Contratos de permuta financiera. Cumplimiento por la entidad de servicios de inversión de sus deberes legales de información, excluyentes del error vicio del consentimiento por parte del cliente.

SENTENCIA 100/2017, DE 15 DE FEBRERO. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN. NUM.: 2580/2013

Roj: STS 568/2017 - ECLI:ES:TS:2017:568

Ponente Exmo. Sr. D. Pedro Vela Torres

Materia: Contratos de permuta financiera. Cumplimiento por la entidad de servicios de inversión de sus deberes legales de información, excluyentes del error vicio del consentimiento por parte del cliente.

Resumen:

Contratos de permuta financiera. Cumplimiento por la entidad de servicios de inversión de sus deberes legales de información, excluyentes del error vicio del consentimiento por parte del cliente. La falta de información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma. En el presente caso el banco informó al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos. Al considerarse cumplido el deber de información al cliente sobre el riesgo económico no puede apreciarse que se propiciara un error en la prestación del consentimiento.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

El recurso de casación, en su modalidad de interés casacional, se formula en tres motivos.

El primero se descompone en dos submotivos. El primer submotivo denuncia la infracción de los arts. 1265 , 1266 y 1269 CC y de la jurisprudencia que los desarrolla. El segundo, alega infracción de los arts. 5 y 7 b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del art. 1288 CC .

El segundo motivo se funda en la infracción de los arts. 79 bis, apartados 3 , 4 y 7, LMV, 5.3 del Real Decreto 629/1993 y 60 y 64 del Real Decreto 217/2008 , y de la jurisprudencia que los interpreta.

El tercer motivo se basa en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la información que la entidad de servicios de inversión debe suministrar al cliente, así como sobre los costes de cancelación de los contratos.

La parte recurrida se opuso a la admisión del recurso de casación, por considerar que no respetaba el relato de hechos declarados probados de la sentencia recurrida, no se justifica el interés casacional, no se individualiza el problema jurídico planteado y se citan como infringidos preceptos genéricos y heterogéneos.

Pese a que su formulación casacional no es todo lo rigurosa que sería deseable, los dos primeros motivos de casación sí resultan admisibles, aunque debe advertirse que el tercero no es propiamente un motivo autónomo, sino una justificación de la existencia de interés casacional. En tales motivos se identifican las normas supuestamente infringidas, relativas a la normativa del mercado de valores sobre las obligaciones de información de las entidades de servicios de inversión, y la regulación del error vicio del consentimiento en el Código Civil. Es decir, los problemas jurídicos están suficientemente identificados y el interés casacional es evidente a la vista de cómo se ha planteado el problema ante las distintas Audiencias Provinciales, con líneas de decisión diferentes. Esto ha permitido que la parte recurrida pueda haberse opuesto adecuadamente al recurso, sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes, y que el tribunal haya podido abordar las cuestiones jurídicas planteadas.

En la medida en que los motivos están íntimamente relacionados, puesto que es el déficit de información el que, en su caso, provocaría el error en el consentimiento, serán resueltos conjuntamente.

Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores y posteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

Las pretensiones formuladas en la demanda y sostenidas en este recurso de casación se refieren a la nulidad de contratos de swap celebrados antes y después de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de las Directivas 2004/39/CE, 2006/73/CE y 2006/49/CE (normativa MiFID).

Tras la reforma legal de 2007, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten tales servicios deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

No obstante, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, ente otras muchas). Pero dicha obligación ya existía con anterioridad a la reforma, tanto en la Ley del Mercado de Valores ( arts. 78 y 79) como en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo. En concreto, hemos mantenido que en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

De este modo partimos de que la entidad financiera venía obligada, con carácter previo a la contratación, a aportar una información clara y comprensible al cliente que le permitiera conocer los riesgos concretos del producto. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre , y 195/2016, de 29 de marzo ).

En este caso, en la sentencia recurrida se han considerado como hechos acreditados (no valoraciones jurídicas) que el administrador de la recurrente fue debidamente informado en la fase precontractual, que se le advirtió del riesgo de liquidaciones negativas, con exposición detallada de los escenarios posibles, y que también se le advirtió de la posibilidad de que la cancelación anticipada de los contratos conllevara un coste. Es decir, se da como probado que el banco informó al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos.

Al considerarse cumplido el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, no puede apreciarse que se propiciara un error en la prestación del consentimiento.

Conclusiones probatorias que no podemos alterar, puesto que el recurso de casación no es una tercera instancia, y que determinan la valoración jurídica relativa a que la información ofrecida por la entidad de servicios de inversión fue la exigida legalmente y no hubo error en el consentimiento, en los términos de los arts. 1265 y 1266 CC , porque el administrador de la recurrente era consciente de los riegos contractuales asumidos.

Como consecuencia de ello, no cabe considerar que se hayan producido las infracciones legales denunciadas.

Por lo que debe desestimarse el recurso de casación.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/7947185/Deber%20de%20informacion/20170301