Contratación de un derivado implícito en un contrato de préstamo hipotecario

Roj: STS 2117/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2117

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 109/2017

Nº de Resolución: 360/2019

Fecha de Resolución: 26/06/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia:

 Contratación de un derivado implícito en un contrato de préstamo hipotecario, para calcular el interés aplicable. En cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato.

Resumen de antecedentes 

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 27 de septiembre de 2007, Dántoles, S.L. concertó con BBVA una permuta financiera de tipos de interés, por un nocional de 800.000 euros, para cubrir el riesgo de la variabilidad del interés del préstamo hipotecario que había sido suscrito el 1 de abril de 2004.

El 9 de noviembre de 2007, Mandent Medical, S.L. concertó con BBVA un préstamo hipotecario por un importe de 1.290.000 euros, que contenía un derivado implícito. El préstamo fue avalado por Torcuato y María Cristina.

2. En una demanda conjunta, Torcuato, María Cristina, Mandent Medical, S.L. y Dántoles, S.L. pidieron que fuera declarada la nulidad por error vicio en el consentimiento tanto del swap explícito (contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés), como del derivado financiero implícito incorporado en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 9 de noviembre de 2007. Consecuencia de la nulidad, pedían la condena a la restitución de las cantidades cobradas al demandante en aplicación de la permuta financiera y del derivado implícito, que cuantificaban hasta ese momento en: 107.265,98 euros, en el caso del swap explícito, a favor de Dántoles, S.L.; y 183.575,10 euros, en el caso del derivado implícito, y a favor de Mandent Medical, S.L.

3. La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda íntegramente. Apreció la existencia de error vicio en la contratación de la permuta financiera y también del derivado implícito, y declaró la nulidad de ambos. También condenó al banco a pagar lo que había cobrado indebidamente por aplicación de estos productos financieros.

4. Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación por el banco demandado, la Audiencia desestima el recurso.

5. Frente a la sentencia de apelación, BBVA interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido inadmitido, y recurso de casación, del que se han inadmitido los dos primeros motivos y se ha admitido el tercero.

Recurso de casación 

1.   Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la infracción del art. 1303 CC, respecto de la determinación de las consecuencias de la declaración de nulidad del derivado implícito.

En el desarrollo del motivo razona lo siguiente:

 "Por su propia definición, el derivado implícito no puede ser separado del contrato principal (porque es el que permite obtener el tipo fijo de la financiación) por lo que la sentencia vulnera el art. 1303 del Código Civil".

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.   Estimación del motivo. Sobre la cuestión suscitada por el motivo, si cabe la nulidad por error vicio de un derivado implícito incorporado a un contrato de préstamo hipotecario, sin que afecte a la validez del resto del contrato, nos hemos pronunciado recientemente, en la sentencia 4/2019, de 9 de enero.

En esta sentencia, retomando la doctrina contenida en dos sentencias anteriores (sentencias 450/2016, de 1 de julio, y 66/2017, de 2 de febrero), hacíamos la siguiente consideración:

"en cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato. En la medida en que el interés del préstamo pactado, elemento esencial del contrato, debía fijarse de acuerdo con el derivado implícito y este formaba parte inescindible del préstamo, el error en cuanto a sus riesgos, que repercutiría sobre el "precio" del préstamo, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, mediante la supresión del derivado implícito y la integración del contrato mediante la inclusión de un interés variable referenciado al Euribor sin diferencial".

Y concluíamos, como también debemos hacer ahora, que en estos casos en que el derivado implícito es una parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, no cabe la nulidad parcial del contrato:

“Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. (...) si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato".

3. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y revocar en parte la sentencia recurrida, en el sentido de tener por estimado en parte el recurso de apelación y dejar sin efecto la nulidad del derivado implícito incluido en el contrato de préstamo hipotecario de 9 de noviembre de 2007.

Se mantiene la nulidad de la permuta financiera pactada el 27 de septiembre de 2007 y, como efecto consiguiente a esta nulidad, la recíproca restitución de las liquidaciones percibidas por cada una de las partes.