Seminario de Derecho Registral 11 de enero de 2017. Casos resueltos.

CENTRO DE ESTUDIOS DE MADRID

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

Madrid, 11/1/17

CASO 1.- DIVISIÓN HORIZONTAL. En una división horizontal inscrita en el Registro uno de los elementos privativos es una finca en planta de sótano destinada a garaje con 18 plazas. La finca fue objeto de venta por cuotas indivisas de una dieciochoava parte cada una de ellas a las que se adscribía el uso de una plaza de garaje identificada con un número, pero sin describir en cuanto a superficie y linderos. Las primeras ventas de los garajes se realizaron en los años setenta. Se da la circunstancia de que a pesar de que tanto en la inscripción de la finca matriz como en la 1ª inscripción de la finca independiente consta textualmente que hay 18 plazas de garaje, en su día (hace más de cuarenta años) la comunidad de propietarios cerró una de las plazas de garaje para hacer una especie de cuartito para uso del conserje de la finca, como si fuera un elemento común, y como consecuencia de ello, a pesar de que la finca se ha ido vendiendo por participaciones de dieciochoavas partes indivisas y existen 18 titulares registrales, físicamente sólo existen 17 plazas de garaje.

Ahora una de las propietarias quiere vender su participación indivisa y al solicitar la nota simple nos hemos dado cuenta de que hay dos plazas duplicadas (la 5 y la 16), y cuando se inscribieron las compraventas por primera vez en el Registro no se dieron cuenta. Asimismo, hay dos plazas que no se han adjudicado a ningún titular registral (la 1 y la 6). La propietaria en cuestión es realmente heredera de uno de los dos titulares que figuran de la plaza nº 5 y me cuenta que cuando llegó su padre a Madrid con la escritura de compraventa de la finca, en la comunidad de propietarios le dijeron que aparcara su coche en un espacio que estaba en la planta baja porque en la de sótano sólo había 17 plazas de garaje (ya habían cerrado el cuartito del conserje) y este señor de buena fe, y sin tener ni idea de nada, estuvo aparcando toda su vida el coche en el espacio que le habían asignado en la comunidad de propietarios. Esta señora viene a verme al Registro desesperada porque al solicitar al administrador un certificado de que está al día de los gastos de la comunidad, el administrador le dice que la plaza de garaje nº 5 es de otro propietario (y así consta también en el Registro). La señora viene al Registro acompañada del administrador y me cuenta toda la historia del cuartito del conserje y lo de su padre. Yo les digo que ese cuarto del que me hablan no figura en el Registro y que además la comunidad no tenía ningún derecho sobre esa finca que es un elemento privativo. Me dice el administrador que va a convocar una junta para exponer todo esto y que va a pedir a los propietarios que tiren los tabiques que cierran el cuarto para que de esa manera resulten las 18 plazas que figuran en el Registro y que cada propietario tenga la suya. El problema se plantea en cuanto a las adjudicaciones de uso de cada plaza de garaje.  La constructora que vendió en su día ya no existe y por eso les he sugerido que todos los titulares registrales de esa finca privativa otorguen una escritura en la que de común acuerdo adjudiquen el uso de las plazas 1 y 6 a los titulares de las plazas duplicadas (5 y 16), y ratifiquen que cada uno de los demás titulares tienen el uso de la plaza de garaje que en su día se les adjudicó en la venta de su respectiva participación, para que todo quede perfectamente determinado y no surjan más problemas en el futuro. El problema es que no deben llevarse muy bien y además algunos de los titulares registrales ya han fallecido y la escritura tendría que ser otorgada por sus herederos y el administrador lo ve bastante difícil. Esa finca forma parte de una división horizontal con 52 elementos independientes y no se ha constituido una subcomunidad entre los propietarios de los garajes de manera que pudiera adoptarse un acuerdo que ejecutara el presidente acreditando con la correspondiente acta el acuerdo adoptado, por lo que no se me ocurre otra manera de solucionar el problema.

