Conclusiones del Seminario del CER Madrid de 10 de octubre de 2018

CONCLUSIONES  SEMINARIO CER MADRID

 10 de OCTUBRE de 2018

 Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.

Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia tratada.

CASO 1.- Se suspendió la inscripción de una escritura de compra realizada por una importante entidad en situación de concurso, con apertura de la fase de liquidación, por no ser firme el auto que aprueba el plan de liquidación.

Se presenta para subsanar el defecto alegado un escrito por la Administración concursal afirmando que se ha interpuesto un único recurso contra el plan de liquidación por un acreedor, que ni propone al Plan de Liquidación, ni impugna el procedimiento de venta, ni en definitiva, justifica el encaje de sus alegaciones en relación con el ámbito objetivo del plan de liquidación. Señala en definitiva la administración concursal que el recurso interpuesto en nada afecta a las ventas de la sociedad concursada formalizadas hasta la fecha.

Se plantea si fue acertada la nota de calificación, máxime tras la doctrina de la resolución de 4 de julio de 2018, relativa a un supuesto de rehabilitación del concursado que admite la inscripción de la venta aun no siendo firme la sentencia de conclusión del concurso; y de ser acertada si puede subsanarse el defecto con la documentación presentada.

Se consideró por algunos de los asistentes que conforme a la doctrina de alguna resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (así, la resolución de 6 de julio de 2015, que exige la firmeza del auto de aprobación del plan de liquidación para la cancelación de embargos) podría fundamentarse una calificación negativa, evitándose con la misma la aparición de terceros protegidos en caso de revocación del auto de aprobación del plan de liquidación.

No obstante, mayoritariamente se afirmó que conforme a la reciente resolución de 4 de julio de 2018, en el supuesto de que el recurso interpuesto no tuviese efectos suspensivos, sería procedente practicar la inscripción solicitada, pues como señala el Centro Directivo, “en caso de liquidación, entre la tutela del interés de los acreedores a cobrar cuanto antes conforme a la clasificación de los respectivos créditos y el interés de la sociedad deudora o de cualquier otro legitimado que hubiera apelado el auto de aprobación del plan, la Ley opta claramente en favor del primero, dejando abierta, sin embargo, la posibilidad de que el juez, razonándolo convenientemente, suspenda total o parcialmente la realización de las operaciones de liquidación”.

Por ello, con independencia del contenido del escrito de la Administración Concursal debía procederse a la inscripción, siendo lo relevante que el recurso interpuesto no suspendiese la ejecución, circunstancia que debía de acreditarse mediante la oportuna resolución judicial. Y ello porque la admisión del recurso no tiene, por regla general, efectos suspensivos, si bien, el juez, de oficio o a instancia de parte, puede acordar motivadamente la suspensión al admitir el recurso, y esta decisión puede ser revisada por la Audiencia Provincial (artículo 197.6 de la Ley Concursal).

En todo caso, para evitar la aparición de terceros amparados por la fe pública registral, la inscripción de la transmisión no debe determinar la cancelación de la anotación del Concurso, que debe constar en la publicidad registral. Esta circunstancia, como ha señalado el Centro Directivo en la citada resolución de 4 de julio de 2018, “no implica la concurrencia alguna de dos situaciones jurídicas aparentemente contradictorias en el Registro de la Propiedad. Lejos de ello, al informar al actual y futuros adquirentes de la falta de firmeza de la resolución judicial que declaró la conclusión del concurso, estos quedan advertidos del estado claudicante de su derecho.”

CASO 2.- Un causante en estado de divorciado tiene dos hijos de un primer matrimonio, y un tercero de sus segundas nupcias. El único bien inventariado, excepto una pequeña suma en metálico, es su vivienda.

En su testamento deja a uno de los hijos el usufructo de la vivienda, e instituye herederos a los tres. Señala que, si alguno de los herederos se opusiera al legado, quedará reducido al tercio de legítima estricta, acreciendo el resto a los conformes. Y si se opusieran todos, lega al citado hijo los tercios de mejora y libre disposición en pleno dominio.

