Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.
Roj: STS 3283/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3283
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2978/2015
Nº de Resolución: 494/2017
Fecha de Resolución: 13/09/2017
Procedimiento: CIVIL
Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Materia: Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998. Membresías. Condición de consumidor, que no excluye el ánimo de lucro. Incumplimiento de los requisitos legales.
Resumen: Contratos de fiducia por los que se adquiría el derecho a utilizar unos apartamentos por periodos de vacaciones complejos. Demanda solicitando su nulidad o, subsidiariamente, su resolución, con restitución de las sumas satisfechas previa deducción del tiempo disfrutado, y subsidiariamente a todo lo anterior, que se declarase la improcedencia de los cobros anticipados. En apelación se desestimó la demanda al no tener encaje la relación jurídica en la ley especial, no ser los actores consumidores, no estar los contratos sometidos tampoco al CC, no existir prueba del dolo o error, y evidenciarse que la verdadera causa de pedir fue la ausencia de ganancias esperadas. Alteración del orden de enjuiciamiento de los recursos extraordinarios por razones lógicas. No es cierto que no se combata en casación la decisión de no aplicar la ley especial. Adecuada justificación del interés casacional. Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998. No se comparte que las membresías queden fuera de dicho ámbito. Era un mecanismo por el que, con la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, se estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia. Concepto de consumidor a los efectos de esta normativa. Doctrina jurisprudencial: el ánimo de lucro no lo excluye. Vulneración de la ley.
Doctrina jurisprudencial:
“Para la adecuada inteligencia de la decisión de la sala es necesario hacer una serie de consideraciones preliminares a fin de que, metodológicamente, la respuesta que se ofrezca sea más ordenada.
1.- La propia parte recurrida, al oponerse al motivo primero del recurso de casación fija con claridad la ratio decidendi -razón de decidir- de la sentencia de la Audiencia recurrida.
Sostiene esta sentencia que no resulta de aplicación al caso de autos la Ley 42/1998 por dos motivos: (i) las membresías de "Club Paradiso" son un producto vacacional de larga duración y este tipo de productos no se encuentra regulado en la Ley 42/1998, no resultando, por tanto, aplicable en cuanto a su ámbito objetivo; (ii) al no ostentar los demandantes la condición de consumidores y usuarios, sector al que se dirige y ampara dicha norma y que, por ende, delimita su ámbito subjetivo.
2.- Consecuencia de tal reflexión es que si se entendiese que ambas cuestiones son objeto del recurso de casación, lo más adecuado sería alterar el orden de enjuiciamiento de ambos recursos, pues, de estimarse el recurso de casación, carecería de interés el extraordinario por infracción procesal, si bien se dará respuesta a este dada su interposición y admisión.
3.- No hay duda de que la condición o no de consumidores de los demandantes es objeto del recurso de casación, como claramente se colige del motivo tercero de los formulados.
La parte recurrida, sin embargo, niega, y de ahí su óbice de admisibilidad al motivo primero, que la recurrente haya impugnado la aplicación de la Ley 42/1998 a las membresías de "Club Paradiso" y que, por tanto, sea cuestión objeto del recurso de casación. Aún en el supuesto de que así fuese, esto es, que se hubiese impugnado, afirma que no concurriría la existencia de interés casacional, por no existir oposición a la doctrina de la sala.
4.- Si la sala coincidiese con la parte recurrida en que, de una lectura completa del recurso de casación, no puede más que advertirse que los recurrentes no combaten la aplicación de la Ley 42/1998 al presente procedimiento, la conclusión sería declarar como inexistente el interés casacional invocado, por no combatir estos la premisa sobre la que descansa la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
De ahí, que sea necesario hacer una lectura clara del motivo del recurso para indagar si la apreciación de la parte recurrida se compadece con la realidad.
5.- Es cierto que la parte recurrente ha podido ser mas precisa y ordenada al enunciar y desarrollar el motivo, así como que pone más el acento en las consecuencias de la aplicación de la Ley 42/1998 a los contratos litigiosos que en la premisa de que sea de aplicación dicha ley en cuanto a su ámbito objetivo.
Pero ello no significa, en contra de lo que sostiene la parte recurrida, que no combata la decisión de la Audiencia sobre la no aplicación de la ley en cuestión.
Precisamente critica la conclusión que alcanza la Audiencia, reprochándole qué motivación tiene para llegar a ella, si se tiene en cuenta que en el contrato solo se establece un clausulado conjunto para la adquisición de estos derechos en "Club Paradiso" indefinidos y los demás derechos, sin que se tenga ninguna duda que son respecto de derechos de uso de tiempo compartido conforme a la norma especial Ley 42/1998.