Además, al examinar las inscripciones de las fincas independientes de esa división horizontal nos hemos dado cuenta de que existe otra finca privativa que también está destinada a garaje en la planta baja, con 8 plazas de garaje, que se ha ido vendiendo por octavas partes indivisas. Hay una participación que no se ha vendido –o por lo menos la escritura de compraventa no ha accedido al Registro- y es precisamente la participación a la que se adscribe el uso de la plaza nº 5. Quizá por ello en su día se le dijo al propietario afectado que aparcara en ese espacio. Sin embargo, ni el administrador ni la propietaria que vinieron al Registro tenían idea de que ese espacio era elemento privativo. Pensaban que era un elemente común en el que podían aparcar diversos propietarios y le habían asignado un espacio concreto al propietario afectado. Se plantea si habría alguna otra solución para resolver la cuestión.

En este caso, se propuso por los asistentes la aplicación del acto de conciliación regulado por lo dispuesto en el art. 103. bis de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, se estimó algo peligroso la modificación de un documento público a través de una certificación registral derivada de un acto de conciliación plasmado en un acta que no deja de ser un documento privado.

En este sentido, se optó por la intervención notarial en un acuerdo entre los propietarios de las plazas afectadas por la confusión únicamente en el número de la cuota de la participación indivisa que a cada uno le corresponde en el total de la finca destinada a aparcamiento.

CASO 2.- DERECHO DE USO. En un convenio regulador se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan. La finca es ganancial y no se realiza la liquidación de gananciales. ¿Es necesario fijar un plazo para el derecho de uso (por principio de especialidad) o al ser los hijos menores se sobreentiende que el uso es hasta que sean independientes económicamente?

En este caso, los asistentes destacaron la reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 20 octubre 2016, en el que se plantea igualmente la posibilidad de inscribir un derecho de uso sobre la vivienda familiar establecido en un convenio regulador de los efectos de un divorcio o de una separación, objeto de aprobación judicial, con la característica de carecer de un plazo determinado que concrete su duración.

Así, esta misma resolución, ha entendido que la Dirección General en una también resolución de 19 enero 2016, que la naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar es considerarlo como una atribución familiar para cuya eficacia se establecen limitaciones a la facultad de disposición del inmueble conforme a lo dispuesto en el art. 96 del Código civil.

Esto no impide que, si se acuerda por los cónyuges en el convenio y lo aprueba el juez, atribuir el uso del domicilio familiar a los hijos menores, junto a la compañía de la madre. Todo ello, si es lo más adecuado al interés más necesitado de protección y no es gravemente dañosa para los hijos. En estos casos, tal y como señala esta resolución, recordando la de 19 mayo 2012, será necesaria la aportación de los datos identificativos de los hijos. En todo caso, para su inscribilidad será necesaria conforme al principio de especialidad la determinación de la temporalidad, así como el mandato expreso de su inscripción. Esta misma resolución, basándose en doctrina jurisprudencial determina que ha de realizarse diferente tratamiento cuando existen menores de edad, donde no se permiten limitaciones temporales, y sí que serían necesarias las citadas limitaciones temporales cuando sean hijos mayores de edad o no existan hijos.

CASO 3.- COMISIONES. ¿Se puede garantizar en una hipoteca “costas, gastos y comisiones” con una misma cantidad? Por principio de especialidad tendrían que garantizar las comisiones con otra cantidad distinta, pero garantizan todo conjuntamente.

Se señaló que era doctrina de la Dirección General y en virtud del principio de especialidad la separación de las comisiones en la cobertura hipotecaria con respecto a los gastos y costas devengados. Sin embargo, se ha venido admitiendo su inclusión si lo son para la conservación y preferencia de la garantía.

CASO 4.- HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. La resolución de 22 septiembre 2016 nos recuerda que es necesario fijar un tipo máximo a efectos hipotecarios para los intereses ordinarios y de demora cuando éstos son variables, y no basta con una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria por tales conceptos.

Anteriormente por ejemplo la R. 31.10.2013 y ya hace 25 años este seminario plantearon la necesidad de establecer un tipo máximo para la retribución por interés ordinario o por la indemnización del moratorio sin que fuese suficiente fijar una cantidad por concepto.

Si no se establece plazo y la obligación devenga interés el 114 establece un periodo máximo de tres años. Este artículo, como toda la LH original, piensa en el préstamo con vencimiento único e interés fijo que eran las realidades de su época y mucho tiempo más.

