Dies a quo del plazo de caducidad en las acciones de anulación de contratos de swaps por error vicio del consentimiento

Roj: STS 398/2018 - ECLI:ES:TS:2018:398

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1388/2015

Nº de Resolución: 89/2018

Fecha de Resolución: 19/02/2018

Procedimiento: Civil

Ponente: EXCMA. SRA. MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia: “Dies a quo” para el ejercicio de la acción de nulidad por error de un contrato de swap. Reiteración de la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenidos en la normativa pre-MiFID en un caso de contratación de un swap por quien no es inversor profesional.

Resumen:

Los hechos más relevantes para entender las cuestiones sometidas a la Sala son los siguientes:

 1.- El 17 de diciembre de 2002, Construcciones Poncelas S.A. suscribió con Banco de Santander Central Hispano S.A. (en adelante BSCH) un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 1.297.609,68 euros para financiar la adquisición de un solar.

El 19 de diciembre de 2003 las mismas partes ampliaron el plazo de duración y el capital del préstamo hipotecario inicial para financiar la construcción de 39 viviendas unifamiliares adosadas proyectadas, con la posibilidad de la posterior subrogación en el préstamo hipotecario de los terceros adquirentes de las viviendas. De este modo, el capital total ampliado del préstamo ascendía a 6.000.000,00 euros y el plazo pactado finalizaba el 17 de diciembre de 2036.

En la fecha de ampliación del plazo del préstamo hipotecario (19 de diciembre de 2003), Construcciones Poncelas S.A. había dispuesto de la suma 1.290.609,67 euros del importe total del préstamo hipotecario.

 2.- El 25 de octubre de 2005 las mismas partes suscriben un contrato marco de operaciones financieras. Al amparo de este contrato las partes suscribieron ese mismo día una confirmación de permuta financiera denominada « swap bonificado escalonado con barrera Knock-in in arrears», con fecha de inicio 27 de octubre de 2005 y vencimiento el 27 de octubre de 2008 por un importe nominal de 3.000.000,00 euros.

A fecha de 17 de octubre de 2005, es decir unos días antes de la firma del contrato marco de operaciones financieras y de la primera confirmación de la permuta financiera de tipo de interés, Construcciones Poncelas S.A había dispuesto de la suma de 2.090.735,76 euros del préstamo hipotecario.

 3.- El 29 de marzo de 2006 las partes suscriben una nueva confirmación de permuta financiera denominada «swap bonificado escalonado con barrera Knock-in in arrears», por la que cancelan la anterior, por el mismo nominal de 3.000.000,00 euros. Retrotraen los efectos del contrato al 25 de octubre de 2005 y declaran que la cancelación de la anterior confirmación se entiende producida desde esa misma fecha.

En ese momento (29 de marzo de 2006), Construcciones Poncelas S.A. había dispuesto de 1.735.507,40 euros del préstamo. Es decir, se había reducido el capital prestado, bien por amortización del préstamo, bien por subrogación en él de terceros adquirentes de las fincas hipotecadas.

 4.- Desde octubre de 2005 hasta octubre de 2006, Construcciones Poncelas S.A. tuvo en las liquidaciones del swap un saldo negativo de 36.314,60 euros. Construcciones Poncelas S.A. reclamó extrajudicialmente esa cantidad al banco y este le propuso un tercer swap . Se canceló el segundo swap, el banco devolvió a Construcciones Poncelas S.A. el saldo negativo de 36.314,60 euros) y se firmó el tercer swap.

El 10 de noviembre de 2006 las partes suscriben un documento rubricado «acuerdo de cancelación anticipada de operación de permuta financiera de tipos de interés» por el que cancelan el contrato de 29 de marzo de 2006.

El nuevo acuerdo se entiende producido en el marco del contrato marco de operaciones financieras suscrito el 25 de octubre de 2005.

El resultado de la cancelación del contrato de 29 de marzo de 2006 es asumido en la contratación de una nueva operación de «confirmación de permuta financiera de tipos de interés», cuyos efectos se inician el 20 de noviembre de 2006 y vencen el 21 de noviembre de 2011. El importe nominal del contrato es de 5.000.000,00 euros.

La suma dispuesta por Construcciones Poncelas S.A. a fecha de 20 de noviembre de 2006, era de 1.066.223,24 euros. Se había reducido el capital prestado, bien por amortización del préstamo, bien por subrogación en él de terceros adquirentes de las fincas hipotecadas.

 5.- El 28 de marzo de 2007 se amortizó en su totalidad el préstamo hipotecario otorgado por las partes.