A su juicio el propio contrato advierte que se está ante una indeterminada adquisición de un derecho de uso de tiempo compartido, y ello no puede tener más marco legal que el previsto por el legislador en la Ley 42/1998.
Por tanto sí está impugnando la premisa de la que parte la Audiencia, como ratio decidendi de la sentencia.
6.- Es cierto que la parte recurrente no puede citar una jurisprudencia de la sala por la que, de forma singular y precisa, se declare que la Ley 42/1998 es de aplicación a los contratos litigiosos, ya que esta no recayó hasta la sentencia de Pleno 16/2017, de 16 de enero y en posteriores ( SSTS 38/2017, de 20 de enero y 87/2017, de 15 de febrero , entre otras), pero sí que plantea el interés casacional por referencia a las sentencias que cita, infiriendo de ellas que con estos productos contratados se pretende eludir la aplicación de la Ley 42/1998 y, por ende, sus exigencias de contenido mínimo previstas en el art. 9 de ella.
7.- Una vez expuestas las anteriores consideraciones, la sala se encuentra en disposición de ofrecer respuesta al recurso de casación en los extremos interesados, ratio decidendi de la sentencia recurrida:
(i) Si la Ley 42/1998 es aplicable a las membresías de "Club Paradiso", por encontrarse en el ámbito objetivo de ella.
(ii) Si es aplicable a todos los aprovechamientos contratados por tener los demandantes la condición de consumidores.
Para ello será preciso seguir el hilo conductor y la motivación de las sentencias citadas” (F.Jco. 2º).
“Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998.
El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1 .7).
La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:
«El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por si sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica».
Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los similares, es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).
La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal” (F. Jco 3º).
“La tesis de la sentencia recurrida de que las denomina membresías del Club Paradiso quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, por tratarse de relaciones jurídicas atípicas establecidas entre las partes, de difícil encaje en ella, no la comparte la sala.
«La sentencia del Pleno 16/2017, de 16 de enero , afirma que «no adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)...»
Del contenido contractual se desprende que «en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998 , conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año. Al que, como veremos, se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión.»
Añade la sentencia de Pleno que:
«A pesar de que la Directiva 94/47/CEE no imponía una determinada modalidad contractual ni una concreta configuración jurídica para el derecho de aprovechamiento por turno transmitido, la Ley 42/1998 no acogió la pluralidad estructural en su configuración jurídica, por lo que el derecho de aprovechamiento por turno sólo podía constituirse como derecho real limitado (salvo si se optaba por la modalidad de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles vacacionales a que se refiere el art. 1.6), y había de sujetarse imperativamente (incluso en esta otra modalidad) a lo dispuesto en la Ley.
»Así, prima facie, conforme a los arts. 1.1 y 1.2 de la Ley 42/1998 , según el contenido objetivo del contrato antes transcrito, el mismo no supondría la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado. Pero si atendemos a lo dispuesto en los apartados 5 y 7 del mismo art. 1, debemos concluir que la citada Ley resulta aplicable al contrato litigioso, por cuanto el art. 1.5 establece que «lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno»; y el contrato de que se trata es claro que se refiere a la comercialización de un peculiar aprovechamiento por turno. Y fundamentalmente, porque el art. 1.7 incluye en su ámbito de aplicación al «contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año.
»A su vez, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el mencionado art. 1.7 sanciona con la nulidad de pleno derecho los contratos a los que se refiere, y el que nos ocupa no solo no se adapta a la Ley 42/1998 , sino que, como bien se dice en la sentencia de primera instancia, la infringe en diversos aspectos, referidos a sus arts. 10, 11 y 12.” (F. Jco. 4º).
“Aunque no se pusiese en entredicho la aplicación de la Ley 42/1998 a los contratos litigiosos, desde el punto de vista del ámbito objetivo, sin embargo la Audiencia rechaza su aplicación, en cuanto al ámbito subjetivo, por negarle a los adquirentes el concepto de consumidores, por no ser destinatarios finales.
Por tanto, no podría exigirse, según la sentencia recurrida, que el contrato se ajuste a lo previsto en la Ley 42/1998; por lo que se trataría de contratos sometidos a las normas del Código Civil.
Procede, pues, ofrecer respuesta al motivo tercero del recurso de casación, por ser relevante ésta a los efectos de la estimación o no del recurso, ya que constituye ratio decidendi esencial de la sentencia de la Audiencia la negación que hace a los demandantes de su condición de consumidores” (F. Jco. 5º).
“Como hemos adelantado deviene necesario precisar la «condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles».
