Titulización de créditos hipotecarios
Roj: AAP CS 487/2017 - ECLI:ES:APCS:2017:487A
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Castellón de la Plana/Castelló de la Plana
Sección: 3ª
Nº de Recurso: 298/2017
Nº de Resolución: 252/2017
Fecha de Resolución: 19/10/2017
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JOSE MANUEL MARCO COS
Tipo de Resolución: Auto
Materia: Titulización de créditos hipotecarios.
Resumen: Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Torcuato y Doña Esperanza, pidiendo el pago de un principal de 142.769,85 euros, más intereses y costas. Basaba su pretensión en el título constituido por la primera copia con eficacia ejecutiva del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que el día 19 de julio de 2007 otorgaron en escritura pública Caja Rural del Mediterráneo Ruralcaja Soc. Cooperativa de Crédito (de la que trae causa la ejecutante) y los ahora demandados y en el incumplimiento por éstos de sus obligaciones de pago. El día 18 de abril de 2013 se otorgó escritura de ampliación y modificación que no incide en las cuestiones objeto de esta resolución.
Previa la tramitación del incidente previo sobre la posible abusividad de cláusulas, resuelto por Auto de 3 de junio de 2016, que declaró la nulidad por abusiva de la cláusula Sexta sobre intereses moratorios, la entidad ejecutante presentó nueva liquidación ajustada a lo acordado en dicha resolución.
El día 9 de septiembre de 2016 dictó el juzgado de procedencia Auto despachando ejecución por 142.747,67 euros de principal.
En tiempo y forma los ejecutados formularon oposición. Basaban el primer motivo de la misma en la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, generada por la cesión del crédito a otra mercantil, como es Europea de Titulización SA.
La juez de primer grado dictó Auto estimando dicho motivo de oposición y acordando el sobreseimiento del proceso.
Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la parte ejecutante, que pide que se revoque y deje la misma sin efecto, a lo que se oponen los ejecutados, solicitando la confirmación de la resolución de primer grado.
La Sala parte del hecho, indiscutido y acreditado mediante la prueba consistente en el documento grabado en formato pdf en el CD aportado por la parte ejecutada y oponente a la oposición, de que el préstamo hipotecario de cuya ejecución se trata fue titulizado y transmitido al Fondo Rural Hipotecario X Fondos de Titulización de Activos, que representa la Sociedad Gestora Europea de Titulización.
Con esta base, entiende la juez de instancia que la prestamista Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito no está legitimada para promover la ejecución hipotecaria.
En el único motivo del recurso denuncia la parte apelante vulneración del Real Decreto núm. 716/2009. Esta norma, de desarrollo de determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (LMH) establece en su art. 30.1 que la ejecución hipotecaria del préstamo o crédito hipotecario participado, corresponde " a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31 (legitimación subsidiaria)." Este artículo 31 prevé que, ante el incumplimiento del deudor, el titular de las participaciones podrá compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria. A esta cita suma la parte recurrente el artículo 10 de la LEC cuando, tras decir que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, exceptúa el caso en que " por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular".
Invoca también la que denomina " doctrina jurisprudencial ", que refiere al Auto de la AP Madrid, sección 18, de 28 enero de 2015.
Viene a sostener que la titulización de la hipoteca que se ejecuta en este procedimiento no obsta a la legitimación activa de Cajas Rurales Unidas, prestamista en su día y titular registral de la garantía hipotecaria y por ello facultada para instar la ejecución.
Doctrina jurisprudencial:
“En el presente caso ha tenido lugar la titulización y se plantea la cuestión de que, puesto que la cesión del crédito titulizado ha producido la transmisión del derecho al titular de la participación, parece lógico que esta titularidad legitime a éste y no a la entidad en su día prestamista y luego emisora de los títulos de participación para el ejercicio de la acción” (F. Jco. 1º).
“C) Opinión del tribunal. Favorable a que no está legitimada para interponer la demanda de ejecución la entidad prestamista cedente del crédito.
