Soluciones Casos Prácticos Seminario Marzo 2024

HIPOTECA. DOMICILIO A EFECTOS DE NOTIFICACIONES

 Examen del artículo 682 de la LEC tras su reforma por el Real Decreto Ley 6/2023, en lo relativo al domicilio a efectos de notificaciones.

El citado artículo establece, como requisito para pactar la ejecución judicial directa de bienes hipotecados: “Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones.

Los actos de comunicación se practicarán siempre por medios electrónicos cuando sus destinatarios tengan obligación, legal o contractual, de relacionarse con la Administración de Justicia por dichos medios.”

Por su parte, el artículo 273 LEC establece la obligación de comunicarse por medios electrónicos a todas las personas jurídicas.

¿Implica lo anterior que toda hipoteca en la que una persona jurídica sea deudor o hipotecante requiere una dirección de correo electrónica para remitir notificaciones si se quiere pactar la venta judicial directa?

Las últimas reformas legislativas, conforme a la realidad social, están imponiendo los medios electrónicos en la tramitación de los procedimientos ante las Administraciones Públicas y ante la Administración de Justicia, así como en las comunicaciones y notificaciones que han de realizarse en los mismos.

En este sentido, el Real Decreto Ley 6/2023 ha modificado la norma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo que los actos de comunicación se practiquen siempre por medios electrónicos cuando sus destinatarios tengan obligación, legal o contractual, de relacionarse con la Administración de Justicia por dichos medios.

Al amparo de esta disposición, se debatió si debía en consecuencia exigirse para la inscripción de los pactos de ejecución la constancia de una dirección de correo electrónico al efecto, de modo análogo a lo exigido para los prestatarios en la Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. Así, para los préstamos sujetos a esta Ley, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (resoluciones de 12 de diciembre de 2019 y 7 de enero de 2020), ha considerado que conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Octava de la Ley, la indicación de la dirección de correo electrónico es imprescindible para que la escritura de préstamo hipotecario pueda ser inscrita. Y ello porque “mediante la constancia de la dirección de correo electrónico del prestatario en la escritura se pretende facilitar que el notario autorizante de la misma pueda cumplir su obligación de remitir telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquélla, y posibilitar que los registradores de la Propiedad remitan también gratuitamente y de forma telemática al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación.”

Sin embargo, se consideró que la norma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige el requisito de indicar una dirección de correo electrónico a las personas jurídicas para la inscripción de las estipulaciones relativas a la ejecución judicial directa, pues:

-La Ley al enumerar los requisitos necesarios para poder acudir a este procedimiento de ejecución se refiere al domicilio a efectos de notificaciones, domicilio que se refiere a un lugar físico para la práctica de las mismas, como resulta con claridad del artículo 683 del mismo cuerpo legal (el cual establece requisitos distintos para su modificación en función de que su cambio tenga lugar dentro de la misma población que se hubiere designado en la escritura, o de cualquier otra que esté enclavada en el término en que radiquen las fincas y que sirva para determinar la competencia del Juzgado), precepto que no ha sufrido modificación alguna por la nueva norma.

- La práctica de actos de comunicación por medios electrónicos en el ámbito de la Administración de Justicia no consiste en la sola remisión de un correo electrónico, sino que se ha establecido un sistema específico para el acceso a la Sede Electrónica, cuyo control es ajeno a la función de calificación del registrador.

ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER DE LA AGENCIA TRIBUTARIA

Sobre una finca registral, propiedad de una sociedad mercantil, se acuerda la prohibición de disponer prevista en el artículo 170.6 de la LGT, por tener una socia, a la que se han embargado las participaciones sociales, el control efectivo de la sociedad.

Se presenta cinco días después sobre la misma finca otra prohibición de disponer al amparo del artículo 170.6 de la LGT, por tener un socio, a quien se han embargado las participaciones sociales, el control efectivo de la sociedad.

¿es procedente la práctica de las dos anotaciones distintas o debe realizarse un solo asiento de prohibición de disponer?

Conforme al artículo 170.6 de la Ley General Tributaria, “La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas. Podrá tomarse anotación preventiva de la prohibición de disponer en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la Propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento en que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento.”