El que se fije una cantidad no permite dividir por el número de ejercicios garantizados porque la distribución no tiene por qué ser homogénea. Así en un préstamo de 100, decir treinta para intereses de tres años, permite no cobrar nada por el tercer año hacia atrás, 10 en el segundo y 20 en el más próximo.

Ni siquiera cuando el tiempo garantizado de intereses coincide con el año, pues el periodo de devengo es mensual, incluso los hay de devengo diario.

Así lo entiende la citada Resolución de 22 septiembre 2016, que en lo pertinente se transcribe: “(…) Y ello es así porque el máximo de cinco años a que se refiere el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria no está dirigido a operar en el plano de la definición del derecho real de hipoteca a todos los efectos, sino en el de la fijación del número de anualidades por intereses que pueden ser reclamados con cargo al bien hipotecado en perjuicio de terceros (Resolución de 3 de diciembre de 1998). Por ello la doctrina recogida en las referidas Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001, y demás en ellas citadas, no debe ser confundida con la que establece que los límites que por anualidades señala el reiterado artículo 114 de la Ley Hipotecaria sólo operan cuando exista perjuicio de terceros, al punto de poderse compatibilizar en el sentido de que cuando no se dé aquel perjuicio, puede el ejecutante proceder contra la finca por razón de los intereses debidos, cualquiera que sea el período a que correspondan, siempre que estén cubiertos por la garantía hipotecaria por estar comprendidos dentro del tipo máximo previsto, en tanto que de darse tal perjuicio (artículo 146 de la Ley Hipotecaria), tan sólo podrá hacerlo, aparte de respetando aquel tipo máximo, por los realmente devengados durante los períodos temporales que señala el citado artículo 114 (Resoluciones de 24 de agosto de 1998, 31 de octubre y 18 de noviembre de 2013 y 25 de abril y 28 de mayo de 2014).

“5. Existe por tanto en el presente supuesto una indeterminación en relación con el cumplimiento o no del límite de años establecido en el citado artículo 114 de la Ley, ya que como ha señalado en ocasiones anteriores este Centro Directivo (Resoluciones de 23 de febrero y 8 de marzo de 1996, posteriormente confirmada en otras como las de 9 de octubre de 1997 y 9 de febrero de 2001), «conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, la delimitación de la responsabilidad hipotecaria por intereses en perjuicio de tercero tiene un límite máximo de cinco anualidades. Ahora bien, dentro de ese máximo la Ley posibilita la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien fijando un número de años distinto, dentro del máximo de cinco, que en conjunción con el tipo de interés previamente establecido determinará ese máximo de responsabilidad por intereses, ajustado a las exigencias del principio de especialidad (artículo 12 de la Ley Hipotecaria), bien fijando, simplemente, una cantidad máxima, que no habrá de exceder del resultado de aplicar el tipo máximo de interés establecido a un período de cinco años (artículo 220 del Reglamento Hipotecario)».

En consecuencia, siendo admisible que la responsabilidad hipotecaria por intereses se fije hasta una cantidad máxima o en un porcentaje, desde el momento en que ésta no puede exceder del resultado de aplicar a un período de cinco años el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios establecido, la determinación de cuál haya de ser ese tipo es de todo punto necesaria. Dicho en otras palabras, la falta de fijación de un tipo de interés máximo a efectos hipotecarios impide discernir el cumplimiento o no del límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

La imposibilidad de apreciar el cumplimiento o no de ese límite legal, viene determinado por el hecho de que a lo largo de la escritura no se haya establecido, tratándose de un interés variable, un tipo máximo del tipo de interés, al menos a efectos hipotecarios, que por un lado sirva para delimitar el alcance del derecho real constituido y, por otro, permita a los efectos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria poder calcular si la cantidad alzada establecida como responsabilidad por intereses respeta el límite de los cinco años al tipo máximo establecido (Resoluciones de 24 de agosto de 1998, 21 de diciembre de 2007 y 14 de enero y 1 y 8 de febrero de 2008).

Ante la anterior doctrina, se plantea el caso de la aplicabilidad del límite del triple del interés legal del dinero, ¿sería este tope válido a efectos de la determinación de un máximo? En este caso, hubo unanimidad en considerar que el límite señalado anteriormente podría perfectamente ser considerado como un límite máximo en la cobertura hipotecaria en cuanto a los intereses.

