Conclusiones del Seminario del CER Madrid sesión de 27 de marzo de 2019
Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.
Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia tratada.
CASO 1.- EXPEDIENTE DE DOMINIO DE REANUDACIÓN DE TRACTO. NOTIFICACIÓN AL TITULAR REGISTRAL. Se trata de un expediente de dominio de reanudación de tracto en el que concurren las siguientes circunstancias: la finca consta inscrita a favor de una S.A.; la sociedad está disuelta según resulta de certificación del RM que se incorpora al acta de inicio; en la inscripción del RM consta que no se procede a repartir cuota de liquidación alguna a los accionistas, dada la inexistencia de haber social; la inscripción contradictoria tiene más de treinta años de antigüedad; no se ha intentado notificación alguna de tipo personal al titular registral; y en el edicto publicado en el B.O.E. consta lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 203, regla 5ª, de aquélla, yo, el notario, procedo a notificar la pretensión de reanudación del tracto sucesivo interrumpido de la finca mencionada, en la forma prevenida reglamentariamente, a todos aquellos que, de la relación de titulares contenida en el escrito acompañado a la solicitud, resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca, así como a los titulares de las fincas colindantes según el Catastro, y a cualquier otra persona que pudiera resultar interesada en el objeto del citado expediente notarial, procediendo a publicar el presente edicto en el B.O.E.” ¿Se puede entender con ello cumplida la exigencia de LH 208, regla Segunda, apartado 3º?
El expediente para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional y de interpretación restrictiva: supone una excepción a los principios básicos del sistema que presuponen el necesario consentimiento del titular registral o la resolución judicial dictada en procedimiento declarativo entablado contra él para cualquier rectificación del Registro (cfr. artículos 1, 20, 38, y 82 de la Ley Hipotecaria).
Como indica la resolución de la Dirección General de 3 de enero de 2017 “Esta excepcionalidad justifica una comprobación minuciosa por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas, a fin de evitar la utilización de este cauce para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros (al permitir una disminución de las formalidades que en los supuestos ordinarios se prescriben, precisamente, para la garantía de aquellos, como por ejemplo la exigencia de formalización pública del negocio adquisitivo para su inscripción registral), o para la elusión de las obligaciones fiscales (las inherentes a las transmisiones intermedias etc.). Se impone por tanto una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción”.
En relación con lo anterior, resulta esencial, la citación al titular registral o a sus herederos. Dispone al respecto el artículo 208 de la Ley Hipotecaria, en su apartado segundo, norma 3.ª, que “junto a los interesados referidos en la regla quinta del apartado 1 del artículo 203, deberá ser citado en todo caso quien aparezca, según la última inscripción vigente, como titular del dominio o derecho real cuyo tracto interrumpido se pretende reanudar o, si consta fallecimiento de éste, sus herederos, debiendo acreditar el promotor tal extremo y la condición e identidad de éstos”. Este apartado del citado artículo 208 de la Ley Hipotecaria, como ha señalado dicha Dirección General en sus Resoluciones de 23 de mayo de 2016 y 3 de abril de 2017, debe ser interpretado conjuntamente con la regla segunda, norma 4.ª, del mismo artículo, cuando dispone que “cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga menos de treinta años de antigüedad, la citación al titular registral o sus herederos deberá realizarse de modo personal”.
Armonizando adecuadamente ambas normas, debe entenderse que cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga menos de treinta años de antigüedad, debe realizarse una citación personal al titular registral o a sus herederos. Pero cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga más de treinta años, la citación al titular registral debe ser nominal, pudiendo practicarse, no obstante, por edictos, y respecto de sus herederos la citación, que también pueden ser citados por edictos, sólo hace falta que sea nominal cuando conste su identidad en la documentación aportada (RDGRN de 1 de febrero de 2019).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias de 27 de diciembre de 2011, 20 de marzo de 2013 y 24 de mayo de 2017- es clara al señalar que por más que una sociedad mercantil haya sido disuelta y liquidada e inscrita la liquidación en el Registro Mercantil, su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los actos de cualquier tipo llevados a términos durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación. Las sentencias reseñan las Resoluciones de la Dirección General en este sentido de 13 de mayo 1992, 27 de diciembre de 1999 y 14 de diciembre de 2016, entre otras.