En relación con este precepto se señaló con carácter previo al estudio de la cuestión planteada que la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (así, resolución de 23 de mayo de 2023) ha establecido que “no puede confundirse el especial requisito de contenido del mandamiento de anotación preventiva de prohibición de disponer (detalle de la relación de control), con una atribución de competencia para revisar o resolver sobre la previa decisión de la Administración actuante relativa a la concurrencia de los requisitos legales de existencia de relación de control.” Por ello, especificándose en los mandamientos la relación de control, no puede el registrador cuestionar que dos personas distintas ejerzan el control efectivo de la sociedad.

Respecto a la cuestión planteada, se consideró de manera unánime que resultaba procedente la práctica de dos anotaciones distintas de prohibición de disponer. Y ello porque la Administración Tributaria había seguido procedimientos distintos respecto a cada uno de los socios, que debían en consecuencia motivas distintos asientos registrales. Y ello porque siendo procedimientos distintos, sería perfectamente posible que se impugnase la medida adoptada respecto a cada de uno de ellos, pudiéndose acordar por los órganos competentes resoluciones distintas sobre el mantenimiento de la medida cautelar adoptada.

DISOLUCION DE CONDOMINIO MEDIANTE CONTADOR PARTIDOR DATIVO NOMBRADO POR NOTARIO

Una Fundación propietaria aproximadamente del 97% de 4 fincas por compra, no habiendo conseguido llegar a un acuerdo con los restantes copropietarios para comprarles su parte, pretende disolver el condominio acudiendo al procedimiento de nombramiento por Notario de un contador partidor dativo previsto en el Art. 1057.2 CC.

Respecto a la forma de hacer la división, argumentan que las 4 fincas son en realidad una unidad (efectivamente su historial ha sido siempre idéntico) y que, dada la extensión de las mismas, incluso la porción mínima que podrían segregar de una sola de ellas, sería superior a la participación de los minoritarios, por lo que pretenden hacer una tasación y dar a los coparticipes minoritarios el valor en dinero de su participación.

Por último, en cuanto a las notificaciones a los titulares registrales, han fallecido dos de ellos y plantean notificar a una serie de personas “hasta donde conocen los datos de los herederos localizados y sin saber si son más “y que sean los citados quien presenten la documentación acreditativa de su condición de herederos e indiquen si hay más.

En el caso práctico planteado son tres las cuestiones objeto de análisis: a) la admisibilidad de la extinción de una comunidad ordinaria originada por compra a través de un contador partidor dativo; b) la posibilidad de que tal contador extinga la comunidad adjudicando a uno de los comuneros la finca e indemnizando a los demás; c) la forma en la que se ha de proceder a la práctica de las notificaciones,

El artículo 1057 del Código Civil, tras la reforma de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, establece que: "No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios."

Algunos de los asistentes consideraron que tal forma especial de realizar la partición ha de entenderse referida exclusivamente a comunidades hereditarias, sin que resulte de aplicación a una comunidad romana en la que los partícipes han adquirido sus derechos por título de compra. En este sentido, se señaló que conforme al artículo 402 del Código Civil, para realizar la partición por terceros ("árbitros o amigables componedores") es necesaria la conformidad de todos los partícipes. Y que el artículo 400 del Código Civil señala la forma de proceder en estos supuestos, estableciendo que "Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio", venta que debe realizarse vía judicial, salvo que, conforme al artículo 72 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, se atribuya competencia funcional al notario en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa, o de cláusula contractual o en ejecución de un laudo arbitral o acuerdo de mediación o bien por pacto especial en instrumento público.

Sin embargo, otros compañeros, de acuerdo con la resolución-consulta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 7 de noviembre de 2019, que responde a una consulta planteada por la Junta Directiva del Colegio Notarial de Castilla la Mancha, consideró que sería posible la actuación del contador partidor dativo, a través de la remisión que el artículo 406 del Código Civil hace en favor de las normas de la partición hereditaria. En efecto, el contador partidor dativo liquida en frecuentísimos supuestos la sociedad de gananciales como operación preparticional de la comunidad hereditaria, sin que tenga razón de ser hacer de peor condición a un condominio romano que a una titularidad en mano común.