Prohíbe la petición de venta en pública subasta del artículo 1062 de aquellos bienes que resulten indivisibles o desmerezcan mucho por su división. El heredero que solicite la venta quedará reducido al tercio de legítima estricta en las mismas condiciones señaladas para la oposición al legado.

Nombra un contador partidor.

La partición la realiza el contador, adjudicando el usufructo de la vivienda al hijo legatario, y su nuda propiedad a los tres hijos por partes iguales.

Se plantea si debe hacerse constancia registral de la prohibición de división.

Fueron objeto de estudio dos cuestiones: por un lado, la admisibilidad de la inscripción de una partición hereditaria con una doble cautela socini (el gravamen del usufructo de la vivienda, y la prohibición de disponer consistente en la interdicción de ejercitar la acción de división) sin el consentimiento de los herederos; y por otro, si era susceptible de inscripción la limitación de disposición impuesta por el causante.

Respecto a la primera de ellas, se consideró de manera mayoritaria que conforme a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, son susceptibles de inscripción las operaciones particionales formalizadas por contador partidor, aun cuando contengan una cautela socini, pues tal partición ha de considerarse válida en tanto no se solicite la reducción del legado. Especialmente significativa al respecto es la resolución de 18 de junio de 2013, relativa al usufructo universal concedida al cónyuge viudo, señalando que “cualquiera que fuere el valor atribuible a ese usufructo del cónyuge viudo, si este hubiese sido ordenado por el testador, el comisario estaría vinculado a dicha disposición testamentaria al realizar la partición, sin perjuicio del derecho de los legitimarios que se estimasen perjudicados (cualitativa o cuantitativamente) a hacer valer la intangibilidad de sus derechos forzosos, solicitando el complemento correspondiente, e incluso, la propia ineficacia de las disposiciones testamentarias o de las particionales, si éstas fueren incompatibles con el ejercicio de la opción que el citado precepto les reconoce.” Y ello porque el Código Civil “ante la presencia de un legado usufructuario que, además de comprender los tercios de libre disposición y mejora, se proyecta sobre el tercio de legítima estricta, no reacciona declarándolo ineficaz por atentar contra la intangibilidad de las legítimas de otros legitimarios; antes al contrario dicha situación se resuelve admitiendo en principio la posibilidad de dicho gravamen (artículo 813.2 del Código Civil), si bien reconociendo a los legitimarios afectados una vía de reacción, la que prevé el artículo 820.3 del mismo cuerpo legal.”

Tampoco se consideró que la prohibición de solicitar la división judicial de la finca fuese contraria al artículo 401 del Código Civil, que limita el pacto de indivisión a un plazo de diez años, ya que: el artículo 1051 faculta al testador a prohibir la división de la herencia; son admisibles en nuestro ordenamiento las prohibiciones de disponer impuestas a título gratuito; y dicha prohibición presupone la conformidad de los herederos, que podrían renunciar a ella, según el título sucesorio, limitando sus derechos hereditarios a la legítima estricta.

Respecto a si tal prohibición de disponer debía acceder al Registro, algunos compañeros entendieron que la misma debía quedar excluida del historial registral, pues no era una prohibición de carácter real con trascendencia frente a terceros, pues el heredero podía en todo caso solicitar la división judicial de la cosa común, con el único efecto de ver reducida su participación en el importe de la venta.

No obstante, la mayoría sostuvo que debía constar en el asiento y en la publicidad registral, por tratarse de una prohibición de disponer inscribible conforme a las reglas general de los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria, siendo válida en tanto no se impugnase por los herederos, y porque además podría tener trascendencia frente a terceros. Así, si el heredero aceptase la atribución de la nuda propiedad con la prohibición de disponer, dicha limitación debería afectar a un posible adquirente de su cuota en la finca, quien vería limitada su derecho con la prohibición de solicitar la división de la cosa común.

CASO 3.- Se plantea la cuestión de si debe exigirse para la inscripción de compraventas con subrogación de hipoteca otorgadas por el promotor inmobiliario, con comparecencia de la entidad financiera y novación del préstamo, la entrega al cliente de la FIPER.

