantifica en la cantidad de 39.255’49 €; y una pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento contractual de la demandada, con petición de condena a indemnizarle en la misma cantidad más los intereses legales.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, tanto la pretensión principal como la subsidiaria, y lo hizo, en cuanto a la primera, por apreciar la excepción alegada de caducidad, por entender que pudo ejercitar la acción de anulabilidad ya en julio de 2009, desde la primera liquidación negativa, ya en noviembre de 2010, cuando le informaron del coste de cancelación, y no lo hizo hasta abril de 2016; y en cuanto a la segunda, porque se dio información suficiente por parte de los empleados de la entidad, además de ser el administrador una persona con conocimientos suficientes sobre este tipo de contratos.
Por la representación de la demandante se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, y articula los siguientes motivos de apelación:
1.- Infracción de lo dispuesto en el art. 1301, CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla al apreciar la excepción de caducidad de la acción.
2.- Error en la valoración de la prueba. Existencia de error en el consentimiento.
3.- Vencimiento y amortización anticipada.
4.- Error en la valoración de la prueba respecto a los daños y perjuicios.
Y termina por suplicar la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda, con expresa imposición a la parte demandada de las costas de la instancia.
La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones, en el que tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.
Doctrina jurisprudencial:
“En primer lugar examinaremos el motivo relativo a la caducidad de la acción.
La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, “desde la consumación del contrato” (ex – art. 1301, CC).
Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009, Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, FJ quinto).
Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003, para la que “este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, …, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes”.
Con relación a los contratos bancarios complejos habría que tener en cuenta la doctrina establecida por la STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, que, partiendo de que en el espíritu y la finalidad del art. 1301, CC se encontraba el cumplimiento del requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, llega a la conclusión de que “en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo; y a tal fin señala, como hechos relevantes para fijar el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”.
La Sentencia citada de 12.1.2015 se dicta en un supuesto en que el plazo de caducidad, contado desde la consumación del contrato, ya había transcurrido por completo cuando el demandante se da cuenta de su error; de ahí que la Sentencia diga que en tal caso, a efectos del cómputo del plazo, la consumación del contrato no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error. Pero lo que no dice, ni podría decir esa resolución, es que se modifica el criterio legal del art. 1301, CC. Por tanto, mientras no haya transcurrido el plazo legal de cuatro años contado desde la consumación del contrato, puede ejercitarse la acción de anulabilidad.
En el caso presente, la consumación del contrato tuvo lugar el 24 de abril de 2012, fecha en la que se produjo el vencimiento de la última de sus liquidaciones pactadas, y se interpone la demanda con fecha 20.4.2016 (diligencia de Decanato, folio 2), por lo tanto antes de que transcurriera el plazo de cuatro años desde la consumación (recordando que si los plazos están fijados por años se computan de fecha a fecha, ex – art. 5, CC); por lo que la demandante ejercita la acción dentro del plazo legal, y no estaba caducada la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento.
Consecuentemente, procede estimar el motivo del recurso de apelación, y desestimar la excepción de caducidad alegada por la parte demandada.
No se desconoce que la reciente STS de 3 de febrero de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 153/2017, recurso 1797/2014, dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, introduce una duda respecto a cuál deba ser el día inicial cuando se ejercita la acción de anulabilidad de un negocio de adquisición de productos financieros complejos, si “desde la consumación del contrato”, como establece el art. 1301, CC, que es una norma vigente, o cuando “el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto”, como dicen la Sentencia del Tribunal Supremo citada y la posterior STS de 9 de junio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 371/17, insistiendo en lo anterior (aunque esta segunda después argumenta que en el caso enjuiciado el plazo contado desde la consumación del contrato no había transcurrido).
Esta Sentencia de 3 de febrero de 2017 es susceptible de crítica pues el momento que fija como dies a quo(día inicial) para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento puede ser anterior en el tiempo a la consumación del contrato, lo que supondría, en la práctica, acortar el tiempo para el ejercicio de la acción en detrimento del cliente minorista (o de cualquier otro contratante; p.ej., piénsese en un contrato de compraventa con precio aplazado en el que el comprador puede darse cuenta del error antes de la consumación del contrato), y contravenir claramente lo dispuesto en el art. 1301, CC. Por ello, entendemos que debe seguir aplicándose el criterio legal y contar el plazo desde la consumación del contrato, salvo en aquellos casos en que, consumado el contrato, el contratante no hubiera podido aún tener conocimiento del error.