En cuanto al modo de adjudicar los bienes, se señaló que conforma a la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (así, resolución de 4 de octubre de 2017) es presupuesto básico de la partición que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (cfr. artículos 1061, 1062, 1056 y 841 y siguientes del Código Civil)”

Debe por ello analizarse cuando nos encontramos ante un acto particional, y cuando ante un acto dispositivo, que al exceder las facultades del contador exigiría el consentimiento de los herederos.

Así, respecto al supuesto de que se adjudique a uno o varios de los condueños los bienes, con obligación de compensar a los demás en metálico distingue el Centro Directivo según haya varios bienes, o bien se trata de un único inmueble indivisible. En el primero de los casos (así, resolución de 13 de mayo de 2003) entiende que transformar los derechos de los miembros de la comunidad en un derecho de crédito es un acto de disposición que no puede entenderse comprendido entre las facultades de partir, siendo necesario en consecuencia la conformidad de los interesados. En cambio, como señaló la resolución de 16 de septiembre de 2008, la regla legal de la posible igualdad es respetada cuando, por ser de carácter indivisible, el único inmueble relicto es adjudicado por el contador partidor a uno de los partícipes abonando en exceso a los demás en dinero.

En el supuesto planteado, de ser la finca esencialmente indivisible, o bien de ser la superficie susceptible de segregación de un valor muy superior al derecho que correspondería a los otros partícipes, se consideró admisible la adjudicación al propietario del 97% de la finca indemnizando a los demás.

Finalmente, respecto a las comunicaciones a los interesados, la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública relativa al contador partidor dativo considera que la citación a los interesados no peticionarios, aun siendo un trámite esencial en el expediente, queda, en cuanto a la concreta y específica forma de efectuar las notificaciones, bajo la responsabilidad del notario (así, resoluciones de 30 de noviembre de 2016 y 26 de octubre de 2021). Ahora bien, este criterio no se consideró en modo alguno aplicable al supuesto de extinción de una comunidad ordinaria, pues el fundamento de la misma es que en una comunidad hereditaria no existen titulares registrales que hayan de ser citados, lo que no sucede en el supuesto planteado. Por ello se consideró que debe el registrador exigir la adecuada notificación a los titulares registrales, admitiéndose la notificaciones edictales como último recurso siempre que tras una adecuada indagación no haya sido posible la notificación por otros medios; y aun siendo edictal debería ser la misma nominativa, sin que sea admisible que en el edicto se diga que la notificación se hace "a cualquier interesado"; (así, resolución de 12 de junio de 2018, relativa a un expediente del artículo 201 de la Ley Hipotecaria). En el supuesto de acreditarse el fallecimiento de alguno de los titulares registrales, se consideró aplicable la doctrina que ha seguido la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública tras la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2021, conforme a la cual cuando se tengan indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia habrá de dirigirse la demanda contra esos herederos, previa averiguación de su identidad y domicilio. En otro caso habrá que emplazar a los ignorados herederos, sólo cuando razonablemente se hayan agotado las posibilidades de efectuar una notificación personal y, además se debe comunicar la pendencia del proceso al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada (así, resolución de 8 de enero de 2024).

SUBROGACIÓN DE HIPOTECA

Una finca está gravada con dos hipotecas a favor de la misma entidad constituidas en 2010, es decir, al amparo de la normativa que obligaba en la subrogación a hacerlo en las dos. Se plantea si hay algún obstáculo al despacho de una subrogación de hipoteca al amparo de la Ley 2/94 solo en la primera hipoteca, dado que hoy ha desaparecido dicho condicionamiento.