Se señaló con carácter preliminar que es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado que el registrador, en el ejercicio de su función calificadora, debe evaluar el cumplimiento de los requisitos de información precontractual establecidos, o que en el futuro se establezcan, y que afecten a deudas garantizadas con hipoteca, ya que la protección al consumidor alcanza a la totalidad del proceso de contratación, que concluye con la formalización de la hipoteca, y que comienza con la puesta a su disposición de la información suficiente para que pueda analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretende suscribir. Tal doctrina ha sido asentada en resoluciones de 5-2-2014, 23-7-2014, 9-3-2016 y R. 14-7-2017, y a modo de obiter dicta, en resoluciones de 4-2-2015, 13-7-2015, 22-7-2016 ó  26-7-2017, entre otras.

Tratándose de préstamos concedidos por promotores inmobiliarios, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, impone al promotor la obligación de suministraras a los adquirentes de las viviendas la información relativa al préstamo hipotecario, señalando al efecto su artículo 19.3 que “Las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden.”

Ahora bien, este deber impuesto al promotor no exime a la entidad financiera de proporcionar al deudor la información precontractual, debiendo exigirse su aportación si a la escritura de compra con subrogación comparece el prestamista. Así resulta de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha examinado la transparencia de las cláusulas suelo en préstamos concedidos al promotor (así, la sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , 42/2018, de 26 de enero, o la 517/2018 de 20 de septiembre) afirmando el Alto Tribunal en la última de las citadas: “el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia. Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.”

CASO 4.- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. RENUNCIA

Borrador de escritura de partición de herencia de un matrimonio, fallecido bajo testamento en el que instituyen herederos universales por partes iguales a sus 4 hijos, y además, en el testamento del marido se incluye este legado sobre unas fincas privativas:

“Lega sus cuatro hijos, por partes iguales, las fincas de su propiedad…, con la obligación de conservarlas y entregarlas a sus respectivos hijos, también en usufructo vitalicio, Y fallecidos estos las adquirirán en pleno dominio sus respectivos descendientes, a quienes designa como fideicomisarios, con derecho de representación a favor de sus respectivos descendientes o en su defecto con el de acrecer entre sí”

Van a comparecer los cuatro hijos, y además 7 nietos manifestando que son los únicos nietos y que no existen bisnietos. Lo que proponen es renunciar todos, los hijos y los nietos, al legado y a la sustitución, y en consecuencia se refundan las fincas en la masa hereditaria.

El notario propone como argumentos, y los incluye en el borrador:

A.-Las dudas que suscita la defectuosa e imprecisa redacción literal de dicha disposición obliga a su interpretación para estimar que la voluntad real del testador es la de ordenar un prelegado a favor de sus cuatro hijos con cláusula de sustitución fideicomisaria escalonada, condicional y de doble llamamiento o grado (artículo 781 y 789 CC), por cuya virtud los hijos prelegatarios (fiduciarios) adquieren al fallecimiento de su padre la propiedad indivisa de las fincas legadas con la obligación de conservarlas y transmitir a su fallecimiento su respectiva parte indivisa a sus propios hijos (nietos del testador), que serán los fideicomisarios del primer llamamiento, quiénes las adquieren con la misma obligación de conservación y de entrega a su fallecimiento a sus respectivos hijos (bisnietos del testador), que serán los fideicomisarios del segundo y último llamamiento, subordinándose, por tanto, la efectividad de ambos llamamientos a la condición suspensiva de la existencia de fideicomisarios nietos y bisnietos del testador a la fecha del fallecimiento de sus transmitente (hijos fiduciarios y nietos fideicomisarios), cuya existencia en las respectivas fechas constituyen un hecho futuro e incierto, por lo que su inexistencia, premoriencia o renuncia no daría lugar a la transmisión de derechos a los sucesivos llamados ni a sus posibles herederos (artículo 759) sino a la extinción del gravamen fideicomisario.

