Conclusiones del Seminario del CER Madrid sesion de 13 de marzo de 2019
Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.
Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia tratada.
CASO 1.- En el municipio de Madrid se pretende dividir un local comercial de un edificio en régimen de propiedad horizontal en dos o más. Aportan declaración responsable ¿Es suficiente o sería exigible licencia en todo caso?
Tratándose de actos comprendidos en el artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, la Dirección General, a diferencia de los supuestos de obras nuevas, mantiene una posición flexible en cuanto al grado de intervención administrativa, remitiéndose a la legislación urbanística autonómica aplicable. En este sentido las resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 13 de noviembre de 2017, 26 y 27 de febrero y 25 de abril de 2018:
“Cabe afirmar, no obstante el carácter básico de la normativa citada, que la determinación del concreto título administrativo habilitante exigido para los actos de división o segregación de locales y demás previstos en el citado artículo 10.3 de la Ley sobre propiedad horizontal, corresponderá a la legislación autonómica competente en materia de ordenación territorial y urbanística, según la doctrina reiterada de este Centro Directivo, acorde con los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
Es por tanto la respectiva legislación urbanística autonómica la que determinará, en última instancia, el tipo de intervención administrativa, sea licencia, declaración responsable o comunicación previa, en el caso concreto de división de locales integrados en una propiedad horizontal, determinación que constituye un presupuesto previo o «prius» respecto de su exigencia en sede registral –cfr. por ejemplo, el artículo 187 bis del texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña, aprobado por el Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, introducido por Ley 16/2015, de 21 de julio, de simplificación de la actividad administrativa de la Administración de la Generalidad y de los gobiernos locales de Cataluña y de impulso de la actividad económica, pues ciertamente se trata de un ámbito, el de la actividad comercial, donde se han introducido importantes medidas de simplificación administrativa, afectando, incluso, a la normativa urbanística–.
En caso de no concretar dicha normativa el tipo de título administrativo habilitante, y a los efectos de cumplir la exigencia de autorización administrativa requerida «en todo caso» por el citado artículo 10, esta Dirección General (cfr. Resolución de 26 de octubre de 2017) ha estimado suficiente, a efectos de inscripción, que se acredite la resolución administrativa de la que resulte autorizado el acto de división de locales, como puede ser la licencia o, en su caso declaración responsable, de obra para segregación de local, independiente del uso final del mismo, o cuando el mencionado elemento ya se encuentra autorizado en una licencia de obra u actividad, interpretación apoyada en la propia excepción que ampara el artículo 26.6.a) de la Ley de Suelo, todo ello de modo conforme a la ley urbanística autonómica y por remisión de ésta, a las ordenanzas locales respectivas”.
En la Comunidad de Madrid, Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial, prevé, en sus artículos 3 y 4, como mecanismo de intervención por parte de la Administración Municipal, la declaración responsable para obras requeridas de proyecto técnico, o no, y para actos de implantación y ejercicio de actividad o modificación de la existente; por su parte, el artículo 5 prevé comunicación previa para el resto de los actos de naturaleza urbanística. Se trata de una norma que tiene vocación de regulación unitaria de todos los actos de naturaleza urbanística que afecte a dichas actividades. La ley se aplica, según su artículo 2, “a las actividades comerciales minoristas y de servicios, en los términos de los artículos 2 y 4.1 de la Ley 16/1999, de 29 de abril, de Comercio Interior de la Comunidad de Madrid, así como a aquellas actividades que se realicen en oficinas, incluidas en el Anexo, y sean realizadas en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid”
Partiendo de estos antecedentes, cuando se trata de división o segregación de locales comerciales que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2/2012, y que no necesiten de proyecto de obras para su ejecución, no es necesaria la licencia bastando de la mera declaración responsable. La Dirección General se remite a la legislación autonómica, como se ha indicado, y la de la Comunidad de Madrid no exige licencia previa en estos casos.
Cuando dichos actos, en los reseñados locales, precisen de obras con el oportuno proyecto técnico para su ejecución, a pesar del artículo 3 de la Ley 2/2012, sería exigible licencia, siguiendo la doctrina de las resoluciones de la Dirección General de 25 de febrero y 18 de septiembre de 2018, que hacen prevalecer los artículos 11.3 y 28 del Texto Refundido de la Ley del Suelo sobre el artículo 3 de la ley autonómica citada.
Fuera de los supuestos de aplicación de la Ley 2/2012 -vivienda o locales en los que no se desarrolle actividad que entre dentro del ámbito de aplicación de esta ley-, sería igualmente exigible la licencia (en este sentido, resolución de la Dirección General de 25 abril de 2018 para una comunidad funcional de finca destinada a trasteros en Madrid)
CASO 2.- Sobre una finca dividida horizontalmente se inició expediente de disciplina urbanística por haberse dividido horizontalmente una edificación destinada a vivienda unifamiliar.