Por lo tanto, que la sociedad esté disuelta y liquidada no es óbice para la notificación. No bastando una notificación genérica, como la realizada, debiendo ser nominativa.
CASO 2.- Se plantea la posibilidad de inscribir determinada transferencia del aprovechamiento urbanístico de una finca a otra.
Según RDGRN 17 de marzo de 2017 para obtener la inscripción en el Registro de la Propiedad de las transferencias de aprovechamiento urbanístico entre fincas distintas es necesario, por un lado, que la legislación urbanística aplicable admita o prevea esta posibilidad y, además, que cuando dicha legislación exija una autorización previa o la obtención de una licencia específica o la inscripción en un Registro administrativo, dicha autorización, licencia o inscripción en el correspondiente registro administrativo se hayan obtenido previamente, pues las mismas constituyen requisito de acceso al Registro de la Propiedad de la transmisión o distribución del aprovechamiento urbanístico.
También el artículo 33 de las Normas aprobadas por Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, comienza diciendo “en aquellos casos en los que la legislación urbanística aplicable admita o prevea la realización de transferencias de aprovechamiento urbanístico…”. La ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid no lo prevé ni lo admite expresamente. Pero su artículo 92 prevé que la ocupación directa para la obtención de terrenos destinados por el planeamiento a redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos, se haga mediante el reconocimiento a su titular del derecho de un aprovechamiento urbanístico con determinación del sector o unidad de ejecución en la que haya de integrarse.
Originariamente la trasferencia de aprovechamiento nace como una técnica de gestión urbanística que permite a la Administración obtener gratuitamente terrenos destinados a dotaciones públicas a cambio de permitir que el particular, titular de estos, pueda trasferir el exceso de aprovechamiento que le corresponda sobre estos a otros terrenos que tengan un déficit a fin de que pueda edificarlos. Es el planeamiento el que prevé los excesos y defectos de aprovechamiento para que puedan desarrollarse este tipo de actuaciones.
En este contexto, la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid regula en los artículos 92 y 93 la ocupación directa y la permuta forzosa para la obtención de terrenos destinados para las redes públicas. La Ley considera como ocupación directa “la obtención de terrenos destinados por el planeamiento a redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos, mediante el reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en un ámbito de actuación, sector o unidad de ejecución en el que el aprovechamiento urbanístico total permitido por el planeamiento exceda del aprovechamiento que corresponda a sus propietarios”. A estos preceptos hay que añadir la disposición transitoria sexta.
La Ley del Suelo de la Comunidad no prevé las trasferencias de aprovechamiento fuera de estos supuestos de hecho.
La Dirección General de Registros y Notariado– Resoluciones de 14 de junio de 2011, 13 de abril y 22 de julio de 2016, 17 de marzo de 2017 y 25 de junio de 2018– admite los negocios relativos a las trasferencias de aprovechamiento urbanístico subjetivo reconocido al propietario, como parte que es de las facultades de aprovechamiento que el derecho de propiedad sobre una finca determinada atribuye a su titular, siempre que la legislación y/o el planeamiento urbanístico lo permitan, con disminución del aprovechamiento urbanístico de una finca, en favor de otra, la finca de destino, que acrece su contenido de aprovechamiento en la misma medida en que la de origen lo disminuye.
Por todo ello, se consideró que no estando prevista en la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid las trasferencias de aprovechamiento ni, en consecuencia, licencias para tal fin, solo en los supuestos en los que el Planeamiento las prevea serían admisibles. A fin de evaluar este extremo, resulta necesario su reconocimiento por el Ayuntamiento sobre las fincas respecto de las que se pretende, con especificación de todos los requisitos necesarios para su inscripción que prevé el Real Decreto 1093/97 de 4 de julio. La intervención de la Administración se considera necesaria, dado que de preverse en el planteamiento las trasferencias, lo son con una finalidad determinada, siendo la Administración la que tiene que acreditar el cumplimiento de la misma.