B.- A fin de evitar las consecuencias perturbadoras de la vinculación durante tres generaciones y la ineludible constitución de una comunidad de bienes con una pluralidad de condueños en aumento progresivo titulares de cuotas desiguales y lejano grado de parentesco colateral, hacen aconsejable que… renuncien simultáneamente al prelegado cuyas renuncias surtirán efectos desde la muerte del causante (artículo 881 y 882 CC)

C.- En consecuencia, no existiendo en esta fecha futuros bisnietos nacederos del causante, a cuyo favor tendrían lugar simultáneamente con la expresada renuncia el segundo y último llamamiento condicional, como segundos fideicomisarios, el prelegado queda sin efecto (artículo 29 y 758 código civil), refundiéndose las fincas legadas en la masa hereditaria (artículo 888 CC) como bienes privativos del causante

Por ninguno de los asistentes se asumió esta interpretación de la cláusula testamentaria en cuestión, ni los efectos que pretenden atribuirse a la renuncia de los hijos y nietos. Y por todos se admitió, sin discusión, los argumentos que, en contrario, mantuvo la proponente del caso que expuso, con mayor fundamento, que más que una sustitución fideicomisaria condicional con doble llamamiento, es más bien un supuesto de pseudo-usufructo testamentario. El llamamiento a los hijos y a los nietos lo ha hecho en “usufructo vitalicio”, es decir hay un llamamiento directo a la nuda propiedad a los bisnietos.

En cuanto al efecto que deba tener la renuncia de los hijos-fiduciarios, y de los nietos- “potenciales fideicomisarios”, antes del cumplimiento de la condición, ¿es la extinción del legado y la sustitución?

La doctrina mayoritaria entiende que la renuncia de los hijos fiduciarios implica que haya una sustitución vulgar a favor de los nietos- fideicomisarios; pero ¿la renuncia de los nietos-fideicomisarios supone automáticamente la extinción de la sustitución hereditaria al no existir en ese momento bisnietos vivos?

Las RDGRN 27 junio 2009 y 31 mayo 2011 dicen que la renuncia preventiva de los fideicomisarios existentes en un determinado momento no extingue la sustitución, sino que habrá que estar al evento señalado por la testadora (fallecimiento del fiduciario) para determinar en ese momento quiénes son los fideicomisarios y admitir en tal caso su renuncia. Si acaso, esa renuncia preventiva puede servir para que llegado el caso, si los titulares del derecho a sustituir siguen siendo los mismos, no sea necesario reiterarla.

Además hay que tener en cuenta que a estos hijos y nietos sólo les ha llamado al usufructo vitalicio

La RDGRN 26 julio 2003 en un caso de pseudo-usufructo testamentario en el que la fiduciaria renunciaba al legado (y se solicitaba la inscripción a favor de la heredera por refundición en la masa), la DG dice que “La figura contemplada es el llamado «pseudousufructo testamentario», que no es sino una sustitución fideicomisaria. Pues bien, en esta institución es claro que la renuncia de un fiduciario no extingue la sustitución,” y por lo tanto da la razón a la registradora que decía que no podía inscribirse el pleno dominio a favor de esta heredera hasta que, ocurrido y acreditado el fallecimiento de la fiduciaria, se determine la inexistencia de descendientes de la misma.

Y en el mismo sentido la RDGRN 14 noviembre 2016: la adquisición de esa nuda propiedad se producirá al cumplimiento de la condición y no por la renuncia del usufructuario, que no la anticipa.

CASO 5.- SUBASTA EN CONCURSO. En un procedimiento concursal, se saca una finca a subasta. Tiene una hipoteca previa al concurso en ejecución. El adjudicatario, hace una mejor postura que resulta inferior al 50% del valor de tasación y se le adjudica la finca. En el testimonio del auto se alude expresamente a los artículos 670 y 671 LEC.

La DGRN, en doctrina reiterada - Resoluciones de 20 de septiembre de 2017, 16 de febrero de 2018, 20 de abril de 2018 y 6 de septiembre de 2018 (2)- no admite adjudicaciones por menos del 50% del valor de tasación. Se refieren todas ellas a procedimientos de ejecución hipotecaria.

¿Ha se entenderse que el criterio debe de ser el mismo en caso de concurso?

Mayoritariamente se entendió que la doctrina de las resoluciones de la Dirección General citadas no es aplicable al supuesto de hecho planteado. La finalidad básica del concurso, cuando no es posible reflotar a la entidad concursada a través del oportuno convenio, es la liquidación de su patrimonio. Siendo este el objetivo final debe interpretarse los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a la subasta en conexión con la situación que se halla el concursado.