1. Partimos de que, en principio y salvo disposición legal que diga otra cosa, la transmisión o cesión del crédito, incluso el garantizado con hipoteca (arts. 1526 y ss CC, 149 LH) conlleva que el cesionario, en cuanto nuevo titular del derecho de crédito y de los accesorios como es la hipoteca (art. 1528 CC), pasa a ser el legitimado para el ejercicio de los derechos que aquel conlleva (art. 10 LEC).
A ello se añade que el art. 540.1 LEC prevé que la "ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo ".
El reconocimiento de legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria a favor del cedente en los casos de titulización puede subsumirse en la previsión legal del segundo párrafo del art 10 LEC (" Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular ") y se reconoce en el citado artículo 30 del Real Decreto 716/2009 .
Por otra parte y por lo que de manera más concreta respecta al ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria, para lo que es esencial la inscripción registral a favor de la parte demandante, dicha legitimación excepcional de la entidad prestamista cedente que por la titulización dejó de ostentar el derecho de crédito podía encontrar apoyo -más práctico que normativo- en que no era posible la inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad del Fondo, por carecer de la personalidad jurídica necesaria para ello (arts 9.4 LH y 11 RH).
2. Sin embargo, la normativa legal que impedía el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria por el Fondo cesionario ha experimentado una modificación que incide de forma relevante en la cuestión a que nos venimos refiriendo.
a) Por una parte, la Ley 13/2015, de 24 de junio (de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo) dio nueva redacción al art. 9 de la Ley Hipotecaria . Al relacionar el contenido de la inscripción, a la mención en el apartado e) de que debe constar la persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción añade " o, cuando sea el caso, el patrimonio separado a cuyo favor deba practicarse aquélla, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos u obligaciones ".
Quedó con ello abierta, desde el día 1 de noviembre de 2015 en que entró en vigor la modificación (Disp. Final Quinta Ley 13/2015), la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho real de garantía a favor del Fondo de Titulización. En la redacción a que dio lugar el RD 1867/1998, de 4 de septiembre, el art. 11 RH contemplaba la inscripción de " los bienes inmuebles y derechos reales pertenecientes a fondos, sean fondos de pensiones, de inversión interior o exterior, de titulización hipotecaria, o de titulización de activos ", si bien fue anulado por la STS, Sala Civil, de 31 de enero de 2001 , porque suponía la introducción reglamentaria de una modificación que afectaba a una norma de rango legal, cual era a la sazón el art. 9.4 LH . Esta anomalía dejó de existir con la modificación de la Ley Hipotecaria a que nos estamos refiriendo.
b) De otro lado, también ha venido a incidir en la normativa la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Publicada en el BOE de 28 de abril de 2015, entró en vigor al día siguiente (D. Final 13ª).
La Ley reforma el régimen legal de las titulizaciones, que pasan a estar reguladas de forma completa e integrada en su Título III, en cuanto ahora interesa, y deroga de forma genérica las normas de igual o inferior rango que se le opongan. También deroga expresamente parte de la antes citada Ley 3/1994 y el R.D. 926/1998 por el que se regulaban los fondos de titulación de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización (Disp. Derogatoria).
El art. 15.1 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica.
Abundando en la posibilidad de acceso al Registro de la Propiedad, ya expedita por la redacción dada al art 9 LH por la reforma operada por la Ley 13/2015, dispone su art. 16.3 que se "podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan".
El Capítulo II del Título III regula las sociedades gestoras de fondos de titulización que, con arreglo al art. 25.1 tienen por objeto la " constitución , administración y representación legal de los fondos de titulización y de los fondos de activos bancarios"; este objeto social tiene carácter exclusivo ( art. 29.1.b). Es la sociedad gestora del fondo quien promueve su constitución , modificación y extinción ( arts. 22 , 23 y 24). Dispone el art. 35.3 que la sociedad de gestión de activos, que será sociedad anónima, se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en la normativa que la desarrolle y, supletoriamente, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y demás normas del ordenamiento jurídico-privado.