La redacción originaria de la Ley 2/1994, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, no estableció obstáculo alguno para que, constando varias hipotecas sobre la misma finca, se pudiese realizar una subrogación activa de acreedor en una sola de ellas. Esta circunstancia motivó que diversas entidades financieras establecieran el pacto de vencimiento anticipado si, existiendo dos hipotecas a favor del mismo acreedor, la primera fuese objeto de subrogación por un nuevo acreedor. Se trataba así de evitar que, habiendo concedido dos préstamos al deudor, otra entidad financiera realizase una subrogación activa solamente en la primera de ellas, de modo que pasasen a ser el segundo acreedor en orden de prioridad registral. La admisibilidad de esta cláusula fue debatida, habiendo sido favorable la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública a su inscripción en su resolución de 2 de octubre de 2006, al afirmar que “el hecho de que el legislador atribuya al acreedor hipotecario, como una de las facultades de defensa y conservación del derecho real de garantía, la llamada acción de devastación (tendente a reprimir o reparar el menoscabo que pueda sufrir el bien hipotecado), no significa que no pueda atribuirse convencionalmente al mismo acreedor la facultad de dar por vencido anticipadamente el crédito para el caso de disminución del valor de las garantías por causas objetivas y lograr, a través de su inscripción registral, hacerla oponible a terceros, lo que viene suponer, y admitir, no solo la modulación por vía de pacto del vencimiento anticipado que establece el art. 1129.3.º CC para concretar el grado de quebranto o pérdida del valor de los bienes que se configure como disminución de la garantía, sino también, que a su amparo puedan configurarse como causas de vencimiento anticipado pérdidas o disminuciones del valor de los bienes producidas con independencia de la existencia o no de culpabilidad del deudor o propietario, admitiendo, como tales, hechos o circunstancias que supongan –y esto es lo relevante en el caso que nos ocupa– un riesgo para la subsistencia y rango de la garantía.” No obstante el criterio del Centro Directivo no ha sido unánime, existiendo posiciones contrarias al mismo, por considerar que este pacto es contrario a los principios de libre competencia y libertad de contratación, siendo la subrogación un derecho imperativo establecido en la Ley 2/1994, posición que siguió la sentencia de 23 de febrero 2007 Juzgado de Primera Instancia de Valladolid, confirmada por sentencia 18 de septiembre de 2007 de la Audiencia Provincial, dictada en juicio verbal entablado directamente contra calificación registral negativa.

Por ello, algunas entidades procedieron en la práctica, cuando concedían una segunda hipoteca, a formalizar un pacto de igualdad de rango, en cuya virtud, conforme al artículo 227 del Reglamento Hipotecario, si alguna de las hipotecas es objeto de ejecución la otra debe subsistir. Este pacto de igualdad de rango conllevaba no obstante un elevado coste fiscal, pues conforme al artículo 30 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la igualación de rango, la base imponible se determinará por el total importe de la responsabilidad correspondiente al derecho de garantía establecido en primer lugar, siendo lo frecuente en la práctica que la primera de las hipotecas fuese de un importe muy superior a la segunda.

Estos pactos dejaron de realizarse tras la reforma de la Ley 41/2007, que estableció una importante novedad en el artículo 2 de la Ley 2/1994, salvaguardando los derechos del primer acreedor al establecer que: “Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.” Conforme al texto legal, las entidades financieras consideraron que, de conceder una nueva hipoteca sobre una finca, no era necesario pactar la igualdad de rango para evitar perjuicio alguno en sus derechos como acreedor.

Ahora bien, esta reforma quedó a su vez sin efecto tras la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que reformó nuevamente el artículo 2 de la Ley 2/1994, suprimiendo la norma expuesta.

Esta norma no contiene ninguna disposición transitoria que limite su ámbito de aplicación, en lo relativo a los procesos de subrogación activa, a préstamos formalizados tras su entrada en vigor. Por ello, aun cuando las entidades financieras hubiesen concedido préstamos con la confianza de que un nuevo acreedor que quisiera realizar una subrogación activa debería efectuarla respecto a todos los de una misma entidad sobre el inmueble, se consideró de forma unánime que conforme a la legislación actual no existe obstáculo alguno para que una entidad se pueda subrogar en uno solo de los préstamos.