Por otra parte, algunos de los asistentes plantearon que la doctrina de las resoluciones citadas es contraria a los artículos 132 de la Ley Hipotecaria y 100 del Reglamento Hipotecaria. El primero fija con claridad el objeto de la calificación de las resoluciones dictadas en ejecuciones hipotecarias. El segundo impide que pueda entrarse a valorar cuestiones que afecten al fondo de la resolución dictada. Son los interesados los que tienen que tutelar sus derechos en el procedimiento interponiendo los recursos que estimen pertinentes. Existe alguna sentencia dictada en juicio verbal que sigue este criterio (sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Castellón de 27 septiembre de 2017)

CASO 6.- En una escritura de compraventa otorgada el 21 de diciembre de 2015, en el apartado arrendamientos se hace constar que la finca "parece arrendada a don C...según contrato de arrendamiento suscrito en fecha 21 de junio de 1996. Hace constar la vendedora que no le consta y desconoce si dicho contrato de arrendamiento está vigente a día de hoy, ni si se está pagando renta alguna o desde cuando se dejó de pagar, de la cual manifiesta no se percibe al menos desde el momento en que ella hereda la finca descrita." El notario hace las advertencias legales oportunas al respecto, y en particular las consecuencias para el caso de que dicho contrato estuviera vigente.

Se le puso nota de defectos haciendo constar que la declaración debe realizarse referida al momento de la transmisión que se formaliza, y ser clara y precisa sobre la existencia o no de arrendatarios.

Ante esa calificación, el interesado manifiesta que notificó por burofax a dicho señor, el 19 de julio de 2016, a través de su abogado, la transmisión de dicha vivienda “respecto de la que usted firmó contrato de arrendamiento de fecha 21 de junio de 1996. Se reitera a su conocimiento, mi calidad de propietario de la vivienda a todos los efectos desde el mes de diciembre de 2015, requiriéndole para justificar la vigencia del contrato arrendaticio y el pago de las rentas debidas, indicándole que podrá abonar las cantidades adeudadas en la cuenta...., así como procediendo a realizarle los ofrecimientos legales respecto del derecho de retracto conforme artículo 25.3 LAU... comunicándole todos y cada una de las condiciones de la transmisión, pues se adjunta una copia de la escritura... “ 

La primera cuestión que se plantea es si es válida esa notificación por burofax. El artículo 25 LAU habla de notificación en forma fehaciente.

En el caso planteado, el burofax no llegó a entregarse, dejándose aviso. Ahora aporta fotocopia de dicha notificación, y un testimonio de una sentencia firme del año 2018 del Juzgado de 1ª Instancia por la que, en procedimiento de desahucio seguido por el comprado contra el inquilino Don C (que compareció), se declara resuelto el contrato de arrendamiento por impago de rentas.

El burofax cuando se envía con certificado de su contenido y acuse de recibo reúne todos los requisitos necesarios para que pueda ser considerado como medio de notificación fehaciente. Acredita la remisión, el contenido de lo remitido y la recepción. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1997 delimita que debemos entender por fehaciente: “Fehaciente equivale a lo que es evidente y cierto y, tratándose de notificaciones de actos y acuerdos, supone puesta en conocimiento de algo que interesa. Hay que entender, conforme al principio de la recepción, que resultan fehacientes sólo cuando materialmente llegan de forma demostrada a su destino y aunque no sea en forma directa al interesado, pero éste pueda siempre tomar conocimiento de modo normal o esté en situación de lograr su alcance, sin la concurrencia de impedimentos acreditados que lo obstaculicen, con lo que se excluye que la notificación haya de ser necesariamente notarial o por medio de funcionario público, bastando que se lleve a cabo y sea efectiva en cuanto pueda llegar su contenido a ser sabido debidamente por el destinatario”.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 3 de diciembre de 2012 considera efectuada la notificación, a pesar de no haberse efectuada la entrega del burofax, tras dos intentos, cuando no llegue a conocimiento del interesado por causas imputables a este: “Ello no hace sino corroborar la eficacia de los burofax en función del principio o criterio de la autorresponsabilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 1976 y 29 de Septiembre de 1981 , por ejemplo), en virtud del cual debe considerarse recibida la comunicación, aún en l el supuesto de falta de recepción material del documento, si es emitida oportunamente la declaración por el requirente sin que llegue a conocimiento del destinatario por causas imputables a éste, siendo una de esas causas la de no poner en conocimiento del acreedor el cambio de domicilio en relación con el señalado en el contrato, criterio ya recogido por esta Sección en sentencias anteriores (sentencias de 22 de octubre de 2008 y 19 de noviembre de 2001 o la más reciente de 31 de enero de 2012 )”. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja de 6 de febrero de 2012

