Respuestas a los casos prácticos del Seminario. Febrero 2022
Ángel Valero Fernández-Reyes
Enrique Amérigo Alonso
JImena Campuzano Gómez-Acebo
SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO. CANCELACIÓN.
Se plantea si constando inscrita en el Registro una finca a favor de los titulares registrales fiduciarios, con una sustitución fideicomisaria de residuo establecida en testamento a favor de la fideicomisaria “de los bienes de los que no hubieran dispuesto”, debe cancelarse la misma con ocasión de la extinción de condominio sobre la finca.
Los tres fiduciarios otorgan escritura de extinción de condominio, adjudicándose la finca uno de ellos, compensando en metálico a los otros. Uno de ellos comparece, además, como apoderado de la fideicomisaria, prestando su consentimiento.
Se plantea el alcance de la sustitución y si con ocasión de la disolución del condominio debe entenderse que los fiduciarios “han dispuesto del bien”, quedando la sustitución agotada, y sin existir residuo a favor de la fideicomisaria.
Si se considera que la naturaleza jurídica de la extinción de condominio es ser un acto de disposición, dado los términos en que está establecido el residuo, “de los bienes de los que no hubieran dispuesto los hijos”, quedaría sin efecto la sustitución fideicomisaria y debería de ser cancelada (sin necesidad de consentimiento de la fideicomisaria).
Si por el contrario, se entiende que la naturaleza de la extinción de condominio es más bien la de un acto de naturaleza especificativa o determinativa, no traslativa, y que la finca no ha salido del patrimonio de los herederos fiduciarios (o por lo menos de uno de ellos, del adjudicatario); no puede entenderse que se ha dispuesto de los bienes, con lo que la sustitución fideicomisaria quedaría vigente.
Si bien la fideicomisaria presta su consentimiento en la escritura, no queda claro a que está prestando su consentimiento ¿Al negocio jurídico de la disolución, para el que no es necesario? ¿A qué se mantenga la sustitución? ¿Está consintiendo la cancelación de la sustitución? ¿Es una renuncia a la sustitución? En la escritura no se hace referencia alguna a la existencia de la sustitución fideicomisaria, ni se solicita la cancelación de la misma.
La mayoría de los asistentes entienden que el caso es dudoso, sobre todo porque la naturaleza jurídica de la disolución del condominio es una cuestión de discusión doctrinal; y que si bien se podría despachar la extinción de condominio arrastrando la sustitución fideicomisaria (advirtiendo oportunamente en la nota de despacho), o bien suspender parcialmente la cancelación de la sustitución (que tampoco ha sido solicitada); parece lo más conveniente suspender totalmente y solicitar aclaración: si la intervención de la fideicomisaria se debe a que presta su consentimiento a la cancelación de la sustitución, por considerar la naturaleza del negocio jurídico de extinción de condominio como un acto de disposición, o bien porque renuncia a la misma.
Además, hay que tener en cuenta que se trata de una cuestión de interpretación de una sustitución testamentaria de residuo -si decae por razón de la extinción de condominio y adjudicación a uno de los herederos, o no- y dicha interpretación corresponde a los herederos del causante y a la fideicomisaria, como interesada; todos ellos comparecientes en la escritura.
CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. FIRMEZA
Se presenta una concesión demanial otorgada por la Consejera de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura de la Comunidad de Madrid, quien también firmó la orden ministerial por la que se adjudicaba definitivamente la concesión a la sociedad concesionaria. Se plantea si, al estar firmadas las citadas resoluciones por un órgano administrativo que carece de superior jerárquico, es necesario que se acredite la firmeza en vía administrativa de la resolución por la que se adjudica la concesión.
Se comenzó apuntando que, como ha señalado en reiteradas ocasiones la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (así, resoluciones de 29 de enero de 2009, 12 de febrero de 2014, 24 de marzo de 2015, 7 de octubre de 2015, 8 de febrero de 25 de abril de 2017, 31 de octubre de 2019 o 17 de septiembre de 2020), de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, y al ser los asientos de inscripción en el Registro de la Propiedad definitivos, la necesidad de firmeza en vía administrativa de las resoluciones administrativas para practicar un asiento de inscripción o cancelación es incuestionable.
El hecho de que conforme al artículo 114 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico no supone que deba exigirse la firmeza citada, pues que un acto ponga fin a la vía administrativa no implica necesariamente su firmeza, como resulta con claridad del artículo 123 del mismo cuerpo legal, según el cual “Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”
TESTAMENTO. ALBACEA.
En una disposición testamentaria, el causante, que carece de herederos forzosos, lega diversos bienes a personas distintas, nombrando un albacea y sin instituir heredero.
