Nulidad de la cláusula que habilita al acreedor hipotecario para acudir a la venta extrajudicial del artículo 129 LH.

STS, Sala 1ª, nº 251/2017, DE 25 DE ABRIL. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 2981/2014

Roj: STS 1631/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1631

Ponente: Exmo. Sr. D. Ignacio Sancho Margallo

Materia: Condiciones generales de la contratación. Nulidad de la cláusula que habilita al acreedor hipotecario para acudir a la venta extrajudicial del artículo 129 LH. Reiteración de la doctrina jurisprudencial expresada en la STS 483/2016, de 14 de julio.

Resumen:

Recurso de casación frente a una sentencia que había apreciado el carácter abusivo de la cláusula que facultaba al acreedor hipotecario para acudir al procedimiento extrajudicial, en caso de vencimiento anticipado, tratándose de un préstamo concedido a un consumidor. El control de transparencia no es de aplicación respecto de aquellas cláusulas que no configuran el objeto principal del contrato. Para estas cláusulas los deberes exigibles son los propios del control de incorporación previstos en el artículo 5 LCGC. El artículo 129 LH, al regular la ejecución notarial de la hipoteca en la redacción vigente en el momento en que se firmó el contrato y se ejecutó la garantía, carecía de una regulación que facultase al consumidor para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas con suspensión automática del procedimiento de ejecución. No obstante, como estamos ante una acción individual y el juicio de abusividad es concreto y debe realizarse conforme a las circunstancias del caso, no se aduce, más allá de la cláusula que faculta a la ejecución extrajudicial, qué cláusulas habría podido invocar como abusivas para suspender la ejecución y oponerse a ella, y que no pudieron serlo. Y es que pendiente ya el procedimiento de ejecución, el interés en pedir la nulidad de esta cláusula solo se justifica porque vaya a impedir o haya impedido impugnar y, en su caso, suspender la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas. Se estima el recurso.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Motivo primero de casación

1.  Formulación del motivo . El motivo se funda en la infracción del art. 80 TRLCU, en relación con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , al haberse aplicado indebidamente el control de transparencia sustantiva o de comprensibilidad real propio de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

La sentencia recurrida aplica el control de transparencia a una cláusula que no define el objeto principal del contrato, cuando el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , imponen estas exigencias de comprensibilidad real sólo respecto a este tipo de cláusulas en las que no se puede realizar un control de contenido.

Según el recurrente, la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo de una cláusula es predicable únicamente de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato. En relación con el resto de las cláusulas del contrato, la obligación de transparencia exigible es la prevista en los requisitos de incorporación en el art. 5 LCGC, de tal forma que superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo no dependerá de la información previa, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.  Desestimación del motivo . Como ya advertimos en la sentencia 483/2016, de 14 de julio, la estipulación objeto de controversia, la 11ª, no se refiere al objeto principal del contrato, sino a la posibilidad convenida por las partes de que, en caso de vencimiento anticipado por incumplimiento del prestatario de sus obligaciones de devolución de las cuotas pactadas, el acreedor pudiera instar la ejecución o venta extrajudicial prevista en el art. 129 LH .

A la vista de la naturaleza de esta cláusula, en la sentencia 483/2016, de 14 de julio, razonamos que el control sobre la falta de transparencia tiene sentido respecto de las cláusulas que versan sobre el objeto principal del contrato y la adecuación entre las contraprestaciones, en la medida en que están excluidas del control de abusividad (de contenido) mientras estén redactadas de manera clara y comprensible (art. 4.2 Directiva). Respecto del resto de las cláusulas, cumplidas las exigencias de transparencia del control de inclusión, «el posible carácter abusivo de la cláusula no dependerá de la información previa o de cómo se haya presentado, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor».