 6.- Durante la vigencia del tercer swap, el cliente obtuvo los dos primeros años un saldo neto a su favor. El primer año, tras cuatro liquidaciones positivas para el cliente, obtiene una primera liquidación negativa girada el 20 de noviembre de 2007; el saldo anual es favorable al cliente en 15.3861,11 euros; el segundo año, tras cuatro liquidaciones positivas para el cliente, obtiene una primera liquidación negativa girada el 20 de noviembre de 2008; el saldo anual es favorable al cliente en 125,21 euros; el tercer año, tras cuatro liquidaciones positivas para el cliente, obtiene una primera liquidación negativa girada el 20 de noviembre de 2009; el saldo anual es desfavorable para el cliente en 82.405,42 euros; el cuarto año, tras cuatro liquidaciones positivas para el cliente, obtiene una primera liquidación negativa girada el 20 de noviembre de 2009; el saldo anual es desfavorable para el cliente en 82.405,42 euros; el quinto año, tras cuatro liquidaciones positivas para el cliente, obtiene una primera liquidación negativa girada el 22 de noviembre de 2010; el saldo anual es desfavorable al cliente en 136,058,33 euros; el sexto año, tras cuatro liquidaciones positivas para el cliente, obtiene una primera liquidación negativa girada el 21 de noviembre de 2011; el saldo anual es desfavorable al cliente en 104.874,00 euros.

 7.- El 30 de enero de 2014 Construcciones Poncelas S.A. interpuso contra BSCH demanda de nulidad del contrato «marco de operaciones financieras» de fecha 25 de octubre de 2005 y de las operaciones de confirmación de las permutas financieras de tipo de interés de 25 de octubre de 2005, 29 de marzo de 2006 y 10 de noviembre de 2006, así como de todas las obligaciones derivadas de ellas.

Alegó que estas operaciones le habían supuesto unas pérdidas de 307.851,87 euros y que celebró los contratos con error vicio del consentimiento provocado por el incumplimiento por la demandada de los deberes de información sobre los riesgos que comportaban los contratos litigiosos. Sostuvo que la demandada le asesoró y recomendó la contratación de un producto que le ofreció como un seguro de cobertura de los préstamos suscritos por si subía el tipo de interés, prevaliéndose de su conocimiento de los mercados, lo que le permitió obtener un beneficio a su costa. Solicitó la recíproca restitución de las prestaciones realizadas por las partes y el pago de los intereses que resulten a su favor desde la última liquidación que le cargó en cuenta la demandada, el 21 de noviembre de 2011, hasta la fecha de pago o subsidiariamente desde la interpelación judicial. Subsidiariamente, solicitó la condena a la demandada a una indemnización de daños derivados del incumplimiento por la demandada de sus deberes de información, daños que cifró en el coste que supuso para la actora la operación (307.851,83 euros).

 8.- Banco Santander se opuso a la demanda, alegando caducidad de la acción y negando el incumplimiento de los deberes de información que le incumbían.

9.- La sentencia del Juzgado estimó la demanda, declaró la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y de las confirmaciones de las permutas financieras de tipo de interés con la consecuente restitución de las prestaciones realizadas por las partes contratantes.

 10.- Banco Santander interpuso recurso de apelación. Denunció errónea interpretación de la naturaleza de los contratos de permuta financiera y su consecuencia respecto de la caducidad de la acción de nulidad, defectuosa interpretación de la legislación aplicable, error en la valoración de la prueba y vulneración de lo dispuesto en los arts. 1266 y concordantes del Código civil .

La demandante se opuso y la Audiencia Provincial dictó sentencia por la que estimó parcialmente el recurso.

La Audiencia entendió que estaba caducada la acción de nulidad de los contratos de permuta financiera de 25 de octubre y de 29 de marzo de 2006 con apoyo en el siguiente razonamiento:

«La Confirmación de Permuta Financiera de fecha 20-03-2006, se suscribe el 29-03-2006, retrotrayendo la fecha de inicio, al 27-10-2005, siendo su vencimiento el 27-10-2010, pero se cancela el 10-11-2006, luego ha de entenderse caducada la acción para pedir y declarar la nulidad de dicho contrato, al igual que sucede con la confirmación de Permuta Financiera, fecha de operación de 25-10-2005, fecha de inicio 27-10-2005 y fecha de vencimiento 27-10-2008, que es cancelada anticipadamente con la operación de permuta financiera de fecha 20-03-2006, pues cada uno de los contratos goza de autonomía propia, el primero y el segundo se cancelan dando paso a la suscripción del siguiente, viniendo el posterior a ocupar el lugar del contrato anterior, por lo que el plazo de caducidad de los cuatro años, ha de computarse necesariamente desde las respectivas fechas de la cancelación, de ahí, que la acción para pedir y declarar la nulidad estaría caducada en ambos casos».