Entre los bienes legados, se encuentra una vivienda, existiendo en el mismo edificio dos plazas de garaje que no son mencionadas en el testamento. ¿Puede el albacea manifestar en escritura pública que el legado comprendía las dos plazas de garaje para que el legatario de la vivienda obtenga también la inscripción de las mismas?
De conformidad con reiterada jurisprudencia, corresponde al albacea, con carácter general, interpretar y ejecutar la voluntad del causante en las atribuciones hereditarias. Sin embargo, la posibilidad de facultar al albacea para la entrega de un legado que no fue específicamente señalado en la disposición testamentaria fue muy discutida por los asistentes.
Algunos de los presentes consideraron que el Código Civil, en el artículo 902, faculta solamente al albacea para satisfacer los legados que consistan en metálico, y siempre con el conocimiento y beneplácito del heredero. Además, el artículo 81 del Reglamento Hipotecario, que dispone reglas especiales para la inscripción de los legados, facultando al albacea para la entrega, se refiere siempre a inmuebles específicamente legados, por lo que siendo una norma especial debe ser interpretada de manera restrictiva. Por ello consideraron que la atribución de las plazas de garaje al legatario exige necesariamente la intervención de los herederos, debiendo procederse a la apertura de la sucesión intestada.
No obstante, otros asistentes consideraron que puede el albacea interpretar que el legado de un inmueble comprende las plazas de garaje ubicadas en el mismo edificio. Señalaron en este sentido doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que ha dado un tratamiento unitario a vivienda y plazas de garaje.
Así, en relación con el convenio regulador, es conocida la doctrina del Centro Directivo que excepcionalmente admite que se realicen en el convenio desplazamientos patrimoniales sobre bienes adquiridos antes del matrimonio si estos tienen por objeto la vivienda familiar. Pues bien, este criterio, aun siendo excepcional, ha sido admitido también a la plaza de garaje y trastero vinculados funcionalmente a la vivienda como extensión de la misma, aunque registralmente tengan número de finca propio (resolución de 27 de febrero de 2015), por responder a una unidad económica.
También en relación con los derechos de tanteo y retracto arrendaticio ha considerado la Dirección General, en resolución de 3 de marzo de 2004 que no se aplica la Ley de Arrendamientos Urbanos y por tanto tampoco el derecho de tanteo y retracto a las plazas de garaje, pues éstas no constituyen edificación, salvo en el caso de que sean accesorias de vivienda.
También se citó la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de marzo de 2015, en la que, existiendo un error en el testamento en la numeración de la plaza de garaje y trastero se facultó a los albaceas para la subsanación, pero advirtiendo en todo caso que el supuesto de la resolución era muy distinto del ahora mencionado, pues no existe en el testamento objeto de estudio mención alguna a las plazas de garaje.
URBANISMO. CERTIFICADO DE FUERA DE ORDENACIÓN
Sobre una finca en la que no consta inscrita ni presentada ninguna declaración de obra nueva se presenta certificado de Decreto de Alcaldía por el que resuelve:
.- Declarar la caducidad de la acción del Ayuntamiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística respecto a la edificación existente.
.- Declarar la edificación existente en situación asimilada a “fuera de ordenación”, con carácter sustantivo y totalmente incompatible con la ordenación urbanística vigente, por incumplir la alineación de la fachada con las Normas subsidiarias, impidiendo la efectividad del destino previsto para suelo dotacional que constituye la superficie del viario a la que afecta el solapamiento de la alineación por la edificación, quedando sujeta a las limitaciones establecidas en el Planeamiento urbanístico vigente y en la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, que se indican a continuación: No podrán realizarse en el inmueble obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación; pero si las pequeñas reparaciones que exigieren el ornato, higiene y conservación del inmueble, caso de hallarse habilitado. En casos excepcionales, podrá autorizarse obras parciales, circunstanciales de consolidación, cuando no estuviese prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de 15 años.
- Emitir acto de conformidad de la primera ocupación de la edificación existente según el Proyecto básico del arquitecto A. A. haciendo constar la conformidad con la normativa aplicable, en cuanto se refiere a la habitabilidad y primera utilización de las viviendas, cuyas obras de edificación concluyeron en 2015, declaradas en situación asimilada a “fuera de ordenación”, en el acuerdo segundo de la presente resolución y respecto de la que ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción con las limitaciones inherentes a dicha situación, todo ello a los efectos previstos en el artículo 28.1 RDL 7/2015, DE 30 DE OCTUBRE.
- Comunicar la presente resolución al Registro de la Propiedad a fin de que se realizan las anotaciones pertinentes de conformidad con la legislación hipotecaria.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el supuesto de hecho expuesto plantea el interrogante de cómo proceder si se recibe una comunicación relativa al estado de una construcción cuando la obra nueva no ha accedido al Registro.