Sobre las fincas resultantes de la división horizontal constan los siguientes asientos:
Inscripción 1ª División horizontal
Inscripción 2ª Compraventa
Inscripción 3ª Hipoteca
Anotación letra A de incoación de expediente de disciplina urbanística. Al margen de la anotación consta nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas. Posteriormente se practicó nota al margen de la anotación letra A de la que resulta que la junta de gobierno local del Ayuntamiento declaró la comisión de una infracción urbanística consistente en haberse dividido horizontalmente una vivienda unifamiliar y se acuerda la restitución de la legalidad urbanística. Con posterioridad a esta última nota marginal la anotación letra A fue prorrogada por un año más habiendo transcurrido ya su plazo.
Con posterioridad a la anotación letra A constan anotados embargos sobre algunas de las fincas así como ampliada y novada una de las hipotecas.
Sobre una de las fincas consta además inscrito un arrendamiento.
El acuerdo de la junta de gobierno local por el que se declaró la comisión de la infracción urbanística fue objeto de recurso contencioso administrativo habiendo finalizado el mismo mediante sentencia por la que se confirma el acuerdo municipal, se declara la comisión de la infracción urbanística y se ordena la restitución de la legalidad urbanística.
El Ayuntamiento va a iniciar procedimiento de ejecución de la sentencia y se plantean las siguientes cuestiones:
- ¿Es posible anotar la iniciación del procedimiento de ejecución de sentencia?
- ¿Es posible hacer constar en el Registro la sentencia recaída en el procedimiento contencioso administrativo?
- En ejecución de sentencia van a solicitar que ordene la cancelación de la división horizontal y se inscriba la finca matriz a favor de los titulares de cada de uno de los elementos independientes en la división horizontal en proporción a la cuota que actualmente tienen en la división horizontal y que se trasladen las cargas que gravan cada una de las fincas independientes a su correspondiente cuota de participación en la finca matriz. ¿Es suficiente con que en el procedimiento de ejecución de sentencia se notifique a los titulares de dominio y cargas de las fincas o es preciso que en el procedimiento contencioso administrativo previo se haya notificado también a los titulares de las cargas?
Alguna de las hipotecas que gravan las fincas independientes se encuentran en ejecución, cuando se adjudiquen las fincas en los procedimientos de ejecución ¿se reabrirá de nuevo el folio de la finca independiente gravada con la hipoteca o será preciso que lo que se adjudique sea la cuota correspondiente a la finca en la división horizontal?
El arrendamiento que consta inscrito sobre una de las fincas, ¿se trasladará a la cuota que corresponda a la finca arrendada en la división horizontal o se trasladará a la finca matriz especificando la parte de la misma arrendada?
En el estudio de este complejo supuesto de hecho se distinguió entre los efectos que debían atribuirse a la anotación preventiva practicada, la posibilidad de constancia registral de la iniciación del procedimiento judicial para la ejecución de la resolución administrativa y los distintos problemas que plantearía la constancia registral de la resolución judicial que ordenase la cancelación de la propiedad horizontal.
Respecto a la anotación preventiva, al constar por nota al margen la conclusión del procedimiento declarando la ilegalidad de la división horizontal, se consideró que debería producir los efectos previstos en el artículo 73 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.
En efecto, de acuerdo con la regulación establecida en los artículos 56 y siguientes del citado Real Decreto, relativos a las anotaciones preventivas dictadas en procedimiento administrativo de disciplina urbanística, una vez practicada la anotación preventiva, la firmeza de la resolución de la Administración por la que se declare la existencia de la infracción determinará la constancia registral de la conclusión del expediente por nota al margen de la anotación, que producirá los efectos generales a que se refiere el artículo 73, es decir, el de dar a conocer, a quien consulte el contenido del Registro de la Propiedad, la situación urbanística de la finca en el momento a que se refiera el título que las origine.
En segundo lugar se consideró que era posible la práctica de una anotación preventiva para la constancia registral de la iniciación del procedimiento de ejecución de sentencia, pues el artículo 65 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, permite el acceso al Registro de la incoación de expedientes que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de las resoluciones dirigidas a restablecer el orden urbanístico infringido.