La Audiencia, en cambio, entendió que no estaba caducada la acción de nulidad del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 y vencimiento el 21 de noviembre de 2011 porque la demanda se interpuso antes del transcurso del plazo de cuatro años desde el vencimiento. Igualmente, consideró que no estaba caducada la acción de nulidad del contrato marco con apoyo en el siguiente razonamiento:

«El contrato marco de operaciones financieras de fecha 25 de octubre de 2005, se suscribe con la finalidad de amparar las operaciones posteriores, en este caso, los contratos de permuta financiera, los cuales se ajustan a la normativa del contrato marco, por lo que aparece en directa relación con cada uno de los tres contratos suscritos, continuando su efectos mientras aquellos se encuentran en vigor, de ahí que el plazo de caducidad, para dicho contrato se deba de tomar desde la fecha del vencimiento, del último de ellos, es decir desde, el 21-11-2011, por lo que en función de la fecha en la que se presenta la demanda no se puede entender caducada la acción para pedir su nulidad».

Por lo que se refiere al fondo del asunto, la Audiencia consideró que hubo falta de información por parte de la demandada que dio lugar al error de la demandante, por lo que procedía declarar la nulidad del tercer contrato. En síntesis, tuvo en cuenta las siguientes razones:

i) que el producto contratado es complejo, en cierto modo especulativo y de alto riesgo (art. 79.1 y 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores y 79 bis de la Ley 47/2007, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio);

ii) que la demandante era un cliente minorista (art. 78 bis. 4 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre );

iii) que la Ley 47/2007, y antes la Ley 24/1988, imponen unos deberes de información a cargo de las entidades financieras que han sido interpretados por la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en el sentido de que el cliente debe conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociado con el fin de salvar el desequilibrio de información;

iv) que, de acuerdo con la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor cuando la recomendación se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público;

v) que el administrador que contrató tiene una formación de tornero fresador, de modo que aunque se hacía cargo de la oficina y administración de la empresa carecía de formación financiera específica, por lo que a la hora de ofertarle los contratos de permuta financiera, se debería de haberle dado una explicación amplia, detallada y somera, del producto financiero y de cómo operaba, tanto para el caso de la subida del tipo de interés como para el de la bajada, lo que a la vista de lo actuado, no parece que se hubiera realizado;

vi) que la contratación le fue ofrecida al administrador D. Jose Pablo por un empleado de la entidad, D. Juan María, «en un momento en que los tipos de interés estaban al alza, que no le explicó el contrato marco, que el mismo reconoce no haber leído más que a trozos, pero sí el contrato de permuta financiera, aunque según refiere, le explicó el techo, no el suelo, porque el producto era solo para subidas alcistas que era la tendencia que había en el momento en que se ofrece, manifestaciones que vienen a refrendar la posición de la actora, en torno a que se le vende como un seguro por si el tipo de intereses subía, como algo que suponía un beneficio, pero nunca se le explicó que si bajaba podían generarse liquidaciones negativas de las que deberían hacerse cargo, firmando los contratos el administrador de la actora por la confianza que le ofrecía lo que le proponía el empleado del banco, con el que llevaba trabajando durante muchos años, y quien le visitaba en solitario o en compañía de otras personas del banco, con mucha frecuencia, en las instalaciones de la empresa, tal y como reconoce el propio D. Juan María y señalan los testigos que declaran a instancia de la parte actora»;

vii) que incumbe al banco la prueba de que proporcionó la información precisa y que en el caso «no ha probado más que ofertó los contratos de permuta financiera a D. Jose Pablo a quien visitaban con frecuencia sus empleados, y con el que mantenían una relación muy fluida, indicándole que ante las previsiones alcistas que existían de los tipos era para su empresa beneficioso contratar tales productos, proporcionándole únicamente la documentación al tiempo de la firma de los contratos, sin hacerle entrega de folletos explicativos, o copias de los contratos para que pudiera examinarlos con calma e informarse del verdadero alcance de los mismos, sin darle una explicación a través de la cual pudieran comprender y entender el verdadero alcance del mismo, o el posible coste que pudiera tener de optar por la cancelación y que a buen seguro de conocerlo a priori hubiera dado lugar a que no se habría aceptado la contratación del producto, que precisamente se coloca al cliente sobre la base de que supone un beneficio pero sin aclararle que como contrapartida puede tener, como de hecho sucedió un coste elevado»;

viii) que la demandante no conocía el riesgo real del contrato al cancelar uno y sustituirlo por otro ni tampoco al aceptar liquidaciones negativas, pues solo se conoce la complejidad del producto cuando se van amortizando los préstamos y siguen llegando liquidaciones negativas;

ix) que se evidencia que la entidad colocó a la demandante un producto que en absoluto favorece sus intereses, como demuestra el hecho de que cuando se suscribió el último de los contratos, por un importe nominal de cinco millones de euros, vinculado a un préstamo de seis millones, la demandante únicamente había dispuesto de 1.066.233,24 euros, que el préstamo se amortizó en su totalidad a finales de marzo de 2007 y que el swap mantuvo su vigencia hasta el 21 de noviembre de 2011;

x) que el déficit de información provoca un error excusable en el cliente, de acuerdo con la doctrina de la Sala Primera.