En primer lugar, se apuntó que aun cuando el documento objeto de estudio señalase que se practicasen las anotaciones pertinentes, conforme al artículo 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y los artículos 63 y 73 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, la constancia registral de que una edificación se encuentra en situación de fuera de ordenación sobrevenida debe hacerse constar en el Registro de la Propiedad por nota marginal, cuya vigencia es indefinida.
Como consecuencia de ello, resulta necesario en todo caso para practicar el asiento registral: que conste que la resolución ha sido notificada al interesado, del que deberán señalarse sus datos identificativos conforme al artículo 51 del Reglamento Hipotecario, (así, resolución de 30 de junio de 2016); y que la resolución sea firme en vía administrativa, pues, como ha señalado en reiteradas ocasiones la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (así, resoluciones de 29 de enero de 2009, 12 de febrero de 2014, 24 de marzo de 2015, 7 de octubre de 2015, 8 de febrero de 25 de abril de 2017, 31 de octubre de 2019 o 17 de septiembre de 2020), de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, y al ser los asientos de inscripción en el Registro de la Propiedad definitivos, la necesidad de firmeza en vía administrativa de las resoluciones administrativas para practicar un asiento de inscripción o cancelación es incuestionable.
Se planteó sin embargo un debate respecto a si resultaba necesario que el Ayuntamiento aportase la descripción de la obra nueva existente sobre la finca.
Algunos de los asistentes lo consideraron necesario, puesto que de conocerse la descripción de la finca, sería posible determinar cómo proceder en caso de presentación en el Registro de la escritura de declaración de obra nueva. Así, si la obra nueva que se presentase fuese coincidente con la descrita por el Ayuntamiento, sería susceptible de inscripción, manteniendo la constancia registral de la situación de fuera de ordenación. En cambio, de existir discrepancias, no sería posible su inscripción si no se acreditase la prescripción de las infracciones urbanísticas respecto de los nuevos datos descriptivos (así, resolución de 28 de enero de 2021). En cambio, de desconocerse la descripción de la finca que realiza el Ayuntamiento, la inscripción de la “obra nueva antigua” plantearía el interrogante de si es necesario la práctica de una nueva notificación al Ayuntamiento, puesto que no sería posible saber si la situación urbanística descrita por la resolución presentada se refiere a la descripción que constase en la escritura pública.
Otros compañeros en cambio consideraron que no era necesario que el Ayuntamiento describiese la edificación. Así, afirmaron que la inscripción de un documento no podía hacerse depender de las vicisitudes de una escritura de declaración de obra nueva cuya existencia incluso se desconocía. Además, de declararse la obra nueva alegando la prescripción de la infracción urbanística, sería posible en todo caso practicar la inscripción notificando al Ayuntamiento la misma, a los efectos de que la entidad local realizarse, de ser procedente, una nueva resolución relativa al estado de la construcción.
PODER EXTRANJERO.
Se presenta en el Registro una escritura de préstamo hipotecario otorgada por un Banco italiano con sucursal en España y debidamente inscrito en el Registro Mercantil español. La representación del Banco se articula a través de un apoderado español que actúa mediante una escritura de poder otorgada en Italia por el Consejo de Administración de la entidad, escritura incorporada a la de préstamo hipotecario, traducida, apostillada e inscrita en un Registro de Hacienda de Florencia. Además, el notario efectúa juicio de suficiencia, aunque no de equivalencia.
De acuerdo con la última doctrina de la Dirección, resolución de 19 de noviembre de 2020 el juicio de suficiencia abarca el de equivalencia y además “Incluso, si «está justificada la aplicación de criterios rigurosos a la hora de apreciar si en el documento público extranjero de compraventa de inmueble sito en España que ha sido autorizado por fedatario extranjero éste ha realizado funciones sustancialmente equivalentes a las que desarrolla un notario español», en materia de poderes aboga por la «flexibilidad en la apreciación de la equivalencia».
Lo que se plantea sin embargo es si la reseña del poder que efectúa el notario español está completa puesto que tan solo sabemos que el poder está inscrito en un registro de hacienda florentino pero no reseña los datos de inscripción en el registro mercantil español y además efectuada la consulta telemática al FLEI dicho poder no figura inscrito, todo ello en base a la resolución de 20 de febrero de 2020 de la DGSJFP, la sentencia del TS de 1 de junio de 2021 y resoluciones de 23 y 29 de junio de 2021.