3. Sobre la base del hecho indiscutible de que mediante la titulización se produce la cesión del crédito, de suerte que titular de los derechos inherentes al mismo y con ello de la relación jurídica u objeto litigioso ( art. 10 LEC ) pasa a ser el fondo de titulización, las modificaciones legales a que acaba de hacerse referencia permiten concluir la falta de legitimación de la entidad prestamista cedente, que en virtud de la cesión dejó de ostentar los derechos de crédito y el accesorio de garantía hipotecaria ( art. 1528 CC ), a la vez que decaen las razones que en su día pudieron justificar que una norma reglamentaria les reconociera dicha legitimación.
Partiendo de que tanto el derecho principal de crédito, como el de garantía hipotecaria han pasado a ser ostentados por el Fondo de Titulización, representado legalmente por la Sociedad Gestora que lo constituyó y puede extinguirlo, y que es ahora posible la inscripción de la garantía real en el Registro de la Propiedad, es la Sociedad Gestora la legitimada para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria.
No es óbice a ello el contenido del art. 30 del R. D. 716/2009 , que reconoce la legitimación de la entidad emisora, esto es, de la prestamista.
En primer lugar porque, si bien no ha sido derogado, se trata de una norma reglamentaria, de rango inferior a las leyes formales que fundan la legitimación de la sociedad gestora, con arreglo a lo antes razonado.
Por otra parte, porque es unánime la opinión doctrinal de que la legitimación extraordinaria, además de requerir expresa cobertura legal, es de interpretación estricta. En este sentido, es discutible que sea suficiente para ello una norma de carácter reglamentario, lo que comporta entender que la mención del párrafo segundo del art. 10 LEC , al exceptuar los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular "cuando la ley lo prevea expresamente" se refiere a cualquier norma, con independencia de su rango, sin que sea necesario que lo tenga de ley formal. Téngase en cuenta que, salvo el que ahora nos ocupa, los supuestos que se admiten como de legitimación extraordinaria encuentran su apoyo en una ley en sentido estricto, sea el Código Civil ( arts. 1111 , 1552 y 1869), sea la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 11 y 11 bis), sean leyes especiales ( art. 7.2 Ley de Propiedad Horizontal , art. 5.g Ley de Colegios Profesionales , art. 20 Ley 26/1984 , actualmente arts. 20 y 24 del Texto Refundido de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios aprobada por el R D Legislativo 1/2007, artículo 240 TR Ley de Sociedades de Capital y artículo 73 de la Ley Concursal, entre otras).
La STS de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013 ), con cita de la anterior STS núm. 634/2010, de 14 de octubre , dice que la legitimación extraordinaria tiene lugar en " situaciones en las que se habilita a determinados sujetos para formular una pretensión de manera que el órgano judicial decida sobre el fondo de una cuestión que haga posible la actuación del derecho objetivo que originariamente no corresponde a quien promueve el proceso. Estas excepciones, en cuyo origen subyacen causas de muy distinta índole, exigen la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso".
Entendemos que esta cobertura ha de contenerse en una norma con rango de ley, sin que sea suficiente un reglamento, como es el R.D. núm. 716/2009 en que se pretende fundar la legitimación extraordinaria de la entidad cedente. Téngase en cuenta que las normas antes citadas de las que no se discute que contienen tal clase de legitimación tienen dicho rango legal y que es coherente que, regulada por ley formal la legitimación ordinaria ( art. 10 LEC ), también la extraordinaria se contenga en todo caso en una norma del mismo rango, no en un mero reglamento.
Por otra parte, dispone el art. 6 LOPJ que los tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la ley o al principio de jerarquía normativa.
D) Conclusión
1) Tanto el art. 9.e de la Ley Hipotecaria tras la modificación operada por la Ley 13/2015, como el art. 16.3 de la Ley 5/2015 permiten la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes y derechos reales pertenecientes a los fondos de titulización.
Por lo tanto, es inscribible a favor del fondo el derecho real de hipoteca, lo que antes no era posible.
2) Si bien los fondos de titulización son patrimonios separados carentes de personalidad jurídica ( art. 15.1 Ley 5/2015 ), el ejercicio de las acciones que les competan y su defensa en el proceso debe ser actuado por la correspondiente sociedad gestora que lo ha constituido, puede modificarlo e instar su extinción ( art. 22 , 23 , 24 Ley 5/2015 ) y le representa legalmente ( art. 25.1 Ley 5/2015 ).