DOCUMENTO JUDICIAL. IDENTIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES A REALIZAR

En una división horizontal se inscribieron como fincas independientes varios locales en la planta baja. La inscripción de la propiedad horizontal se hizo en 1965. El local letra D fue objeto de varias transmisiones. La penúltima titular cambió el uso de local a vivienda en una escritura otorgada en 2007, y en 2008 la vendió a los actuales titulares registrales, que a continuación constituyeron hipoteca.

Existe otro local en la planta baja, el señalado con la letra E, inscrito a favor de cuatro hermanos, que lo heredaron de sus padres, quienes compraron directamente a la inmobiliaria promotora del edificio.

Los titulares actuales de la vivienda letra D -antes local-, interpusieron acción declarativa de dominio contra los titulares del local E solicitando:

a) Se declare el pleno dominio de dicho local a favor de ellos por título de compraventa en virtud de la escritura de compraventa en virtud de la cual adquirieron el local D.

b) Subsidiariamente, y para el caso de que no se estime la primera petición de acción declarativa de dominio que se declare el pleno dominio de dicha finca a favor de ellos por prescripción adquisitiva por usucapión ordinaria.

c) Con independencia de que se estime la primera o segunda petición, se ordenase la rectificación de los asientos del Registro haciendo constar el pleno dominio de la parte actora del local E.

d) “Cancelada la inscripción se expida mandamiento por duplicado dirigido al Registro de la Propiedad”

Se aporta una copia de la demanda en la que la parte actora afirma que cuando la penúltima titular del local, hizo el cambio de uso de local a vivienda, a la hora de proceder a la inscripción registral, la finca pasó a denominarse Local Vivienda letra D en lugar de con la letra E. Y que en la escritura en cuya virtud dichos señores adquirieron la finca se cometió un error a la hora de describir la misma, “al haber variado el antiguo local comercial letra E a letra D una vez que se cambió el uso a vivienda”. 

Y mediante una sentencia firme, se estima la demanda y se declara la titularidad dominical de los actores de la vivienda letra E y se ordena la rectificación de los asientos del Registro y que “cancelada la inscripción se expida mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad”. Sin embargo, no se declara la titularidad de los hermanos sobre la vivienda D, ni se ordena que se inscriba el local D -ahora vivienda- a favor de ellos.

En el estudio del supuesto planteado se consideró que existían obstáculos derivados del Registro que impedirían la práctica de la inscripción solicitada.

Así, conforme a la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en este sentido, la resolución de 10 de noviembre de 2021) los documentos judiciales han de reflejar con la debida claridad las consecuencias que su reflejo registral va a tener respecto de la titularidad de las fincas y la extensión objetiva de los derechos a inscribir, sin que el registrador pueda hacer deducciones o presunciones. En el supuesto planteado, de practicarse la inscripción y cancelación ordenadas, es evidente que la realidad que publicaría el Registro no se adecuaría de los hechos expuestos en la demanda, pues resultaría que los cuatro hermanos titulares del local letra E quedarían privados de sus derechos en toda finca registral. De los hechos expuestos resulta la existencia de un error en la identificación del local y la vivienda, pero nada pone en duda que los citados hermanos sean titulares de un departamento destinado a local en la división horizontal.

Conforme a la norma del artículo 110 del Reglamento Hipotecario, algunos de los asistentes propusieron la posibilidad de que mediante instancia de los interesados, ratificada ante el registrador, los demandantes y los cuatro hermanos demandados aclarasen la inscripción solicitada, de modo que los demandantes quedasen como titulares del departamento letra E y los hermanos del departamento letra D.

E igualmente sería necesario el consentimiento del acreedor hipotecario, cuya intervención no consta en el procedimiento, sin que sea posible un cambio en el objeto de la garantía real sin consentimiento. En efecto, al ser la hipoteca un derecho real que recae sobre un inmueble, el cambio del objeto de la garantía implica la extinción del derecho real y la constitución de uno nuevo, lo que requeriría en todo caso la conformidad del titular de la garantía.

VENTA Y OPCIÓN DE COMPRA.