En primer lugar, se pone de manifiesto que en el ámbito general de la prestación de servicios en la Unión Europea rigen los principios de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios; principios generales que se encuentran recogidos en la Directiva de Servicios 2006/123/CE y que garantizan la movilidad de empresas y profesionales en todo el territorio de la Unión.
En concreto respecto del ámbito bancario o de concesión de créditos, el artículo 12 de la Ley española 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (que transpone la Directiva 2013/36/UE de 26 de junio, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión –arts. 33 a 39), establece que si las mismas están autorizadas para dicha actividad en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán realizar también en España, bien mediante la apertura de una sucursal, bien en régimen de libre prestación de servicios, las actividades que gocen de reconocimiento mutuo dentro de la Unión Europea recogidas en el Anexo de la propia Ley (entre los que se encuentra la concesión de préstamos y créditos), añadiendo que a tal efecto la autorización, los estatutos y el régimen jurídico al que esté sometido la entidad deberán habilitarla para ejercer las actividades que pretenda realizar.
Ello exige, cuando se pretenda la inscripción de una hipoteca o de una cesión de fondos a favor de tales entidades bancarias extranjeras, que actúan como prestamistas o cesionarios, acreditar que se dispone en el país de origen de tal autorización bancaria, cuyo sistema más sencillo a efectos del Registro de la Propiedad es la indicación de los datos de inscripción o matricula en el Registro nacional especial que exista a tal efecto (Banco Central nacional) en el Estado de origen o, alternativamente, la presentación de la correspondiente autorización del Banco de España (art. 12.3 de la Ley 10/2014) para el inicio en España de su actividad en régimen de libre prestación de servicios.
Si, por el contrario, el préstamo o crédito no lo concede la entidad de crédito extranjera comunitaria como tal, en régimen de libre prestación de servicios, sino que lo concede directamente su sucursal en España, deberá acreditarse la inscripción de la sucursal en el Registro Mercantil español y también en el Registro especial del Banco de España de sucursales de entidades crediticias extranjeras.
Pues bien, en el primer caso, el de libre prestación de servicios por la entidad crediticia extranjera, la representación deberá ir referida específicamente a ese banco matriz (no a su sucursal en España), como entidad jurídica que presta directamente y a cuyo favor debe inscribirse la hipoteca, y acreditarse la misma ante el Registro de la Propiedad mediante una reseña adecuada en la escritura de préstamo o crédito hipotecario. Esta acreditación de la representación deberá verificarse según las normas que imponga la respectiva legislación nacional (ej. necesidad o no de inscripción del poder del compareciente en el Registro Mercantil correspondiente) y ajustarse a la doctrina de la DG sobre acreditación de los poderes extranjeros.
Por el contrario, si el préstamo o crédito hipotecario ha sido tramitado y concedido instrumentalmente por la sucursal en España del Banco extranjero, la representación deberá ir referida específicamente a esa sucursal del banco (no al banco matriz), como entidad mercantil a cuyo favor debe inscribirse la hipoteca. Respecto de esta representación regirá la legislación española, y, en consecuencia, deberá acreditarse la inscripción del respectivo poder (aunque haya sido autorizado en el extranjero) en la hoja del Registro mercantil español de la sucursal, como si de una sociedad española se tratara.
Es cierto que las sucursales, al contrario de lo ocurre con las filiales, no tienen personalidad jurídica distinta de su sociedad matriz, y, así, el artículo 295 del RRM las define como todo “establecimiento secundario dotado de “representación permanente” y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollen, total o parcialmente, las actividades de la sociedad”; pero no es menos cierto que en su articulado se exige la constancia registral de ese ”representante permanente” y sus facultades, así como los nombres de los administradores de la sociedad matriz y sus cargos (arts. 297 y 300 RRM), y que en su hoja deberán reflejarse todos los actos posteriores de la sociedad, como el cambio del representante permanente, de los administradores o el nombramiento de liquidador (arts. 299 y 302 RRM).
Ello lleva a considerar que la representación de los apoderados y subapoderados de la sucursal, que normalmente serán conferidos por el denominado “representante permanente”, deben inscribirse en la hoja registral española de la misma. Claro está que es posible que en la hoja mercantil de la sucursal figure que la misma podrá ser representada por los propios apoderados del banco matriz en los mismos términos en que lo sean de ésta, y que los poderes de la sucursal también pueden ser conferidos por los administradores de esa sociedad matriz, pero, en el primer caso, tales poderes deberán figurar tanto en la hoja registral de la sociedad matriz (cuando la legislación aplicable así lo imponga), como en la hoja registral de la sucursal en España; y, en el segundo caso, deberán inscribirse directamente en este último Registro.