Tanto en este caso, como en el de la sentencia de referencia, la Audiencia había declarado abusiva la cláusula (estipulación 11ª) no sólo por la aplicación indebida del control de transparencia, sino también por la aplicación del control de contenido. Por eso, aunque tenga razón este motivo primero al aducir que no procedía aplicar el control de transparencia, no cabe la estimación del recurso sobre la base de este motivo primero.

Motivo segundo de casación.

1.  Formulación del motivo segundo . El motivo denuncia la infracción del apartado 3 del art. 82 TRLCU, en relación con el apartado 1, porque la sentencia no tiene en cuenta, para enjuiciar la abusividad de la cláusula, las demás cláusulas del contrato y, en consecuencia, no aprecia debidamente que la ausencia de cláusulas abusivas en ese contrato descarta cualquier riesgo de que la cláusula impugnada cause, en perjuicio del adherente, un desequilibrio contractual.

En su desarrollo, en atención al carácter individual de la acción ejercitada, se aduce que el riesgo de desequilibrio solo podía darse si el contrato de préstamo contuviese cláusulas abusivas, de modo que el adherente no hubiera podido alegar eficazmente la abusividad de otras cláusulas de este contrato en el procedimiento de venta extrajudicial. En este caso, ni se ha discutido la validez del resto de cláusulas, ni el juez de primera instancia apreció de oficio la abusividad de cualquier otra cláusula contractual.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.  Estimación del motivo. Al resolver este motivo seguimos la doctrina expuesta en la sentencia 483/2016, de 14 de julio.

La demanda pretendía que se declarara la nulidad, por su carácter abusivo, de la estipulación 11ª del contrato de préstamo hipotecario. La justificación de su abusividad radica en que esta estipulación habilita al acreedor hipotecario para acudir, en su caso (vencimiento anticipado por incumplimiento del prestatario), a la venta extrajudicial prevista en el art. 129 LH , que ofrece menos garantías al consumidor para hacer valer su protección frente a eventuales cláusulas abusivas.

Cuando se interpuso la demanda estaba iniciada la venta y adjudicación del bien garantizado. La demanda no indicaba qué concretas cláusulas consideraba abusivas, respecto de las que, de haber tenido un cauce procesal adecuado, hubiera pretendido la nulidad y se hubiera opuesto a la ejecución, como ocurrió en el caso Aziz que motivó la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 14 de marzo de 2013.

No podemos perder de vista que se ha ejercitado una acción individual que requiere de un juicio concreto sobre la abusividad de la cláusula, en atención al eventual desequilibrio que provocaba.

Por otra parte, ya aclaramos en la sentencia 483/2016, de 14 de julio, que conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea, una cláusula que permita al profesional que contrata con el consumidor acudir a la ejecución extrajudicial no es en sí misma abusiva [SSTJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13 , Ku?ionová) y 25 de junio de 2015 (asunto C-32/2014, Sugár)].

3. La cláusula cuestionada, la estipulación 11ª (transcrita en el fundamento jurídico primero), contiene un pacto por el que de forma expresa las partes acuerdan la posibilidad de que, en vez del procedimiento de ejecución judicial, el acreedor hipotecario pueda acudir para realizar el bien, en caso de vencimiento anticipado, al procedimiento de ejecución o venta extrajudicial previsto en el art. 129 LH y los correspondientes preceptos del Reglamento Hipotecario (art. 234 y ss .).

La regulación contenida en el art. 129 LH ha variado de cuando se firmó y novó el contrato de préstamo hipotecario (18 de enero de 2006 y 30 de enero de 2008, respectivamente), en que se incluyó la reseñada estipulación 11ª, y luego se instó la ejecución extrajudicial (1 de febrero de 2013), al momento presente.

En su originaria redacción, el precepto no contenía ningún previsión sobre la posibilidad de impugnación del procedimiento de ejecución y su paralización basado en la existencia de cláusulas abusivas.

Por contraste, en su redacción actual (tras las modificaciones introducidas por Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la Ley 19/2015, de 13 de julio), el art. 129 LH dota al consumidor de facultades para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución.