Una sociedad mercantil vende a otra sociedad una finca por un millón de euros, precio que es abonado del siguiente modo: trescientos ochenta mil es satisfecho a un acreedor hipotecario anterior, setenta mil euros se compensan con un préstamo que le había concedido el ahora comprador, y quinientos cincuenta mil se abona mediante transferencia.

En la misma escritura, se concede al vendedor una opción de compra, por el importe de un millón setenta mil euros, que puede ser ejercitada hasta el 1 de octubre de 2024.

Se plantea si dicha estipulación es válida, o puede ser un supuesto de pacto comisorio contrario a nuestro ordenamiento.

En el estudio del supuesto planteado se recordó la reiterada doctrinan de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (así, resolución de 9 de enero de 2024) conforme a la cual "el Código Civil rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor (vid. artículos 6, 1859 y 1884 del Código Civil)."

Ahora bien, como también ha señalado el Centro Directivo (así, resolución de 28 de enero de 2020), para que el registrador pueda apreciar la existencia del pacto comisorio, es necesario que de las circunstancias concurrentes se desprenda que claramente estemos ante un contrato de financiación y que la opción de compra se constituya en garantía de aquélla. En el supuesto planteado, en el que además no intervienen consumidores sino sociedades mercantiles, tales circunstancias no resultan de forma palmaria de la escritura, máxime si se tiene en cuenta que nuestra legislación admite de forma expresa la venta con pacto de retro, en la que se puede exigir no sólo lo previsto en el artículo 1518 del CC (es decir, el precio de la venta, gastos del contrato, pagos legítimos, gastos necesarios y útiles en la cosa vendida), sino también "lo demás que se hubiese pactado" (artículo 1507 del CC)

Al amparo de este último precepto citado admite la doctrina de que se pueda exigir para ejercer el retracto convencional un precio superior al de la venta, motivo por el cual se consideró que si no existen circunstancias evidentes de las que resulte un pacto comisorio, no hay inconveniente para admitir una venta y simultánea opción de compra por un precio superior.

PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO EN LA ADSCRIPCIÓN DE ANEJOS.

Una persona quiere comprar un piso de un edificio en PH que tiene como anejo una terraza. El dueño del piso que es propietario de otro piso en el edificio, quiere conservar el anejo, por lo que plantea que si puede hacer un cambio de adscripción del anejo por sí solo sin consentimiento de la Asamblea de propietarios. Como argumentos da los siguientes:

• Los estatutos de la Comunidad permiten dividir o segregar pisos y locales.
• La DGSJFP solo exige el consentimiento de la Asamblea de propietarios en el caso de "desvinculación de un anejo” que entiende que se refiere solo a su transformación en elemento privativo independiente, y no para la "adscripción a otro elemento privativo", que entiende es una cuestión privada de los propietarios, en cuanto afecta estrictamente a la definición de sus espacios privativos, y para nada afecta a la comunidad, puesto que el anejo no cambia su naturaleza de vinculado.

En caso negativo, pregunta si hace falta la unanimidad de la Junta de propietarios o basta con mayoría de 3/5, dada la literalidad del art. 17.4 LPH, antes 103 de la misma Ley

RESPUESTA.

Se señala, y en eso existe acuerdo unánime, que la doctrina de la DGSJFP, sobre la desafectación o desvinculación de anejos se puede resumir del modo siguiente:

1.- En principio salvo que exista una norma estatutaria expresa que lo permita, es necesario el consentimiento de la Comunidad de Propietarios del edificio, hoy adoptada por mayoría de 3/5 partes de las cuotas y de los propietarios (art. 17.4. pº 3 LPH).

2.- La autorización estatutaria para segregar o dividir pisos y locales, no legitima para desvincular anejos, porque las primera son operaciones que provocan un cambio físico de la finca, mientras que la desvinculación de anejo supone un cambio de régimen jurídico, lo que impide su asimilación a aquéllas.

3.- Todas las resoluciones habidas, respecto de todos los supuestos planteados ante la DG, han sido desestimadas, y ninguna ha señalado que no era necesario el acuerdo de la Comunidad de Propietarios.