En cuanto a la validez, a los efectos de que se trata, de la circunstancia que el poder extranjero se encuentra inscrito en el Registro de Hacienda del país del banco matriz, ello también ocurre en España en que tanto la AEAT como otras Administraciones Públicas tienen registros de poderes a los efectos de realizar gestiones y/o contratar con las mismas, pero ello no genera que esa inscripción sea suficiente a los efectos del tráfico jurídico en general, lo cual deriva exclusivamente de la inscripción del poder en el Registro Mercantil. Se estima que la misma consideración debe tener la inscripción de los poderes en esos registros administrativos extranjeros, salvo que se acredite que según el derecho nacional aplicable, los mismos son sustitutivos de la inscripción en el Registro Mercantil (art.36 RH), y siendo en su caso aplicable lo señalado anteriormente respecto de la necesidad de inscripción en la hoja registral de la sucursal en España.
Por último, respecto a la calificación de la reseña de la representación de los administradores o apoderados generales cuya representación debe estar inscrita en el Registro Mercantil español, como señalan las resoluciones que se reflejan en la consulta, su inscripción en tal Registro si bien es obligatoria no tiene carácter constitutivo y, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el apoderado o administrador antes de producirse la inscripción. Ahora bien, de conformidad con la misma doctrina, la reseña de dicha representación debe incluir necesaria y expresamente un examen de la vigencia y validez del otorgamiento del poder o del nombramiento del administrador, o alternativamente, y a pesar de las últimas resoluciones, aportarse tales documentos al Registro de la Propiedad.
En conclusión, de los datos que constan en la pregunta resulta que el citado poder debe constar inscrito en la hoja registral de la sucursal en España, sin que sea suficiente su inscripción en el Registro Mercantil del país de la nacionalidad de la sociedad matriz y mucho menos en un Registro meramente administrativo, por lo que al faltar también una reseña sobre la validez y vigencia de su otorgamiento, la inscripción de la hipoteca debe ser suspendida.
FIRMA ELECTRÓNICA
Se plantea si puede admitirse un certificado de arquitecto de fin de obra, firmado digitalmente, que se manda por correo electrónico al Registro, en formato PDF.
La necesidad de que la certificación del técnico relativa a obras nuevas en construcción o terminadas, que se incorpore o que se acompañe como documento complementario, tenga la firma legitimada notarialmente resulta expresamente del artículo 49 apartados 2º y 3º RD 1093/97.
La DGSJFP ha mantenido un criterio constante sobre esta cuestión en el sentido de que la autenticidad de la firma del técnico es requisito esencial para que el documento que acredita la terminación de la obra tenga la eficacia que se pretende, recordando que la incorporación a la matriz de una escritura de un documento privado no convierte éste en público (RDGSJFP de 23 de octubre de 2000, 22 de marzo de 2003 y 11 de marzo de 2009)
El registrador, en el ámbito de su competencia, esta´ obligado a llevar a cabo la verificación de la autenticidad de los documentos presentados (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), lo que se traduce, en materia de certificados de obra emitidos por técnicos, en que debe verificar la autoría de la firma del certificante.
Entre los medios de acreditar la identificación de quien firma está: la legitimación notarial (artículos 256 y 259 Reglamento Notarial); la ratificación ante el registrador, y cualquier otro que cumpla la finalidad de identificación del firmante, ya sea realizada por medios físicos o telemáticos (RDGSJFP 23 enero 2018 y 2 octubre 2019). Entre estos medios telemáticos que pueden utilizarse como para la identificación del firmante se incluye la firma electrónica.
Empiezan a ser frecuentes los casos en los que en las escrituras de obra nueva se testimonian certificados de técnicos que constan que están firmados digitalmente. Si el notario autorizante realiza alguna afirmación sobre la identidad del firmante, o la posible verificación realizada por él de la firma, se entiende, por la mayoría de los asistentes, que está realizando una confirmación de la identidad del firmante, y por lo tanto estaríamos ante una legitimación notarial de una firma digital.
Por el contrario, en los casos en que el notario no realiza afirmación alguna, sino que se limita a testimoniar el documento, debe plantearse cuál es la validez de una firma electrónica en un documento en soporte papel.
Este traslado a soporte papel de un documento electrónico -firmado electrónicamente- sería admisible si tuviera un Código Seguro de Verificación o enlace al portal de firma o Sede Electrónica donde pudiera verificarse la autoría y contrastar su autenticidad (RDGRN 6 marzo 2012 y 23 febrero 2017). Pero si el certificado del técnico sólo consta en formato papel, y no tiene ningún CSV, no cabe ningún proceso electrónico de identificación del origen e integridad de los datos.