3) Los preceptos citados de la Ley 5/2015 y de la Ley 13/2015 inciden en la viabilidad procesal de la demanda de ejecución hipotecaria presentada por la sociedad gestora del fondo de titulización, como ya se ha razonado. Desde esta perspectiva y en el sentido indicado, tienen naturaleza eminentemente procesal por lo que lo relevante no es la fecha de otorgamiento del contrato de cuya ejecución se trate, sino la de presentación de la demanda ( art. 2.2 LEC ).
Por lo tanto, no supone aplicación retroactiva, aunque la escritura de préstamo sea de fecha anterior.
4) El art. 30 del RD 716/2009 , que se invoca en el recurso y dispone que el ejercicio de la acción ejecutiva corresponde a la entidad emisora, es una norma de carácter reglamentario, que necesariamente decae ante la Ley de Enjuiciamiento Civil y las posteriores con rango de ley formal que sustentan la postura expuesta (Ley 5/2015 y Ley 13/2015).
Y no tiene el rango de ley ordinaria apto para la regulación de la legitimación extraordinaria prevista en el párrafo segundo del art. 10 LEC” (F.Jco. 3º).
“Aunque los anteriores razonamientos dan lugar a la desestimación del recurso, la existencia de dudas jurídicas serias derivadas de la normativa existente y de la existencia entre los tribunales de apelación de un criterio mayoritario distinto al que aquí se mantiene justifica que no hagamos expresa imposición de las costas de la apelación ( art. 398 en relación con el art. 394.1 LEC).
Nada decimos de las costas de la instancia, puesto que el pronunciamiento al respecto no es objeto de la apelación (arts. 456.1 y 465.5 LEC)” (F.Jco. 4º).
Se confirma la resolución recurrida.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON ENRIQUE EMILIO VIVES REUS AL AUTO nº 252 de 2.017:
“Con sumo respeto a la decisión mayoritaria adoptada por La Sala en el Auto que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito" contra el Auto dictado por el juzgado de primera instancia número Nueve de Castellón que estimó la oposición por defectos procesales formulada por D. Emilio Escudero Giménez y Dª Azucena Giménez Giménez contra el Auto que despachó ejeución en un proceso de ejecución hipotecaria, por medio del presente voto particular paso a exponer mi discrepancia con lo resuelto por La Sala en el citado Auto n.º 252/2.017.
La resolución dictada por La Sala viene a desestimar el recurso de apelación formulado por la entidad ejecutante "Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito" contra el Auto dictado por el juzgado de primera instancia que acordó el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria al considerar que la entidad ejecutante carece de legitimación al haber cedido el crédito a la mercantil "Europea de Titulación, S.A.". Contra la citada resolución del juzgado la entidad ejecutante formula recurso de apelación que fundamenta en la vulneración del Real Decreto número 716/2.009 que desarrolla determinados aspectos de la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en cuyo artículo 30.1 establece que la ejecución hipotecaria del préstamo o crédito hipotecario participado, corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31, que determina que ante el incumplimiento del deudor, el titular de las participaciones podrá compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.
A pesar del citado precepto que establece claramente la legitimación de la entidad emisora para instar el proceso de ejecución hipotecaria cuando se haya transmitido el crédito a una sociedad gestora de titulación, el Auto de la Sala que resuelve el recurso de apelación niega esa legitimación a la entidad ejecutante con fundamento en un doble argumento.
El primero, por cuanto el artículo 30 del Real Decreto 716/2.009, si bien no ha sido derogado, se trata de una norma reglamentaria, de rango inferior a las leyes formales que fundan la legitimación de la sociedad gestora, siendo que la legitimación extraordinaria, a la que hace referencia el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de requerir expresa cobertura legal, es de interpretación estricta.
El segundo, por cuanto la normativa legal que impedía el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria por el Fondo cesionario ha experimentado una modificación que incide de forma relevante por la Ley 13/2.015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria, que dio nueva redacción al artículo 9 de la L.H., que posibilita la inscripción en el Registro de la Propiedad de derecho real de garantía a favor del Fondo de Titulización por lo que es la Sociedad Gestora la legitimada para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria.