Mayores problemas se plantearon en el estudio de los titulares registrales que debían intervenir para la práctica de los asientos registrales derivados del procedimiento de ejecución. Se señaló al respecto, con carácter previo, que la constancia por nota al margen de la anotación preventiva ya realizada de la conclusión del expediente administrativo debería haber exigido la intervención de los titulares registrales, pues conforme a los artículos 56 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, practicada la anotación preventiva de incoación de expediente administrativo, el registrador debe expedir certificación de dominio y cargas de la finca anotada, en la que se haga constar el domicilio de sus respectivos titulares, debiendo la Administración actuante notificar la adopción del acuerdo por el que fue ordenada la práctica de la anotación a todos los titulares.
Respecto al procedimiento judicial, el principio registral de tracto sucesivo, que impone la intervención en el mismo de todos los titulares afectados por la resolución dictada, se ve sin embargo matizado en el ámbito urbanístico, propio de la jurisdicción contenciosa administrativa, como ha señalado el Centro Directivo en resolución de 24 de septiembre de 2015, la cual afirma “La Sala de lo Contencioso de nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión de manifestar recientemente en su Sentencia de 16 de abril de 2013, en relación con la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2013, en la parte de su doctrina coincidente con los precedentes razonamientos jurídicos, que «esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictado la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional”, doctrina novedosa que ha sido objeto de un interesante artículo de Vicente Laso Baeza publicado en el número 754 de Revista Crítica de Derecho Inmobiliario que lleva por título “El emplazamiento de los titulares registrales en el proceso contencioso-administrativo y la anotación preventiva de interposición de recurso contencioso-administrativo vinculada a la tramitación de expedientes de disciplina urbanística”.
Se consideró por ello que la resolución judicial que ordenase en su caso la cancelación de la división horizontal debía afectar a la hipoteca inscrita, si el órgano judicial expresa que el acreedor hipotecario ha tenido la intervención oportuna en el procedimiento, pasando la garantía real a gravar la cuota en el condominio, e indudablemente tal circunstancia afectaría igualmente al posible adquirente en la ejecución hipotecaria, quien ya ha de tener conocimiento de la resolución administrativa dictada que determina la nulidad de la división horizontal por su constancia registral, y por el deber que impone al registrador el artículo 135 de la Ley Hipotecaria de notificar al Tribunal ante el que siga la ejecución de la hipoteca de los nuevos asientos que practique y que afecten al objeto de la ejecución.
Finalmente, respecto al arrendamiento inscrito, se consideró que no existía inconveniente en determinar, una vez cancelada la división horizontal, la parte del edificio al que se refiere, pues el Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los Contratos de Arrendamientos Urbanos, permite en su artículo 3 que el arrendamiento se inscriba sobre parte de una finca.
CASO 3- C fallece en 2015 estado de casado, sin descendientes y sin haber otorgado testamento. Por acta notarial se declaran herederos a su madre D (artículos 935 y 936 CC), con respeto a la viuda A que tiene como legítima del usufructo de la mitad de la herencia (artículo 837 CC).
La madre D fallece en 2016 en estado de viuda bajo testamento en el que instituye herederos universales a sus hijos C y M por partes iguales, sustituidos para los casos de premoriencia, renuncia e incapacidad por sus respectivos descendientes.
El hijo C premurió a su madre sin descendientes, como se ha dicho. Y la hija M, en el ejercicio del derecho de transmisión del artículo 1.006 CC, renuncia a la herencia de su hermano C.
¿Puede considerarse a la viuda A heredera única de C? ¿Sería necesario acreditar que la hija M no tiene herederos? ¿Debería tramitarse acta de notoriedad que declarara heredera a la viuda A?
Ver RDGRN de fecha 19 de junio de 2013 (BOE de 29 de julio). En ella se resolvió que, fallecido el causante sin otorgar testamento sobreviviéndole su madre y esposa, basta acreditar la renuncia de la madre para inscribir a nombre de la esposa pues, constituyendo el título de la sucesión intestada la ley, hay base suficiente para que el registrador realice una calificación positiva atendiendo a la ley y los datos fácticos que resultan acreditados en el acta.
Como señala La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964 “la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitado a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente «ope legis»”. En definitiva, el llamamiento al heredero lo hace la ley (cfr. art. 657 del Código civil); la resolución judicial o el acta notarial se limita a concretar una delación ya diferida (vid. Resolución de la Dirección General de 12 de noviembre de 2011). Por ello, cuando resultan acreditados de modo indubitado todos los elementos para que se entienda producido el llamamiento abintestato en favor de una persona, no es necesaria el título formal, acta de notoriedad, que lo determine (en este sentido la Resolución de la Dirección General de 19 de junio de 2013).