En materia de prescripción de acciones, debe partirse de lo establecido en el art. 1969, CC, según el cual “el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”. El precepto es muy claro; hay una norma general, que fija como día inicial para el ejercicio de toda clase de acciones cuando estas pueden ejercitarse (teoría de la actio nata, acción nacida: no puede comenzar a contarse los plazos de la prescripción en tanto no haya nacido la acción). Pero hay también una excepción a esa norma general, pues el artículo dice que cuando haya una disposición especial que establezca un criterio distinto habrá de estarse a esa otra disposición especial, como es el art. 1301, CC, que nos indica cuándo los interesados pueden ejercitar la acción. Y esto es lo que ocurre cuando del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se trata, si ese vicio consiste en error o dolo, pues en este caso el art. 1301, CC dispone que el tiempo para el ejercicio de la acción empezará a correr “desde la consumación del contrato”, lo que significa claramente que a partir de ese momento puede ya ejercitarse la acción.
A lo anterior puede añadirse, tratándose de examinar la caducidad de la acción en contratos de swap, que resulta contradictorio entender en ocasiones que el hecho de haber pagado liquidaciones negativas no constituye actos de confirmación del contrato viciado (p.ej., STS de 3 de febrero de 2016, nº 19/15), especialmente en supuestos de contratos de swap “encadenados” en los que ya en el primer contrato hubo liquidaciones negativas (p.ej., STS de 10 de noviembre de 2015, Pte: Vela Torres; STS de 6 de abril de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 235/2017; STS de 8 de junio de 2017, Pte: Orduña Moreno, nº 365/2017, relativa a cuatro contratos de swap encadenados, con liquidaciones negativas, siendo el primero de mayo de 2004 y el último de marzo de 2007, presentando la demanda en 2010, y la STS casando la sentencia de la Audiencia, confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado la nulidad de los cuatro contratos), y considerar en otras que el hecho de percibir la primera liquidación negativa supone ser consciente del error padecido al contratar y computar a partir de esa primera liquidación negativa el plazo para ejercitar la acción de anulabilidad.
Además, la práctica nos muestra que muchas veces el cliente aceptaba la posibilidad de que el contrato de swap pudiera tener liquidaciones negativas, porque entendía que se compensaban con las liquidaciones positivas que pudiera presentar, y el saldo a pagar o a percibir no era de importe elevado; lo que no aceptaba era que pudieran producirse unas liquidaciones negativas, para él, desproporcionadas con relación a las liquidaciones positivas (p.ej., STS de 1 de junio de 2017, Pte: Sancho Gargallo, nº 344/2017, en la que precisamente el recurrente funda su error en el hecho de que contrató un tercer swap bajo la creencia de que por las condiciones ofrecidas no se producirían liquidaciones tan negativas como las que se habían generado con los dos primeros)” (F.Jco. 3º).
“Al no haber caducado la acción, procede examinar los restantes motivos del recurso de apelación interpuesto por la demandante. Todos ellos tienen en común que se refieren a la valoración de la prueba. Se plantea por la actora, en la demanda y ahora en el recurso, que existe vicio en el consentimiento de la demandante a la hora de suscribir el contrato de swap.
Y para hacer ese examen se va a partir de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de contratos, pues, como dice la STS de 8 de julio de 2014, Pte: Seijas Quintana, se trata de “un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato”.
Con relación a productos financieros complejos, y más concretamente con relación a un contrato de permuta financiera o contrato de swap de tipos de interés, la STS de 20 de enero de 2014, Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, sentencia nº 814/2013, expone el alcance de los deberes de información y asesoramiento y las diferentes consecuencias jurídicas que pueden derivarse del incumplimiento de estos deberes de información; y esa doctrina del Pleno del Tribunal Supremo ha sido reiterada en posteriores resoluciones; así: las SSTS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014 y nº 385/2014; STS de 8 de julio de 2014, Pte: Seijas Quintana, nº 387/2014; STS de 26 de febrero de 2015, Pte: Marín Castán; STS de 15 de septiembre de 2015, Pte: Sancho Gargallo, del Pleno; STS de 20 de octubre de 2015, Pte: Sancho Gargallo; STS de 10 de noviembre de 2015, Pte: Vela Torres; STS de 13 de noviembre de 2015, Pte: Sarazá Jimena; STS de 11 de mayo de 2016, Pte: Vela Torres; STS de 19 de mayo de 2016, Pte: Sarazá Jimena; STS de 1 de junio de 2016, Pte: Sancho Gargallo
La STS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014, con cita de la STS de 21 de enero de 2014 y la STS de 18 de abril de 2013 –ésta anterior a la normativa Mifid- recuerda que “el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa”, y resume la doctrina expuesta en la STS de 21 de enero de 2014, sobre eldeber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en los siguientes puntos:
“1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.