De este modo, aunque el art. 129 LH , al regular la ejecución notarial de la hipoteca, en su redacción actual dota al consumidor de facultades para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución, en la versión vigente en el momento en que se firmó el contrato y en que se ejecutó la garantía, carecía de una previsión específica en tal sentido.

4. A la vista de lo anterior, conviene advertir que el eventual carácter abusivo de la cláusula que permitía acudir al procedimiento de venta extrajudicial del art. 129 LH , dependía del contenido de la regulación de esta norma. Bajo la aplicación de la regulación originaria, no se preveía el control de las cláusulas abusivas, mientras que tras las reformas introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y sobre todo la Ley 19/2015, de 13 de julio, sí.

En las ejecuciones anteriores, el juicio valorativo que el Tribunal de Justicia encomienda a los tribunales nacionales sobre, en la concreta situación enjuiciada, en qué medida sería prácticamente imposible o excesivamente difícil aplicar la protección conferida por la Directiva 93/13 [STJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13 , Ku?ionová)], debería realizarse en atención a las insuficientes posibilidades de control de la abusividad de las cláusulas que preveía en ese momento el art. 129 LH , y por ello sería negativo.

Mientras que en las ejecuciones abiertas bajo el régimen actual, aunque provinieran de la misma cláusula, la valoración debería realizarse conforme a las posibilidades de control de las cláusulas abusivas que ahora se prevén en el propio art. 129 LH .

5. Ahora bien, no podemos perder de vista que estamos ante una acción individual en la que se pretende la declaración de nulidad de una cláusula en la que se conviene la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial, y que el juicio de abusividad es concreto y debe realizarse conforme a las circunstancias del caso.

En nuestro caso, se pide la nulidad de la estipulación 11ª, pero no se aducen por el peticionario las cláusulas que habría podido invocar como abusivas, y por ello nulas, para suspender la ejecución y oponerse a ella, y que no pudieron serlo. Que es lo que pondría en evidencia la limitación efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habría ocasionado la cláusula controvertida.

Vigente el contrato y antes de la ejecución de la garantía hipotecaria, podría tener sentido una demanda en la que sólo se pidiera la declaración de nulidad de una cláusula que habilitaba al acreedor para acudir a la ejecución extrajudicial, en caso de incumplimiento del prestatario, para que cesara su vigencia y por lo tanto no pudiera acudirse a aquel cauce para la ejecución, pero siempre bajo la presuposición de que en su caso se invocaría la existencia de una cláusula abusiva que pudiera advertirse entonces.

Pero pendiente el procedimiento de ejecución, el interés en pedir la nulidad de esta cláusula sólo se justifica porque vaya a impedir o haya impedido impugnar y, en su caso, suspender la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas que no sean sólo la que permite la venta extrajudicial. Esto es, podría pedirse la nulidad de la estipulación 11ª justificando la concreta merma de protección frente a cláusulas abusivas que le ocasionaba aquel cauce de ejecución extrajudicial, pero siempre mediante la indicación de la nulidad de las cláusulas que quería hacer valer.

Por eso, en nuestro caso, en atención al contenido de la cláusula cuya declaración de abusividad se pretende, que radica en el desequilibrio que podría suponer para el consumidor, si se acude a la venta extrajudicial, la limitación de garantías en relación con el control de la abusividad de otras cláusulas contractuales, como no se mencionan por la demandante la existencia de estas cláusulas abusivas que no han podido invocarse, debe rechazarse la apreciación de que haya existido una abusividad real.

La estimación del motivo segundo hace innecesario entrar a analizar los restantes motivos de casación.

6. De acuerdo con lo anterior, procede estimar el recurso de casación, revocar la sentencia de apelación, y en su lugar acordar la desestimación del recurso de apelación formulado por la Sra. María Esthery confirmar la desestimación de la demanda.