En el supuesto de hecho planteado, se consideró innecesaria una nueva acta de declaración de herederos abintestato de C, pero solo en el caso de que quedase acreditado que carece de otros ascendientes de las líneas paterna y materna. En el caso de D, la madre, resulta de su testamento que carece de ascendientes lo que a juicio de los asistentes constituye prueba suficiente. Sin embargo, no queda acreditada la inexistencia de ascendientes por línea paterna. Con arreglo al artículo 923 del Código civil, con relación a los artículos 936 y 937, tras la repudiación de la herencia por M, son llamados los ascendientes de grado siguiente de C.
CASO 4.- Una finca figura inscrita por cuartas partes a nombre de cuatro hermanos de estado civil casados quienes la adquirieron por título de compra y en cuya inscripción se dice: sin que se haya alegado nada al respecto el carácter privativo del dinero invertido. Por documento privado de fecha 1 de enero de 1963 los cónyuges titulares vivos, y por el fallecimiento de alguno de ellos quienes dicen ser sus herederos, vendieron la finca a una persona de estado civil casada.
Por acta de requerimiento autorizada en el año 1964 a instancia del comprador, éste afirma que adquirió la finca por la venta en el documento privado citado, por el precio que en el mismo se dice; que parte del precio se entregó y el resto se retuvo para hacer frente a la hipoteca que gravaba la finca, en la que se subrogó el compareciente. A continuación, se describe la finca y requiere al notario para que se dirija a los vendedores para que reconozcan que es cierto lo expuesto, es decir, que han venido privadamente la finca, que el precio se pagó en la forma indicada, así como que se avengan a formalizar la correspondiente escritura pública de venta. Por diligencias posteriores el notario hace constar la comparecencia de los vendedores (en caso de fallecimiento, la de sus herederos) y dicen que se dan por notificados y requeridos, que es cierto cuanto se dice en el requerimiento y que están dispuestos a formalizar la escritura de compraventa de la finca descrita en el acta, en la fecha y ante el notario que les indique el comprador, reconociendo que nada les queda adeudado de éste.
Esta escritura nunca llegó a otorgarse. Dejando aparte el problema de acreditar la condición de herederos de los vendedores fallecidos ¿puede considerarse esta acta de requerimiento título hábil para inscribir la compra en el Registro? ¿O será preciso el otorgamiento de la correspondiente escritura pública?
De manera unánime se concluyó por los asistentes que el documento privado junto con el acta de requerimiento no es título es suficiente para producir la inscripción del dominio en el Registro a favor de los compradores, debiendo procederse a la elevación de la correspondiente escritura pública por parte de los otorgantes y, caso de haber fallecido, por quienes acrediten de forma auténtica ser sus herederos (Resoluciones DGRN de fecha 9 de enero y 4 de julio de 2018, entre otras).
En el acta aportada, los requeridos se manifiestan dispuestos a formalizar la escritura pública de compraventa de la finca descrita en el acta, en la fecha y ante el Notario que les indique el comprador, reconociendo que nada les queda adeudado éste del precio de la venta. Esta escritura pública parece ser que nunca ha llegado a otorgarse; y desde luego no se ha presentado.
Sin embargo, en ningún caso puede entenderse que el acta notarial de requerimiento pueda suplir a la escritura pública de elevación a público de contrato privado de compraventa, ni ser apta, en consecuencia, para practicar la inscripción del dominio en favor de los vendedores. Como ha declarado la DGRN en diversas ocasiones (Resoluciones DGRN de 20 de febrero y 5 de junio de 2018, entre las más recientes) a propósito de la inteligencia y eficacia registral de las declaraciones suplidas por el artículo 708 LECiv, las declaraciones de voluntad deberán someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública (cfr. artículos 1217, 1218, 1279 y 1280 del Código Civil, artículo 3 de la Ley Hipotecaria y artículos 143 y 144 del Reglamento Notarial).
Las reglas por las que se rige el Registro de la Propiedad exigen que los negocios jurídicos susceptibles de inscripción consten en escritura pública (artículo 3 Ley Hipotecaria) no siendo asimilables, a estos efectos, las actas notariales, como se desprende claramente de la legislación notarial. Conforme al artículo 17 Ley del Notariado y 144 del Reglamento Notarial "Las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases" mientras que las actas notariales tienen como contenido "la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones". Y ello sin perjuicio del valor que debe darse a las contestaciones vertidas en el acta de requerimiento a los efectos de prueba en procesos judiciales o en otras esferas, como las posibles consecuencias fiscales.
Y en nada se altera esta conclusión por el hecho de que se pretenda ahora completar el acta de requerimiento con otro documento que recoge unos justificantes (contratos de arrendamiento antiguos, recibos de agua y luz, etc.) con los que se pretende acreditar la tradición, pues su valoración no corresponde al registrador ni es el procedimiento registral el cauce idóneo para ello.