3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.
Y añade unas precisiones: por un lado, que hay un servicio de asesoramiento financierocuando el banco efectúa un ofrecimiento personalizado del swap al cliente, por lo que está obligado a efectuar el test de idoneidad; y por otro, que la circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003, con el fin de informar de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento sea una recomendación personalizadadeterminante de la existencia de asesoramiento financiero”.
Cierto es que, en el caso ahora examinado, el contrato se celebró con fecha 20 de abril de 2007. Pero, aunque el negocio fuera anterior al 21.12.2007 (fecha que entra en vigor la reforma de la Ley del Mercado de Valores, realizada mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre), está “sometidos al marco legal de la Ley de Mercado de Valores en su materia informativa en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y por tanto incide directamente el Real Decreto 692/1993 de 8 de mayo. Al respecto, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, con relación a contratos de permuta financiera (swap) celebrados antes de la reforma indicada, en relación con dicho deber de información, “que antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a los productos que pudieran presentar una cierta complejidad. El deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debía haber evaluado que en atención a sus necesidades era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa” (cfr. STS de 6 de abril de 2017, Pte: Salas Carceller, nº 229/2017, respecto a un swap celebrado antes de la entrada en vigor de la normativa MiFid).
En el mismo sentido, la STS de 15 de julio de 2016, Pte: Sarazá Jimena, nº 496/2016: “aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes (apartados 5 y siguientes) y la información que deben suministrar a tales clientes (apartados 1 a 4), de modo que refuerza el nivel de protección de estos, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles información clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo”. Y las más recientes STS de 9 de mayo de 2017, Pte: Marín Castán, nº 276/17; STS de 12 de mayo de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 291/2017; STS de 12 de mayo de 2017, Pte: Orduña Moreno, nº 285/17.
En cuanto a la casuística, dijimos en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de mayo de 2016, Pte: Martorell Zulueta, y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 5 de junio de 2017, Pte: Martorell Zulueta, Rollo 252/17, que el Tribunal Supremo “ha venido justificando sus pronunciamientos estimatorios de las pretensiones deducidas, en la concurrencia de las siguientes conductas:
a) La omisión de la información que permitiera comprender las características más relevantes del contrato (STS 9/12/15).
b) La ausencia de información sobre los riesgos (STS 10/12/15), o sobre las consecuencias de la fluctuación (STS 29/12/15) o sobre el coste de cancelación (STS 25/11/2015)
c) No asegurarse de su comprensión por el cliente (STS 15/10/15)
d) Obviar el análisis de la situación del cliente (STS 10/11/15).
e) No comprobar la adecuación del producto al perfil (STS 17/12/2015)
f) Inducir a la contratación conociendo la situación económica financiera del cliente y la inadecuación del producto para el mismo (STS13/10/2015)
g) No entregar la documentación contractual (STS 10/11/15) o hacerlo de forma incompleta (STS 13/10/15).
h) Desplazar al cliente el deber de informarse (STS 20/11/2015)
i) Presumir que el cliente tiene conocimientos financieros suficientes (STS 22/12/2015). (añadiendo en la segunda sentencia citada la STS 4/5/2017, en la que el cliente intervino junto a su asesor fiscal)
j) O comercializar el producto a través de empleados carentes de los conocimientos necesarios para cubrir el deber de información exigido (STS 9/12/2015), entre otras conductas” (F.Jco. 4º).
Teniendo presente la doctrina que emana de las resoluciones citadas –aplicables al caso-, debe estimarse el recurso y con él la pretensión declarativa de nulidad por vicio de consentimiento por error que se contiene en la sentencia de instancia.