No obstante, se plantea qué debe entender por desafectación o desvinculación de un anejo. Un criterio es el de considerar como tal, toda desvinculación de anejo del tipo que fuere, pues o bien exige la determinación de su cuota, o bien de su cuota y linderos, lo que exige siempre la autorización de la Comunidad de Propietarios.

Sin embargo, algún compañero consideró que solo es desvinculación de anejo el supuesto de conversión de anejo en finca independiente, porque solo en este caso existe un cambio de régimen jurídico y solo en ese caso es necesario fijar cuota o describir. Según este criterio sería posible una permuta de trasteros entre dos pisos, o cambio de adscripción, sin necesidad de autorización de la Comunidad de propietarios.

Es verdad que la mayoría de las resoluciones se refieren a supuestos de constitución del anejo como finca independiente, pero se considera que eso es así, porque es el supuesto más frecuente con diferencia en la práctica.

Sin embargo, se señalan 3 resoluciones que se refieren a otros tantos supuestos y que justifican, a juicio mayoritario, que la permuta de anejos, o la retención para sí por parte del vendedor (para otro piso de su propiedad) de un anejo, en caso de venta de la vivienda a la que estaba vinculada, necesita autorización judicial. Estas resoluciones son:

Resolución de 26 de mayo de 2007 que es especialmente significativa para el caso que nos ocupa. En esa resolución se planteaba si era inscribible una escritura de permuta de participaciones indivisas que atribuían el uso sobre determinadas plazas de garaje en un edificio en régimen de propiedad horizontal, previa desvinculación respecto del piso al que se hallaban vinculadas «ob rem» cada una, para la posterior vinculación al mismo piso de la nueva participación indivisa adquirida por la respectiva permuta. Es, en definitiva, un supuesto de permuta de anejos entre pisos, que se asemeja al del traspaso de un anejo de un piso a otro piso por la razón que sea (pago al dueño del que lo cede o retención por el dueño de dos pisos en favor del que no vende)..

Sin embargo, los partidarios de la teoría restrictiva, consideran que la decisión de la DG para exigir la autorización de la Junta en la circunstancia de que únicamente hay desvinculación de anejo cuando se procede a su independización lo que posibilita su venta (incluso) a personas jenas a la propiedad horizontal. Por tanto, no hay desvinculación en los casos de adscripción a otro elemento que forma parte de la propiedad horizontal, porque no hay cambio de “régimen jurídico. En este caso, si se exige autorización es porque existe una previa independización de los anejos y la necesidad de describir los mismos.

Resolución de 5 de julio de 2016, que exige la autorización de la Comunidad de Propietarios y que se refiere un supuesto de permuta entre dos viviendas, de dos terrazas que tienen el carácter de elemento común de la propiedad horizontal y cuyo uso exclusivo constituye anejo de cada vivienda, respectivamente.

Sin embargo, los partidarios de la teoría restrictiva, consideran que la decisión de la DG para exigir la autorización de la Junta en la circunstancia de que los anejos son elementos comunes, cuyo uso ha sido asignado al elemento independiente, por lo que se trata de una “modificación que afecta al régimen jurídico de elementos comunes”, argumento que por tanto no podría operar si el anejo no fuera elemento común, según ese criterio.

Resolución de 3 de marzo de 2021 que señala que “No obstante, con el acuerdo unánime de la comunidad, cabe desvincular un anejo y convertirlo en piso o local susceptible de aprovechamiento independiente, siempre que reúna las características necesarias para ello. También cabe separarlo del piso o local y agregarlo a otro.”, lo que viene a asimilar ambos supuestos.

Sin embargo, los partidarios de la teoría restrictiva, consideran que la decisión de la DG para exigir la autorización de la Junta en la circunstancia no puede extenderse al supuesto de cambio de adscripción porque la expresión “también”, no tiene por qué ir significada con la necesidad de autorización de la Comunidad porque si fuera así, también se hubiera señalado en la segunda frase la necesidad de autorización, por lo que defienden que se trata de una posibilidad genérica.

Pero, como queda expresado, el criterio mayoritario es el de necesidad de autorización de la Comunidad de propietarios para ambos supuestos, es decir, tanto de la desvinculación como de la desadscripción.