Por lo que respecta al primero de los argumentos, no se comparte que el artículo 30 del Real Decreto, que no ha sido derogado, no legitime a la entidad emisora para el ejercicio de la acción hipotecaria pese a la titulación del crédito hipotecario. Como se indica en el Auto de la Sala, las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales reconocen a la entidad emisora la legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria pese a esa titulación a favor de la sociedad gestora. Como han declarado los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª de fecha 28 de enero de 2.015, de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 9ª de fecha 12 de abril de 2.016, de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 19ª, de fecha 3 de febrero de 2.016, Audiencia Provincial de Tarragona Sección 1ª de fecha 17 de septiembre de 2.015 y Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 30 de junio de 2.017, la legitimación activa para reclamar por el impago de un préstamo titulizado es de la entidad financiera, al tratarse de una legitimación legal prevista expresamente en el artículo 30 del Real Decreto 716/2.009, de 24 de abril, que es ley especial en la materia.
En relación al segundo de los argumentos, se discrepa de la conclusión alcanzada en el Auto de la Sala al considerar que la entrada en vigor de la Ley 5/2.015, de 27 de abril y de la Ley 13/2.015, que han dado nueva redacción al artículo 9 de la L.H., por el que se faculta al Fondo de Titulación a inscribir en el Registro de la Propiedad la garantía real hipotecaria, la entidad emisora carece de legitimación activa, ostentándola el Fondo de Titulación.
Como consecuencia de la entrada en vigor de las citadas leyes deben distinguirse dos supuestos. Para el caso de que el Fondo de Titulación haya inscrito en el Registro de la Propiedad la garantía real, debe reconocerse que sólo el citado Fondo se encontraría legitimado para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria. Caso contrario, en que la entidad financiera emisora continúe siendo la titular registral de la garantía hipotecaria, seguirá ostentando esa legitimación la entidad emisora.
Esta Sala en numerosas resoluciones, de conformidad con la doctrina de la Dirección de los Registros y del Notariado, ha declarado reiteradamente que la entidad legitimada para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria es aquella que tiene inscrita en el Registro de la Propiedad la garantía real, y que en caso de cesión del crédito hipotecario o en los supuestos de fusión o absorción de sociedades, la entidad cesionaria o absorbente que no tiene inscrita en el Registro de la Propiedad la garantía real carece de legitimación para instar la acción ejecutiva hipotecaria.
El artículo 149 de la Ley Hipotecaria, de conformidad con la redacción dada por la Ley 41/2.007, de 7 de diciembre, establece que "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".
Un sector doctrinal interpreta el citado precepto en el sentido de que se exige la inscripción tabular para la cesión de la titularidad de la hipoteca o garantía real, pero no para el crédito que garantiza. Dicha distinción viene claramente establecida por el punto y seguido que separa las dos proposiciones con que cuenta el referido párrafo del citado artículo.
El anterior criterio ha sido aceptado por esta Sala en numerosas resoluciones (Auto de fecha 15 de noviembre de 2.012, entre otros) al indicar que "aunque la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo (art. 145 LH), lo cierto es que ningún precepto establece con claridad que la efectividad de la cesión del crédito hipotecario requiera asimismo la inscripción registral de la que, por lo tanto, no afirmamos que tenga carácter constitutivo. Pero sí cabe sostener que, si no la cesión del crédito, sí requiere la inscripción registral la transmisión de la garantía para que pueda realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria. No puede tramitarse un proceso de ejecución hipotecaria en base a un título en el que aparece como titular del derecho real de garantía alguien distinto a quien promueve el proceso. No debe prescindirse de que el art. 149 LH, tras admitir la cesión del préstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad."
En consecuencia, siendo la entidad ejecutante apelante "Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito", quien tiene inscrita en el Registro de la Propiedad la garantía real y no el Fondo de Titulación, debe concluirse que la entidad apelante se halla legitimada para el ejercicio de la acción hipotecaria, por lo que debería haberse estimado el recurso de apelación, revocarse el Auto recurrido, desestimar la oposición al despacho de ejecución por motivos formales y resolver sobre los motivos de fondo esgrimidos por los demandados al despacho de ejecución”.