Sin embargo, si el certificado ha sido remitido en soporte electrónico al Registro -bien a través del sistema de interconexión del Colegio de Registradores, bien trayendo físicamente al Registro un CD o pendrive con el archivo PDF (de forma similar al Libro del Edificio), o bien mediante correo electrónico- sí sería posible proceder a verificar la autenticidad de la firma electrónica, mediante la oportuna consulta al correspondiente prestador de servicios de certificación.
El Reglamento (UE) 910/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, que es de aplicación directa; garantiza la equivalencia jurídica entre la firma electrónica cualificada y la firma manuscrita, pero permite a los Estados miembros determinar los efectos de las otras firmas electrónicas y de los servicios electrónicos de confianza en general. En este aspecto la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza que lo complementa, modifica la regulación anterior al atribuir a los documentos electrónicos para cuya producción o comunicación se haya utilizado un servicio de confianza cualificado, una ventaja probatoria.
La firma electrónica cualificada es aquella que se basa en un certificado cualificado de firma electrónica; y este certificado es el que ha sido expedido por un prestador cualificado de servicios de confianza, el cual deberá verificar la identidad de la persona física o jurídica a la que se expide este certificado cualificado. Cada Estado miembro debe publicar listas con información relativa a estos prestadores cualificados de servicios de confianza (art. 22 Reglamento).
El valor probatorio y los efectos jurídicos de estos documentos privados electrónicos vienen recogidos en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece una presunción de autenticidad e integridad de los mismos, en el caso de que se haya empleado un servicio de confianza cualificado; e invierte la carga de la prueba, correspondiendo a quien impugnare estos documentos electrónicos la carga de realizar la comprobación (art. 3.2 Ley 6/2020).
En definitiva, en los casos en que tengamos la certificación del técnico en soporte electrónico y podamos verificar, bien a través del programa de gestión del Registro, o de otro modo -por ejemplo, con el panel de firmas del programa Adobe- la existencia de la firma, su validez, la no revocación, la identidad del firmante, y lo más importante, el prestador de servicio de confianza que ha emitido el certificado empleado (por ejemplo la FNMT), debemos entender acreditada la identidad del firmante, del titular del certificado.
En el caso planteado, la certificación del técnico se ha remitido en soporte electrónico a la cuenta de correo corporativo del Registro. La DGSJFP se ha pronunciado en contra de la admisión de este sistema de remisión, aun cuando se trate de documentos complementarios al título inscribible. Se fundamenta en que no encaja en ninguno de los medios de presentación contemplados en el artículo 248 de la Ley Hipotecaria, pues, aunque en sentido amplio se pueda considerar que es una modalidad de remisión telemática, esta concreta modalidad no es la que contempla el número 3 de dicho artículo, ya que no cumple los requisitos establecidos en dicho número y en el artículo 112.5. 2.ª de la Ley 24/2001, ya que no genera un acuse de recibo digital mediante un sistema de sellado temporal acreditativo del tiempo exacto con expresión de la unidad temporal precisa de presentación del título (RDGSJFP 17 abril 2017 y 27 enero 2021).
Así, en este caso, aun cuando se pudiera verificar la identidad del firmante del certificado electrónico con firma electrónica cualificada; se concluye que se debe rechazar el documento, por no ser el correo electrónico el medio adecuado de presentación.
ANOTACIÓN DE DEMANDA PRORROGADA. CADUCIDAD
Una anotación de demanda por la que se solicitaba el deslinde de una finca anotada en 1997 fue prorrogada el 10 de febrero de 2001, en virtud de un mandamiento presentado en el Registro en diciembre del año 2000. Se plantea si la citada anotación preventiva se puede cancelar por haber transcurrido 20 años desde la fecha de la prórroga, en aplicación del artículo 210 de la Ley Hipotecaria.
De conformidad con la Instrucción de 12 de diciembre de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre interpretación del artículo 86 de la Ley Hipotecaria en la nueva redacción dada por la disposición novena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, esto es, antes del 8 de enero de 2001, deben regirse por la legislación anterior.
Por ello, en el supuesto planteado, al haber sido presentado el mandamiento ordenando la prórroga en diciembre del año 2000, resulta aplicable el artículo 199 del Reglamento Hipotecario, según el cual las anotaciones preventivas prorrogadas no caducan hasta que se ordene así expresamente por la autoridad que las decretó.
Ahora bien, tras la reforma introducida por la Ley 13/2015, ha señalado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (así, resolución de 22 de noviembre de 2019) respecto a las anotaciones de embargo que aun cuando las anotaciones no caduquen, sí pueden ser canceladas por caducidad si se cumplen los plazos señalados en el párrafo segundo de la regla octava del art. 210 LH: veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada, o cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.
