NO ES NECESARIO SUBSANAR LA TITULARIDAD DE SOCIEDAD NACIDA POR SEGREGACIÓN PARA PROMOVER EJECUCIÓN

NO ES NECESARIO SUBSANAR LA TITULARIDAD DE SOCIEDAD NACIDA POR SEGREGACIÓN PARA PROMOVER EJECUCIÓN. AP DE VALENCIA, SECCIÓN 9ª. AUTO de 14 de MAYO de 2013. ROLLO DE APELACIÓN Nº 75/2013

Ponente Ilma. Sra. Dña. Rosa María Andrés Cuenca

Votación y Fallo: 17/06/2014

Materia: Ejecución hipotecaria. Necesidad de subsanación de la titularidad registral del ejecutante en orden a la admisión de la demanda ejecutiva. Diferencia de supuestos según se trate de una entidad bancaria que surge de una fusión por absorción y una entidad de nueva creación, en cuyo caso no es exigible la antedicha subsanación.

Doctrina:

     El recurso de apelación ha de ser estimado.

     Como hemos declarado en reciente Auto de 25 de marzo de 2013 (Rollo 941/2012. Pte. Sr. Caruana Font de Mora) y reiterado en auto de 3 de Abril (rollo 896/12).

     A diferencia de otros supuestos enjuiciados por esta Sala (así en el caso de BANCO CAM SAU por el Auto de 4/2/2013 (Rollo 825/2012) y en caso de Bankia, Auto de 5/3/2013 (Rollo 890/2012), en el presente supuesto, nos encontramos que cuando la acción de ejecución hipotecaria se plantea lo es por la entidad titular del crédito hipotecario, Banco Pastor SA, a cuyo favor consta inscrita la carga real en el Registro de la Propiedad, por lo que su legitimación cuando se inicia la litispendencia es indudable e irrefutable.

     Durante el procedimiento Banco Pastor SA extingue su personalidad y por ende capacidad, pues no otro es el efecto jurídico que produce la fusión por absorción de acuerdo con el artículo 23-2 de la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de la Sociedades Mercantiles. Es más, el Juzgado de Primera Instancia reconoció tal pérdida de capacidad y admitió la sucesión procesal , pues resulta evidente que no puede sostenerse proceso con litigante o parte carente de capacidad (artículo 6 y 9 de la Ley Enjuiciamiento Civil).

     El Juzgador de oficio y con posterioridad entendió que Banco Popular Español SA para poder seguir en el proceso debe inscribir la cesión del crédito hipotecario , y en este punto estimamos erróneo el criterio del Juzgador pues no existe la figura jurídica de cesión de crédito (que si concurre en los supuestos antes referidos enjuiciados por esta Sala, determinantes de que quien cede el crédito hipotecario sigue manteniendo su personalidad y es la entidad que figura registralmente como titular de la carga real cuando entabla la acción hipotecaria y el cesionario accionante no inscribe en el Registro de la Propiedad tal cesión) sino que concurre una extinción de la personalidad del inicial acreedor ejecutante que aparece en el Registro al estar absorbida por Banco Popular Español SA que no es cesionario del crédito sino sucesor universal (artículo 23-2 de la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles). Es decir, nos encontramos ante un acreedor hipotecario que es el único legitimado para continuar la acción entablada por la sociedad extinta, razón por la que resulta innecesaria la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de fusión por absorción para el ejercicio de la presente acción, pues amen de no estar exigido en los preceptos legales hipotecarios indicados por el Auto del Juzgado Primera Instancia (el artículo 149 de la Ley Hipotecaria refiere a la cesión que no es el caso ahora contemplado y el artículo 145 de igual texto legal carece de incidencia pues la hipoteca que se ejecuta está inscrita en Registro), es criterio sentado por el Tribunal Supremo, que no es necesario o constitutiva tal inscripción en esta clase de operaciones como muestra la sentencia de 29/6/1989 al enjuiciar un supuesto de disolución societario con subrogación total en el contenido patrimonial y obligacional.

     La cita jurisprudencial en la recurrida de los Autos de la AP Castellón de 12/2/2012 y 24/7/2012 resulta inaplicable al presente caso toda vez que refiere a otra entidad bancaria (Bankia) con un proceso de cesión societaria diferente al presente y en tal línea y referente a la misma entidad para igual clase de acción esta Sala comparte tal criterio, pero en nada semeja al que ahora se enjuicia.

     En auto dictado el 16-4-13, en rollo de apelación 68/13 decíamos, en cuanto a CAJAS RURALES UNIDAS, lo que sigue:

     El criterio que resulta del auto transcrito es de aplicación al presente caso, en que no nos hallamos, propiamente, ante fusión por absorción, sino ante la fusión de dos entidades que constituyen una nueva que absorbe los derechos y obligaciones de ambas, habiéndose presentado la demanda por la nueva sociedad constituida , tras la extinción de las anteriores . Así resulta de Boletín Oficial del Registro Mercantil, núm. 17 de 25 de enero de 2012, BORME-C-2012-1179, que recoge, En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 64.2 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, y hace público para general conocimiento, lo siguiente: Las Asambleas Generales de socios de "Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito" y "Caja Rural del Mediterráneo, Ruralcaja, Sociedad Cooperativa de Crédito", debidamente convocadas en tiempo y forma, aprobaron ambas por unanimidad -contando por tanto en ambos casos con la mayoría legalmente prevista- en sus reuniones celebradas el 17 de enero de 2012, la fusión de ambas entidades mediante su disolución sin liquidación y creación de una nueva Sociedad Cooperativa de Crédito , cuya denominación social será "Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito". Una vez quede finalizado el proceso de fusión, " Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito" sucederá a las entidades disueltas, a título universal en la totalidad de los derechos y obligaciones que les son propios, en función de los respectivos balances de fusión, especialmente formulados al efecto y cerrados a 30 de septiembre de 2011, encontrándose debidamente auditados por el auditor de cuentas de ambas entidades .

