Contrato de promesa de venta sujeto, en cuanto a su eficacia, a que no ejercite derecho de tanteo o retracto por tercero. Culpa contractual. Indemnización de daños y perjuicios.

SENTENCIA 426/2016, DE 27 DE JUNIO. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION. NUM.: 1463/2014

ROJ: STS 3069/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3069

Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

Materia: Contrato de promesa de venta sujeto, en cuanto a su eficacia, a que no ejercite derecho de tanteo o retracto por tercero. Culpa contractual. Indemnización de daños y perjuicios. Oposición del comprador al ejercicio del derecho de tanteo por quien tenía derecho a ello, retrasando la efectividad de la venta durante nueve años. Recurso extraordinario por infracción procesal, planteamiento de cuestiones de fondo propias del recurso de casación (existencia de la obligación e interpretación del contrato), y alegación improcedente de infracción de normas de valoración de prueba (no se ha desconocido por la sentencia recurrida el documento privado contractual, sino que la recurrente pretende extraer del mismo consecuencias distintas). Actuación negligente causante del perjuicio, el proceso infundado iniciado por quien era la compradora de unas fincas en una promesa de venta contra quien ejercitó el derecho de tanteo dio lugar a que quien era la vendedora en la promesa de venta no pudiera llevar a cabo la venta ni percibir el precio. Actuación contraria a lo pactado en la promesa de venta que fue que quedaría sin efecto la misma si se producía el ejercicio de derecho de tanteo por quienes podían ejercitarlo. El perjuicio no deriva en puridad de la medida cautelar de prohibición de disponer que se adoptó, pues el vendedor en ningún caso habría vendido a un tercero, sino por la iniciación del juicio de impugnación del tanteo que, como actuación al menos negligente, causó perjuicio económico al vendedor. Casación de la sentencia y asunción de la instancia para cuantificar el perjuicio, interés legal del precio pactado desde el momento en que el vendedor debió percibirlo hasta el momento en que supo a quién debía vender (el momento en que fue firme la sentencia desestimando la impugnación del tanteo).

Resumen:

Hipercor S.A.U. (en adelante, Hipercor) interpuso demanda contra Promociones Contorno S.L. (en adelante, Contorno) por razón del contrato celebrado entre ambas sociedades, en fecha 7 de julio de 1997, sobre promesa de venta de determinadas parcelas de su propiedad a la parte demandada, por un precio de 27.625.000 de pesetas, habiendo sido entregada por la compradora la cantidad de 2.000.000 de pesetas.

Se preveía en el contrato la posibilidad de que algún miembro de la Junta de Compensación en que se integraban las fincas podía ejercitar el derecho de tanteo o retracto regulado en el artículo 14 de los Estatutos de la referida Junta, por lo que las partes establecieron expresamente que el contrato quedaría sin efecto en el supuesto de que alguno de dichos miembros ejercitara tales derechos. Felechin S.L. (en adelante, Felechin), que era miembro de la Junta de Compensación, ejercitó el derecho de adquisición preferente al conocer el contrato de promesa de compra y venta celebrado entre Hipercor y Contorno.

La compradora -hoy demandada- impugnó judicialmente el ejercicio del derecho de tanteo por parte de Felechin, lo que dio lugar a juicio de menor cuantía n.º 708/97, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Gijón. En el mismo, Contorno demandó a Felechin e Hipercor, solicitando la medida cautelar de prohibición de disponer a Hipercor de las parcelas mientras se tramitaba el citado juicio, todo ello al amparo del artículo 1428 de la LEC 1881. El juicio tuvo una duración de nueve años debido a que únicamente finalizó al quedar resuelto el recurso de casación planteado ante esta Sala por Contorno, mediante sentencia de 11 de julio de 2007, dictada en el Recurso n.º 3411/2000. En dicha sentencia se reconoció el derecho de tanteo de Felechin, desestimando la petición de Contorno.

Tras el dictado de dicha sentencia Felechin requirió a Hipercor para formalizar el contrato, pretendiendo entonces la vendedora hacerlo por un precio actualizado sin sujeción al establecido en el contrato de 7 de julio de 1997. Al no existir acuerdo, Felechin presentó demanda de juicio ordinario contra Hipercor que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Madrid con el n.º 1876/2008, en la cual se solicitaba que la demandada otorgara escritura pública de venta en los términos fijados en el contrato de 7 de julio de 1997, pretensión a la que se opuso Hipercor. Con fecha 23 de noviembre de 2009 se dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por Felechin, condenando a Hipercor a otorgar escritura de compraventa de las parcelas en los términos y condiciones pactados en el contrato de 7 de julio de 1997, resolución que fue recurrida en apelación por Hipercor, siendo confirmada mediante sentencia dictada por la Sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23 de mayo de 2012.

A su vez Contorno presentó demanda contra Hipercor (procedimiento ordinario n.º 1021/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Gijón) reclamando la parte del precio que había sido entregado a Hipercor de 2.000.000 de pesetas, dictándose sentencia de fecha 2 de diciembre de 2011 por la que fue condenada Hipercor a reintegrar a Contorno la citada cantidad, la que fue confirmada por la Audiencia Provincial al resolver recurso de apelación interpuesto contra la misma.