Igualmente se comentó, en relación a las subsanaciones que se están realizando en relación a las notas de calificación por razón de la sentencia de 3 junio 2016, únicamente interviene el acreedor hipotecario alegando que lo hacen por sí y en representación del deudor hipotecario, en base al poder que éste último había otorgado en la escritura de constitución de hipoteca. Sin embargo, del texto de la cláusula que lo contiene se advierte que tal poder es otorgado a favor del citado acreedor, siempre que no afecte a cláusulas de contenido económico. Igualmente señalar que, en otros casos, se alega el beneficio que repercute en el deudor hipotecario la bajada del tipo de interés y que, por lo tanto, no es necesaria su intervención. En este sentido, se entendió que no era válida la citada intervención en concepto de representante en virtud del citado poder.

También se dijo que la renegociación de un tipo de interés de demora para suplir el vacío de la nulidad de la cláusula por abusiva exige algunos requisitos, parecidos a los que se vienen pidiendo para las cláusulas suelo, a saber, que el deudor tiene que estar informado de la nulidad de la cláusula de intereses de demora de su contrato y que la incorporación al mismo de una estipulación en beneficio del acreedor, como la de intereses de demora, exige, conforme a la STS 22 abril 2015, que se le den al deudor contrapartidas apreciables.

CASO 5.- PROPIEDAD HORIZONTAL. Se plantea si pueden los estatutos de una propiedad horizontal modificar el régimen que establece la Ley de Propiedad Horizontal para las mayorías de los acuerdos de la Junta, así como su régimen de convocatoria, o si los preceptos de la Ley en esta materia tienen carácter imperativo.

En Sentencia de 6 julio 1991, entre otras, el Tribunal Supremo estableció el carácter imperativo de la Ley de Propiedad Horizontal. Se concluye que la ley de propiedad horizontal es imperativa con carácter general, en cuanto al régimen de mayorías (artículo 17 "se sujetarán a las siguientes reglas...").

La posibilidad que admiten algunos de reforzar esas mayorías no será predicable en los casos en que la propia ley facilita el acuerdo con unas mayorías menos exigentes por razón del fin que se persigue (eliminar barreras arquitectónicas, mejoras de las telecomunicaciones).

CASO 6.- CONCURSO DE ACREEDORES. Una entidad declarada en concurso de acreedores adquiere una serie de fincas abonando el precio mediante la cancelación de ciertas obligaciones dinerarias que tiene con ella la entidad vendedora. ¿Es precisa autorización del Juez de lo Mercantil?

Se señala que el acto de adquisición podría ser realizado por los administradores concursales, estableciéndose solamente limitaciones legales a los actos de disposición. Sin embargo, también se observó la importancia que podría tener en la masa activa del concursado la adquisición de determinados bienes sin un control judicial.

CASO 7.- CONCURSO DE ACREEDORES. En una sociedad declarada en concurso de acreedores, se encuentra abierta la fase de liquidación. El juez aprueba la delegación de las funciones del Administrador concursal en una persona “auxiliar delegado”, con las siguientes funciones y responsabilidades “Doña Beatriz… asumirá idénticas funciones y responsabilidades que el administrador concursal”. (art. 31 de la Ley Concursal).

¿Puede el auxiliar delegado otorgar un poder especial, para que el apoderado proceda a comparecer ante Notario en la escritura de venta de una serie de fincas de la sociedad concursada? ¿O debe actuar personalmente? Se ha presentado a inscripción una escritura en la que el compareciente es el apoderado del auxiliar delegado.

En este caso, y a la vista de lo dispuesto en el art. 31 de la Ley concursal habrá de estarse a lo que determine el Juez en la delegación de facultades. Parece que en el caso en concreto le autoriza para realizar todas las funciones propias de un Administrador concursal entendiendo por tanto que podría otorgar la citada escritura de venta.

Igualmente se señaló que el administrador concursal es una figura que viene a sustituir a la administración orgánica de la sociedad concursada y que, por analogía, sería posible el apoderamiento que todo administrador social puede otorgar a favor de un tercero. 

Madrid, 11 de enero de 2017

Sonia Morato González (ponente)

Marta Cavero Gómez

Ana Solchaga López de Silanes

Carlos Ballugera Gómez (editor)