Contratación de un derivado implícito en un contrato de préstamo hipotecario, para calcular el interés aplicable. No es posible la nulidad parcial por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato.

Roj: STS 3381/2019 -ECLI:ES:TS:2019:3381

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1645/2017

Nº de Resolución: 559/2019

Fecha de Resolución: 23/10/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia: Contratación de un derivado implícito en un contrato de préstamo hipotecario, para calcular el interés aplicable. En cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato.

Resumen de antecedentes 

1. El 4 de mayo de 2007, Evaristo y Araceli concertaron con BBVA un préstamo hipotecario por un importe de 300.000 euros, que contenía un derivado implícito que afectaba a la determinación de los intereses.

2. En su demanda, Evaristo y Araceli pidieron que fuera declarada la nulidad por error vicio en el consentimiento de la cláusula del derivado financiero implícito incorporado en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 4 de mayo de 2007. Consecuencia de la nulidad, se pedía la eliminación de la cláusula y condena del BBVA a la restitución de las cantidades cobradas a los demandantes en aplicación del derivado implícito.

3. La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda íntegramente. Apreció la existencia de error vicio en la contratación del derivado implícito y declaró la nulidad de la cláusula, y ordenó su eliminación del contrato y la "anulación de los cargos y abonos practicados por la entidad demandada en la cuenta de los actores".

4. Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación por el banco demandado, la Audiencia desestima el recurso.

5. Frente a la sentencia de apelación, BBVA interpuso recurso de casación, del que se inadmitió el motivo primero y se ha admitido el segundo.         

Recurso de casación 

Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266, en relación con el   artículo 1303, todos ellos del Código Civil, sobre error vicio el consentimiento y sus consecuencias y de la jurisprudencia civil que establece que no cabe declarar la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio del consentimiento contenida en las sentencias de la Sala primera del Tribunal Supremo nº 544/2017, de 17 de febrero; 66/2017, de 2 de febrero; y 450/2016, de 1 de julio".

Solución del Tribunal Supremo

Procede estimar el motivo por las razones que se exponen a continuación.

Estimación del motivo. Sobre la cuestión suscitada por el motivo, si cabe la nulidad por error vicio de un derivado implícito incorporado a un contrato de préstamo hipotecario, sin que afecte a la validez del resto del contrato, nos hemos pronunciado recientemente, en la sentencia 4/2019, de 9 de enero.

En esta sentencia, retomando la doctrina contenida en dos sentencias anteriores, citadas en el recurso (sentencias 450/2016, de 1 de julio, y 66/2017, de 2 de febrero), hacíamos la siguiente consideración:

"en cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato. En la medida en que el interés del préstamo pactado, elemento esencial del contrato, debía fijarse de acuerdo con el derivado implícito y este formaba parte inescindible del préstamo, el error en cuanto a sus riesgos, que repercutiría sobre el "precio" del préstamo, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, mediante la supresión del derivado implícito y la integración del contrato mediante la inclusión de un interés variable referenciado al Euribor sin diferencial".

Y concluíamos, como también debemos hacer ahora, que en estos casos en que el derivado implícito es una parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, no cabe la nulidad parcial del contrato:

 "Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. (...) si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato".

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y revocar en parte la sentencia recurrida, en el sentido de tener por estimado en parte el recurso de apelación y dejar sin efecto la nulidad del derivado implícito incluido en el contrato de préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2007.