Como consecuencia de todo lo anterior, Hipercor interpuso la demanda que dio origen al presente litigio por la cual denunciaba el incumplimiento de Contorno respecto del contrato de 7 de julio de 1997 al haber ignorado que el mismo quedaba resuelto en caso de ejercicio de tanteo de un miembro de la Junta de Compensación. Tal incumplimiento -sostiene la demandante- determina la existencia de unos daños y perjuicios derivados de la devaluación monetaria y de la adopción de una medida cautelar relativa a una prohibición de disponer, que han de ser indemnizados.

La demandada se opuso alegando la prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios, y que Hipercor pudo solicitar el alzamiento de la medida cautelar y no lo hizo.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda argumentando que, habiéndose adoptado la medida cautelar de prohibición de disponer al amparo del artículo 1428 de la LEC de 1881, la responsabilidad que se exigía es subjetiva y basada en la culpa, concluyendo que no existió negligencia o mala fe en la actitud de la demandada, Promociones Contorno, al solicitar dicha medida, existiendo una apariencia de buen derecho. Añadía la sentencia que Hipercor no se opuso a la adopción de la medida en su día y tampoco recurrió el auto por el cual se acordaba.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Hipercor, el cual fue desestimado por sentencia de fecha 22 de abril de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (sección 7 .ª, con sede en Gijón), la cual confirmó lo resuelto por la sentencia de primera instancia.

Señala la Audiencia que la demandada no incumplió el contrato de 7 de julio de 1997 pues no contenía una prohibición para la adquirente de impugnar el tanteo o retracto que algún otro miembro de la Junta de Compensación pudiese ejercitar. Añade que en cualquier caso la medida cautelar fue adoptada sin oposición de Hipercor, que no recurrió el auto por el que se acordó.

Contra dicha sentencia recurre por infracción procesal y en casación la demandante Hipercor.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo primero, al amparo del 469.1.4 LEC, alega la infracción de los artículos 9 y 24 CE. Afirma la parte recurrente que concurren vicios procesales contemplados en los preceptos citados por no atender la sentencia al fondo de la cuestión central debatida, pues no tuvo en cuenta la obligación de Contorno de no impugnar el derecho de retracto (sic) si alguno de los miembros de la Junta de Compensación ejercitaba el derecho de tanteo o de retracto a que tenia derecho según los estatutos de la Junta de Compensación; vulnerando la sentencia, por no aplicación, el artículo 326 LEC sobre la fuerza probatoria de los documentos privados.

El motivo ha de ser rechazado de plano pues la existencia de determinada obligación a cargo de la contratante -hoy recurrente- en virtud de lo convenido es cuestión de fondo propia del recurso de casación y no del de infracción procesal, incurriéndose ahora en el defecto de considerar que se incumplen las normas sobre valoración de la prueba (en concreto, de documentos privados) cuando, no desconociéndose por la sentencia la existencia del documento privado en que se materializó el contrato -que sería lo que podría fundar la infracción procesal- se extraen del mismo consecuencias jurídicas distintas de las que la parte sostiene, lo que no puede ser admitido como infracción procesal sino, en su caso, como vulneración de normas de carácter sustantivas como son las propias de la interpretación contractual.

Igual ocurre en el caso del motivo segundo que, al amparo del artículo 469.1.4 LEC, alega la infracción del artículo 24 CE así como de los artículos 218. 1 y 3 y 209-4º LEC, afirmando que la sentencia ha dejado fuera del debate las cuestiones primordiales de modo que «se vulnera el principio de sustanciación, iura novit curia, oposición o desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la fuente de las obligaciones 1089 CC». Según la parte recurrente la sentencia de la Audiencia Provincial no cumple con el deber de exhaustividad del artículo 218. 1 y 3 y 209-4° de la LEC al no resolver sobre estas pretensiones, pues sustrae del debate contradictorio la cuestión central en beneficio de Promociones Contorno «como si no se hubiera obligado en un contrato a apartarse de la relación jurídica en caso de que alguno de los miembros de la Junta de Compensación ejercitara el contrato (sic)».

Hay que reiterar -para rechazar el motivo- que se está abordando nuevamente la cuestión de fondo sobre el alcance del contrato, sin que ello sea denunciable por infracción procesal, cuya consecuencia sería la nulidad de la sentencia, sino mediante el recurso de casación que procede por infracción de normas sustantivas.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 469.1.2 y 4 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE. Basa la parte recurrente tal motivo en «la arbitraria, ilógica o absurda, valoración de la prueba (...) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, del art 24 CE». Dice que la valoración de la prueba por parte del juzgador a quo ha sido arbitraria, ilógica e ilegal, porque no ve que Contorno e Hipercor «se obligaban a vender y a comprar y a dejar sin efecto el contrato si algún miembro de la Junta de Compensación ejercitaba el derecho de adquisición preferente». A continuación se refiere a la valoración de la sentencia sobre la actitud de Hipercor frente a la medida cautelar adoptada e incluso a la «naturaleza objetiva» de la responsabilidad de quien interpone una medida cautelar, así como por valoración ilógica del daño sufrido por Hipercor, llegando a citar jurisprudencia sobre la culpa en la adopción de medidas cautelares y sobre el plazo para liquidar el perjuicio en la LEC vigente.