Banco Santander interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El auto de 18 de octubre 2017 inadmite el primero y admite el segundo.

El recurso de casación se interpone en su modalidad de interés casacional y se funda en dos motivos.

1.º) En el primero se denuncia infracción de los arts. 1265 y 1266 CC. Para justificar el interés casacional el demandado ahora recurrente aporta las sentencias de 21 de noviembre de 2012, de 29 de octubre de 2013 y de 17 de febrero de 2014. Sostiene, en esencia, que no concurren los presupuestos para apreciar un error excusable.

2.º) En el segundo motivo denuncia infracción del art. 1301 CC. Para justificar el interés casacional la parte recurrente aporta la sentencia del Pleno769/2014, de 12 de enero de 2015. Sostiene, en esencia, que la acción de nulidad del contrato otorgado el 10 de noviembre de 2006 había caducado cuando se interpuso la demanda.

Doctrina jurisprudencial:

“TERCERO.- Dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap.

1.- La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015.

Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado. Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía. A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato. La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado.

2.- En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo». Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.

4.- La aplicación de esta doctrina lleva a rechazar el segundo motivo del recurso de casación. En el presente caso, en el contrato celebrado el 10 de noviembre de 2006, único contrato al que se refiere el recurso de casación, se determina un plazo contractual de cinco años, convencionalmente pactado, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 21 de noviembre de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 30 de enero de 2014 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.

CUARTO.- La nulidad del contrato por error vicio del consentimiento.

Desestimado el segundo motivo del recurso de casación, procede analizar el primer motivo, en el que la entidad recurrente denuncia infracción de los arts. 1265 y 1266 CC en relación con la jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento.

Sostiene, en esencia, que hubo información por parte del banco y que en todo caso el administrador de la demandante habría incumplido los deberes de diligencia propios de un ordenado empresario, por lo que el error no sería ni esencial ni excusable. Esta sala ya ha dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión. En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (el contrato litigioso se suscribió el 10 de noviembre de 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , 595/2016, de 5 de octubre, 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre, 732/2016, de 20 de diciembre, 7/2017, de 12 de enero, y 10/2017, de 13 de enero.

(…)

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial procede la desestimación del primer motivo del recurso de casación por las siguientes razones:

1.ª) Si partimos de los propios hechos probados en la instancia, no cabe concluir que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación respectivamente aplicable.

La sentencia recurrida, tras resaltar la difícil comprensión y complejidad del contrato litigioso, afirma que el banco no ha acreditado que proporcionara al demandante la información necesaria para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que se venían contratado hasta esos momentos por la sociedad demandante. Añade que el banco solo ha probado que ofertó el producto frente a las tendencias alcistas de los tipos de interés, que hubo asesoramiento financiero pero no una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba el cliente, «proporcionándole únicamente la documentación al tiempo de la firma de los contratos, sin hacerle entrega de folletos explicativos, o copias de los contratos para que pudiera examinarlos con calma e informarse del verdadero alcance de los mismos, sin darle una explicación a través de la cual pudieran comprender y entender el verdadero alcance del mismo, o el posible coste que pudiera tener de optar por la cancelación y que a buen seguro de conocerlo a priori hubiera dado lugar a que no se habría aceptado la contratación del producto, que precisamente se coloca al cliente sobre la base de que supone un beneficio pero sin aclararle que como contrapartida puede tener, como de hecho sucedió un coste elevado».

2.ª) La consideración de la entidad demandante como minorista, no experta en la contratación de productos financieros, a la vista de la actividad empresarial a la que se dedicaba, así como la ausencia de formación financiera del administrador.

3.ª) El que se hubieran celebrado otros contratos con anterioridad, que fueron cancelados, y que aceptara liquidaciones negativas no implica que el cliente conociera el riesgo del contrato que se le ofreció como cobertura de los tipos de interés de los préstamos que tenía concertados, pues como advierte la sentencia recurrida, «hasta que no se van amortizando los préstamos y siguen llegando las liquidaciones negativas del producto, no es realmente cuando para el cliente, se pone de manifiesto la complejidad del producto, su desproporción en las obligaciones de las partes, circunstancias ignoradas hasta esos momentos, al no haber sido informado al respecto con un mínimo de rigor y precisión, del contrato, y de forma diligente y transparente». En consecuencia, ninguno de los actos realizados por la demandante comporta la realización de actos de confirmación o convalidación del contrato, pues ni se realizaron con conocimiento del error ni respondían a tal propósito.

QUINTO.- Procede por ello la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso comporta que se impongan las costas del recurso a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en los arts. 394.1 y 398.1 LEC”.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/8296843/Hipoteca/20180222