CASO 3.- Una comunidad de propietarios se plantea adquirir un local del mismo edificio, que es un elemento independiente con su propia cuota de participación. La intención es destinarlo a servicio y uso de la comunidad, como lugar de reuniones, etc. ¿Podría inscribirse directamente a nombre de la Comunidad de Propietarios? ¿Cómo podría quedar configurada la nueva situación creada?
Se consideró que aun cuando fuese deseable, lege ferenda, la admisibilidad de la inscripción a favor de la comunidad de propietarios, la normativa vigente únicamente permite la práctica de anotaciones preventivas de demanda y de embargo a su favor (artículo 9 de la Ley Hipotecaria en su redacción dada por la Ley 13/2015), habiendo admitido sólo con carácter excepcional la Dirección General de los Registros y del Notariado la práctica de inscripciones a su nombre, cuando la misma traiga por causa adjudicaciones judiciales a favor de la comunidad de propietarios (así, resolución de 26 de julio de 2017), pero siempre con carácter transitorio y como mero puente que haga tránsito a una posterior transmisión de la finca, sin que en modo alguno quepa la inscripción de una titularidad que nace con la vocación de permanente (resolución de 3 de abril de 2018).
Como consecuencia de ello, el objetivo perseguido por los interesados podría conseguirse por dos vías. Una de ellas sería la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, configurando la finca como elemento común y cancelando en consecuencia su historial registral, distribuyendo su cuota entre los restantes departamentos.
La otra opción sería la configuración de la finca como un elemento procomunal, supuesto que ha sido admitido por el Centro Directivo en resolución de 20 de diciembre de 1973, o las más recientes de 4 de octubre de 2013 y 22 de febrero de 2017, siendo para ello necesario que el título de modificación de la propiedad horizontal determinarse los elementos o características esenciales de ese departamento, especificándose tanto “la cuota o proporción en que dicho elemento se adquiere por los propietarios –por ejemplo, en proporción a su respectiva cuota en los «elementos, pertenencias y servicio comunes» a los que se refiere el artículo 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal–, como la conexión «ob rem» de dicha cotitularidad con la respectiva propiedad del elemento o departamento privativo de la que sería así inseparable”.
CASO 4.- Se trata de una finca inscrita a nombre de una sociedad sobre la que recae una anotación de prohibición de disponer de la AEAT al amparo del 170.6 de la LGT. Ahora se presenta una escritura de constitución de hipoteca unilateral a favor de la AEAT en garantía de la suspensión de la ejecución de un acto impugnado en la vía administrativa. Se plantea si debe haber algún acto expreso de la AEAT, bien de cancelación de la anotación de prohibición de disponer, bien de aceptar que queda supeditada la ejecución de la hipoteca a dicha cancelación, o si es posible la inscripción sin tales requisitos.
Puesto que la anotación de prohibición de disponer regulada en el artículo 160 de la Ley General Tributaria es una medida cautelar que tiene por objeto asegurar el resultado de un procedimiento recaudatorio seguido frente a una sociedad distinta del titular registral, se entendió que deberían distinguirse dos supuestos:
- Si de la documentación presentada resulta de forma indubitada que la hipoteca unilateral garantiza la deuda del mismo procedimiento recaudatorio que ha motivado la prohibición de disponer, se consideró que sería admisible la inscripción de la garantía real, pues la finalidad de la garantía (asegurar el pago de la deuda tributaria) es la propia causa que ha motivado la prohibición de disponer. Ahora bien, la práctica de esta inscripción no conllevaría en modo alguno la cancelación de la medida cautelar, que ha de impedir el acceso al Registro de cualquier otro acto dispositivo.
- En otro caso, conforme a la regla general del artículo 145 del Reglamento Hipotecario, debería suspenderse la práctica de la inscripción de la hipoteca en tanto no sea objeto de cancelación la prohibición de disponer, salvo que en la propia garantía real se establezca la imposibilidad de ejecución en tanto no se cancele la prohibición de acordada.