     El supuesto que ahora se examina guarda notables analogías con el precedentemente citado, por cuanto tal y como afirma la parte recurrente y resulta del examen de los datos obrantes en FROB y en los distintos registros a los que se ha conferido la pertinente publicidad, NOVACAIXAGALICIA surgió de la fusión de CAIXA NOVA y CAIXA GALICIA . Comenzó su actividad en 1/12/10 con la nueva denominación y signos tras la inscripción en el RM de A Coruña, habiéndose aprobado los Proyectos de integración de ambas cajas por sus respectivas asambleas generales en 18/10/10, tras un proceso de integración por fusión iniciado en 28 de Junio anterior por los consejos de administración de ambas cajas, con la intención de completarlo con un reforzamiento de los recursos propios. El Proyecto de fusión de 7 septiembre de 2010, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 3/2009 culminó en la integración de ambas entidades, sin liquidación, en una sola entidad de nueva creación que asumiría a título universal los derechos y obligaciones de ambas cajas. En 29/11/11 se otorga escritura de fusión de ambas entidades en la nueva NOVACAIXAGALICIA, que posteriormente aprobó la segregación de todos los activos, pasivos, derechos, obligaciones y expectativas que integraban el patrimonio afecto a su actividad financiera a favor del banco ejecutante, en unidad de acto con la constitución del banco. El consejo de administración de Novacaixagalicia así lo había acordado en 16-6-11. Se elige como forma de operación la de la segregación, conforme los artículos 68 y 71 LME. A cambio, la entidad NOVACAIXAGALICIA recibe la totalidad de acciones del banco, transmitiendo, por su parte, la totalidad de activos y pasivos, en el sentido más amplio posible, salvo activos y pasivos afectos a la obra benéfico-social de Novacaixagalicia y los del Monte de Piedad.

     Por tanto, puesto que la entidad ejecutante proviene de la segregación del patrimonio íntegro afecto a la actividad financiera de la caja resultante de la fusión de las dos precedentes, una de ellas la titular de la hipoteca objeto de ejecución, estamos, sin duda, a un supuesto de fusión y conversión en una nueva entidad , con asunción de derechos y obligaciones de ambas, patrimonio financiero que se transmite a la entidad NCG Banco aquí ejecutante , por lo que procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida , debiendo el Juzgado examinar los restantes requisitos para despacho de ejecución, con exclusión obviamente, del aquí analizado .

RESOLUCIONES CONEXAS :

-A favor de la exigibilidad de la subsanación de la titularidad registral de le ejecutante cuando su identidad no resulta coincidente con la del acreedor hipotecario que consta en la escritura de constitución de la hipoteca.

A AP Castellón, Sección 3ª, de 12 de julio de 2012, recurso de apelación nº 428/2012. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel Marco Cos.

A AP Valencia, Sección 9ª, de 4 de febrero de 2013, recurso de apelación nº 825/2012. Ponente: Ilma. Sra. Dña. Mª Antonia Gaitón Redondo.

A AP Valencia, Sección 9ª, de 11 de marzo de 2013, recurso de apelación nº 899/2012. Ponente: Ilma. Sra. Dña. Mª Antonia Gaitón Redondo.

A AP Valencia, Sección 9ª, de 25 de marzo de 2013, recurso de apelación nº 941/2012. Ponente: Ilmo. Sr. D. Gonzalo Caruana Font de Mora.

A AP Valencia, Sección 9ª, de 27 de marzo de 2013, recurso de apelación nº 875/2012. Ponente: Ilma. Sra. Dña. Purificación Martorell Zulueta.

A AP Valencia, Sección 6ª, de 23 de enero de 2015 http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7383905&links=%22576/2014%22&optimize=20150519&publicinterface=true , recurso de apelación nº 576/2014. Ponente: Ilma. Sra. Dña. María Eugenia Ferragut Pérez.

-En contra de la exigibilidad de la subsanación de la titularidad registral de le ejecutante cuando su identidad no resulta coincidente con la del acreedor hipotecario que consta en la escritura de constitución de la hipoteca.

A AP Alicante, Sección 6ª, de 27 de febrero de 2012, recurso de apelación nº 96/2012. Ponente: Ilmo. Sr. D, José María Rives Seva.

A AP Alicante, Sección 6ª, de 12 de julio de 2012, recurso de apelación nº 472/2012. Ponente: Ilmo. Sr. D, José María Rives Seva.

A AP Castellón, Sección 1ª, de 23 de noviembre de 2012, recurso de apelación nº 67/2012. Ponente: Ilmo. Sr. D. Esteban Solaz Solaz.

A AP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013, recurso de apelación nº 615/2012. Ponente: Ilmo. Sr. D, José María Torres Fernández de Sevilla.