Este criterio, que ha sido mantenido por el Centro Directivo respecto a las anotaciones de embargo, al ser el embargo una traba de bienes para garantizar el pago de una obligación y tener eficacia real a través de su anotación registral, se consideró de manera unánime que podía ser de aplicación a una anotación de demanda de deslinde de la finca por dos motivos. Por una parte, por ser las anotaciones preventivas asientos esencialmente transitorios, siendo en consecuencia lógica la aplicación analógica la norma que permite la cancelación de otras anotaciones por caducidad. Y por otra que con su constancia registral, la anotación de demanda es también una garantía real de la obligación reclamada en un procedimiento judicial, haciendo que la resolución vincula no sólo a las partes del proceso, sino también a los terceros.
DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CONVENIO REGULADOR
En una cláusula de un convenio regulador se atribuye el uso y disfrute del inmueble que ha sido el último domicilio conyugal a la madre, en compañía de sus hijos menores. A continuación en el propio convenio se liquida la sociedad de gananciales y se adjudica a la madre la titularidad plena de la única vivienda respecto de la que antes se le ha atribuido el uso.
Se dice expresa en el convenio lo siguiente: “cada cónyuge tendrá con carácter exclusivo el dominio, disfrute, administración y libre disposición de los bienes que se le han adjudicado como consecuencia de la liquidación practicada, así como de los que ya le pertenecían a cada uno de ellos con carácter privativo.”
Se plantea la cuestión de si, ante tal expresión, es necesaria la constancia registral del derecho de uso y la restricción a la facultad dispositiva prevista en el actual artículo 96 del Código Civil.
La Ley 8/2021 ha modificado la redacción del artículo 96 del Código Civil. El nuevo texto legal, además de limitar la duración del derecho de uso hasta la mayoría de edad de los hijos excepto en los supuestos de discapacidad, siguiendo así una doctrina consolidada del Tribunal Supremo (sentencias de 18 de mayo de 2015, 29 de mayo de 2015 y 21 de julio de 2016), ha redactado de la siguiente manera el régimen de disposición de la vivienda familiar: «Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»
Así, en el nuevo texto legal, la restricción a la facultad de disposición, anteriormente prevista para aquellos casos en los que el uso corresponda al cónyuge no titular, se ha establecido para los supuestos en los que el uso «haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores». Parece lógico pensar que, a pesar del tener literal del precepto, si al cónyuge a quien ha sido atribuido el uso de la vivienda adquiere el pleno dominio del inmueble (ya sea en el propio procedimiento de separación o divorcio, o en un momento posterior), puede él solo realizar actos dispositivos sobre la vivienda, pues carecería de sentido exigir el consentimiento de aquel cónyuge que carezca de derecho alguno sobre el antiguo domicilio familiar.
Sin embargo, mayores problemas plantea el determinar qué sucede en los supuestos en los que el uso de la vivienda familiar se atribuya a favor de uno de los cónyuges y de los hijos, y el cónyuge usuario sea a la vez el titular del pleno dominio del inmueble. Exigir en estos casos el consentimiento del cónyuge no titular o autorización judicial es una cuestión que suscitó un fuerte debate.
A favor de exigir el consentimiento del cónyuge o autorización judicial, además de ser la interpretación más acorde al tenor literal de la norma, se señaló el cambio que la redacción del precepto ha introducido en la regulación del régimen de disposición. Así, frente a la redacción anterior, en la que sólo se exigían requisitos adicional al titular del dominio para disponer cuando el uso correspondía al cónyuge no titular, señala ahora el Código Civil que el consentimiento del cónyuge o autorización se exige cuando el uso «haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores», por lo que se habría querido ampliar el ámbito de aplicación de la norma, extendiendo la tutela del domicilio conyugal.
En contra de este criterio, considerando que el cónyuge titular del pleno dominio del inmueble puede por sí solo disponer de la vivienda aun cuando el uso le haya sido atribuido a él y a sus hijos se apuntó lo siguiente:
.Si el derecho de uso ha sido atribuido a uno de los cónyuges, no resulta razonable que deba requerir el consentimiento de su ex pareja o acudir a un proceso judicial para realizar un acto de disposición sobre su vivienda, pues lo anterior complica enormemente la necesidad de financiación de quien ha sido considerado más idóneo para la custodia de los hijos.
.Impedir la inscripción de la venta del que fue el domicilio conyugal sin consentimiento del ex cónyuge o autorización judicial tampoco supone en la práctica garantizar que la vivienda atribuida a los hijos sea necesariamente su domicilio. Y ello porque nada impide, desde la perspectiva registral, que el cónyuge que tenga atribuido el uso de una vivienda adquiera o arriende una nueva casa o piso en la que puede establecer su vivienda habitual y la de sus hijos.