Nada de lo alegado se ajusta a la naturaleza y ámbito del recurso por infracción procesal como ya se ha razonado, tratándose de cuestiones propias del recurso de casación, por lo que también este motivo se desestima.

El motivo cuarto -último de los admitidos- denuncia, literalmente, la vulneración del párrafo 3. °, y del párrafo 4.°, del apartado 1 del artículo 469 LEC por «la arbitraria, ilógica o absurda valoración de la prueba, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre tutela efectiva artículo 24 y 9 CE , resolución fundada y proceso debido con garantías. por vulneración 117.1, 120 de la CE y 248 de la LOPJ». Añade que «el motivo se fundamenta en las tres causas señaladas anteriormente de no contemplar la sentencia el incumplimiento de la obligación contractual que contiene el contrato de no poder Promociones Contorno impugnar el retracto contenida en la condición resolutoria y plazo resolutorio del contrato si algún miembro de la Junta de Compensación ejercitaba el retracto"....».

De ahí que, por los mismos argumentos ya señalados, el motivo ha de ser también desestimado.

Recurso de casación.

De los varios motivos que integran el recurso de casación -de los que han sido admitidos los seis primeros y se ha inadmitido el séptimo- basta acudir al segundo para concluir que aparece justificada la interposición del recurso y que el mismo ha de ser estimado.

En dicho motivo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1089 , 1091 , 1254 , 1255 , 1256 ,1451 , 1445 , 1100 , 1101 , 1104 , 1106 , 1107 , 1114 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento de dicho interés casacional se citan sentencias de esta Sala de fechas 24 de junio de 2011 , 18 de julio de 2006 , 14 de diciembre de 2006 , 10 de junio de 2011 y 3 de junio de 1994 , así como las que en ellas se mencionan, sobre incumplimiento de contrato y sus consecuencias.

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida por cuanto Contorno incumplió el tenor de las obligaciones establecidas en el contrato de 7 de julio de 1997 al querer imponer su eficacia cuando se había cumplido la condición resolutoria consistente en que un miembro de la Junta ejercitara su derecho de tanteo o retracto, «actuando con dolo, negligencia y morosidad» por lo que nace la obligación de indemnizar según lo dispuesto por el artículo 1101 CC. La negligencia de la demandada reside en que no actuó con la diligencia exigida por la naturaleza de la obligación y las circunstancia de tiempo y lugar, a sabiendas de que con su actuación perjudicaba a Hipercor.

Así ha de entenderse en cuanto inició juicio contra Felechin para oponerse al ejercicio de su derecho de tanteo, aprovechando la previsión contractual según la cual se situaba en la Junta de Compensación sustituyendo a Hipercor; pretensión que fue definitivamente desestimada dando lugar a que no se pudiera llevar a cabo la venta por parte de Hipercor, la cual no pudo percibir el precio, cuando en realidad se habían pactado en el contrato de 1997 que quedaría sin efecto por el ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de cualquiera de los miembros integrantes de la Junta de Compensación.

No es, por tanto, propiamente la existencia de una «prohibición de disponer» -adoptada como medida cautelar y anotada en el Registro de la Propiedad- la que produjo el perjuicio, ya que en realidad Hipercor no podía transmitir a tercero existiera o no tal prohibición expresa, pues efectivamente se había obligado a transmitir la propiedad de las parcelas a Contorno y la única discusión era si para ello tenía preferencia de adquisición Felechin.

Evidentemente la propia iniciación del juicio por Contorno contra Hipercor y Felechin, con el consiguiente retraso en cuanto a la consumación del contrato, causó perjuicios económicos a Hipercor de los cuales debe responder Contorno en virtud de lo dispuesto por el artículo 1101 CC ya que su actuación -al menos negligente- fue la determinante para la producción de tales perjuicios.

La estimación del motivo y, por tanto, del recurso de casación, lleva a la Sala a asumir la instancia y abordar el problema de la cuantificación del daño indemnizable a Hipercor.

En este sentido el daño imputable a Contorno no puede determinarse -como entiende la parte demandante- fijando el eventual precio de los inmuebles a fecha del año 2008, sino que se ha de determinar teniendo en cuenta el momento en que Hipercor debió percibir el precio fijado en el contrato y aquél en que definitivamente sabía a ciencia cierta a quién había de realizar la venta, que es el de la sentencia dictada por esta Sala declarando con carácter firme el derecho de Felechin frente al de Contorno a situarse en la posición de compradora, de modo que la demandada habrá de satisfacer a Hipercor los intereses legales que correspondan por el precio pactado -reducido en dos millones de pesetas (12.020,24 euros) que había entregado Contorno a Hipercor- desde el día 7 de septiembre de 1997-dos meses después del contrato- hasta el día 11 de julio de 2007.