A tal fin se ha de estar a la doctrina recientemente fijada por la sentencia de Pleno número 16/2017, de 16 de enero :
«El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:
»"adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».
»A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:
»"consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión».
»Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».
»Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.
»En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.
»En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional» (F. Jco. 6º).
“Se añade en la citada sentencia de Pleno que «el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física», y lo hace en los siguientes términos:
«1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.
»Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14).
»2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.
»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .»
Con la doctrina sentada por la sala, aquí recogida, no se entiende necesario plantear cuestión prejudicial al TJUE” (F. Jco. 7º).
“Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado no puede aceptarse que los adquirentes, a través de los contratos concertados, llevasen a cabo una actividad empresarial o profesional.
Es cierto que los contratos celebrados son cuatro y el número de semanas objeto de los mismos ascienden a 24.
Lo anterior podría hacer pensar en una actividad inversora empresarial.
Sin embargo, no consta habitualidad en la actividad, pues desde el año 2010 no han vuelto a contratar y, además, y sería el factor relevante, si se suma el total de la inversión ésta asciende en euros a 113.365,65€, lo que se compadece mal, por su escasa cuantía, con una actividad empresarial o profesional de inversión.
Ello no empece, según se ha expuesto, un ánimo de lucro, esto es, de obtener rentabilidad de la cantidad invertida” (F. Jco. 8º).
“Tratándose de consumidores, y por ende aplicable la Ley 42/1998, se aprecia, como recoge la sentencia de primera instancia, que no se ha cumplido prácticamente ningún precepto de la Ley, como se puede comprobar al contrastar los contratos de adquisición con el artículo 9 de la Ley 42/1998 que impone un extenso contenido mínimo.
La consecuencia nos lleva a declarar la nulidad radical de los contratos mencionados, dado que de acuerdo con el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización de contratos «al margen de la presente Ley».
Tan clara es la intención de la demandada de eludir la Ley en cuestión, que en los contratos no se transcriben los artículos 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 ni menciona, como era obligado, el «carácter de normas legales aplicables al contrato» (artículo 9.1.6.º), por lo que los adquirentes no podían conocer cuál era el régimen legal de sus contratos” (F. Jco. 9º).
“Como recoge la doctrina de la Sala. (sentencia 38/2017, de 20 de enero ) «es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.»
Pero no es el supuesto que aquí se contempla, pues los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos objeto de los contratos, con independencia, en contra de lo que sostiene la sentencia de primera instancia, de que los ocupasen o los alquilasen.
En concreto los del contrato de 30 de agosto de 2005, durante los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y hasta el 23 de julio de 2012, fecha de presentación de la demanda.
Los del contrato de 29 de julio de 2007, durante los años 2008, 2009, 2010, 2011 y hasta el 23 de julio de 2012, fecha de presentación de la demanda.
Los del contrato de 30 de noviembre de 2008, durante los años 2009, 2010, 2011 y hasta el 23 de julio de 2012, fecha de presentación de la demanda.
Los del contrato de 26 de julio de 2010, durante los años 2011 y hasta el 23 de julio de 2012, fecha de presentación de la demanda.
En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley” (F. Jco. 10º).
“Recurso extraordinario por infracción procesal.
1.- En atención a lo decidido en el recurso de casación, y teniendo en cuenta que la reiterada doctrina de la sala permite una respuesta conjunta a los motivos formulados vamos a proceder en ese sentido, pues, como adelantábamos, en el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean cuestiones jurídicas más que fácticas, estrechamente relacionadas con el recurso de casación.
2.- La sentencia recurrida distingue, como se ha expuesto, entre contratos atípicos, no sujetos a la Ley 42/1998, y contratos insertos en el ámbito objetivo de esta ley, pero que subjetivamente quedan fuera de ella por no ser consumidores los adquirentes.
Por tanto, es congruente con las pretensiones deducidas en la litis con independencia de que se comparta o no su decisión.
Otro tanto cabe decir de la infracción alegada de falta de motivación, pues si la Audiencia entiende no aplicable la Ley 42/1998, difícilmente podían motivar si los contratos infringían los mandatos de ella.
3.- También procede desestimar los motivos segundo y tercero.
Este último por denunciar la interpretación errónea de una norma sustantiva, motivo claramente inadmisible, que en este trance procesal se convierte en desestimación.
El segundo porque, como ya se ha expuesto, el concepto de consumidor no se desnaturaliza por el hecho de que existan semanas adquiridas como inversión” (F. Jco. 11º).
Se estma el recurso de casación y se desestima el extraordinario por infraccion procesal.