En todo caso, se consideró que en el supuesto planteado, al haberse incluido en el convenio la expresión de que el cónyuge adjudicatario tiene en exclusiva la libre disposición de los bienes adjudicados, resultaba innecesaria e inadecuada la constancia registral de la prohibición de disponer establecida en el artículo 96 del CC, puesto que con ella el cónyuge no usuario prestaba su consentimiento anticipado a todo acto dispositivo realizado por el titular del inmueble. Además, las restricciones del artículo 96 del CC están previstas para los casos de atribución judicial del derecho de uso a falta de acuerdo de los cónyuges, por lo que existiendo acuerdo de ambos en el régimen de disposición por el cónyuge titular no procedería la consignación registral de la limitación de las facultades dispositivas.
Se señaló además por muchos de los asistentes que, habiendo sido atribuido al cónyuge titular del dominio las facultades dispositivas sin restricción alguna derivada del derecho de uso atribuido a los hijos, la propia constancia registral del derecho no resulta necesaria. Y ello porque la inscripción del derecho de uso, como ya señalara la resolución de 25 de octubre de 1999 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, accede al Registro por ser una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario que produce efectos «erga omnes», ya que, de no tenerlo, una afirmación falsa del propietario disponente podría dar lugar a la aparición de un tercero protegido por el art. 34 de la LH que haría perder tal uso al cónyuge a quien se hubiera atribuido. Este criterio ha sido además el seguido por la Ley 8/2021, que al aludir al derecho de uso y su reflejo en el Registro de la Propiedad, no alude a la inscripción del derecho en sí, sino de la limitación que implica en las facultades dispositivas. No existiendo tales limitaciones, se consideró mayoritariamente que el reflejo registral del derecho de uso de los hijos carecía de utilidad práctica.
DIVISIÓN HORIZONTAL
En una escritura se procede a la ampliación de la construcción existente en el Registro, ampliando en dos plantas las ya existentes, al amparo del art. 28.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, y con posterioridad se divide en régimen de propiedad horizontal constituyendo dos fincas independientes, destinadas a locales comerciales y garajes:
Finca número uno: formada por parte de la planta baja y la totalidad del resto de plantas situadas sobre rasante (excluidas zonas comunes).
Finca número dos: formada por la planta sótano y una parte de la planta baja (excluidas zonas comunes).
¿Es necesario exigir la licencia de división horizontal para poder practicar la inscripción en el Registro de la Propiedad?
De conformidad con el artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, tras la reforma de la Ley 8/2013, la creación de nuevos departamentos como consecuencia de una división horizontal requiere de autorización administrativa. Y ello aun cuando los nuevos departamentos sean locales o garajes, pues, a pesar de que el art. 53 del Real Decreto 1093/1997 exceptúe estos departamentos privativos de la necesidad de licencia, la nueva redacción de la Ley de Propiedad Horizontal es deliberadamente distinta a la del Reglamento, y en dicha redacción legal se ha suprimido el inciso o exención especial relativa a los locales comerciales o plazas de garaje (en este sentido, resoluciones de 26 de octubre de 2017 o 26 de junio de 2018).
Se debatió si sería aplicable a este supuesto la resolución de 3 de junio de 2019, la cual afirma que "Si la constitución de la propiedad horizontal es posterior a la declaración de obra nueva inscrita, el registrador habrá de tener en cuenta si en la inscripción de obra nueva aparecen un número determinado de viviendas, y en este caso existirá ese límite respecto a la propiedad horizontal", de modo que si en una declaración de obra nueva inscrita constan ya el número de departamentos, su posterior división horizontal, respetando el contenido del Registro, no precisa de autorización administrativa.
De forma unánime se señaló que tal doctrina no resultaba aplicable al supuesto planteado, pues en el mismo, por un lado, la división horizontal y la obra nueva se realizaban en un solo acto, y por otro, el certificado del técnico realiza la descripción del edificio en su totalidad, pero sin que certifique de forma expresa que la división horizontal, tal y como está configurada, tiene una antigüedad superior al plazo de prescripción establecido por la normativa urbanística.
Se señaló en consecuencia que la única posibilidad de inscripción sin necesidad de autorización administrativa sería si el certificado técnico acreditase también que por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto a la división horizontal, siempre que no constase en el historial de la finca anotación de incoación de expediente de disciplina urbanística. En tal supuesto el registrador, por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 28.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, y conforme a al doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, deberá notificar al Ayuntamiento de la inscripción practicada, haciendo constar, tanto en el asiento como en la nota de despacho y en la publicidad que expida, la práctica de dicha notificación(así, resoluciones de 15 de febrero de 2016 o 16 de septiembre de 2020).