Por todos los asistentes se entendió que en el supuesto de hecho contemplado un único intento de notificación por burofax, sin que haya habido entrega, no puede producir el efecto de que la notificación se ha efectuado. 

Ahora bien, habiendo sido demandado el arrendatario en procedimiento en el que se solicita la resolución del contrato del arrendamiento y habiéndose personado en el mismo, se consideró como suficiente a efectos de practicar la inscripción de la escritura de compraventa. El interesado ha podido hacer valer todos los derechos que le asisten en el mismo procedimiento.

CASO 7.- PROPIEDAD HORIZONTAL.

Una finca se describe en el Registro como URBANA: Piso sexto o primer ático mano derecha. Ocupa una superficie aproximada de 121,62 m2 cubiertos, más 22,11 m2 de terraza, distribuidos aquellos en varias habitaciones (que se citan).

Se presenta escritura de “declaración de obra antigua” por la que se declara que, con una antigüedad superior a 20 años, se procedió a realizar obras de cerramiento de la terraza a la que se accede a través del salón comedor, cuyo cerramiento está realizado en carpintería de aluminio. En consecuencia, después de las obras la descripción es la siguiente: URBANA: Piso sexto o primer ático mano derecha. Ocupa una superficie aproximada de 121,62 m2 cubiertos, más 22,11 m2 de terraza, de los cuales 12,00 m2 corresponden a la terraza cubierta del salón comedor, y el resto a la galería, distribuidos aquellos en varias habitaciones (y cuando se citan habitaciones, donde antes decía salón comedor con terraza, ahora dice salón comedor con terraza cubierta.

En los Estatutos de la Comunidad consta: 9ª. Obras privativas.  Podrán los dueños de los pisos y plantas hacer en ellos las obras o modificaciones que estimen convenientes, siempre que no afecten a los elementos comunes de la casa…Cuando las obras y modificaciones de las obras privativas afectasen a las comunes o a las exteriores, se someterán previamente a autorización de la Junta de condueños”. 

Se incorpora:

1.- Resolución Ayuntamiento de Madrid por la que se resuelve: declarar prescripción de la infracción urbanística consistente en el cerramiento de terraza en el inmueble, toda vez que han transcurrido más de cuatro años.

2.- Certificado de arquitecto donde describe el cerramiento, cuya superficie es de 12 m2.

Se acompaña, sendos testimonios por exhibición de dos actas de la Junta de Propietarios.

1.- la número 65, de la que resulta que, en el turno de ruegos y preguntas, se autoriza acristalar la terraza al propietario de un piso sexto. Y los propietarios de los otros pisos sextos solicitan también la autorización por si en su día les interesa. Estas peticiones quedan autorizadas por el total de los reunidos (representan más del 60% cuotas de participación).

2.- la número 68, de la que resulta que, ante las dudas planteadas, se aclara la anterior en el sentido de que en vez de “acristalamiento” debe hablarse de “cerramiento”. También se aprueba por unanimidad, con asistencia de 60% de cuotas de participación).

En una primera impresión se defendió que el documento podría inscribirse puesto que, tras la redacción dada al artículo 10.3 LPH por la Ley 8/2013, de 26 de junio, se exige el acuerdo de tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, para la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Ello sin perjuicio de subsanar la forma de acreditar los acuerdos tomados por la Junta, puesto que la documentación aportada no acreditaba su autenticidad, ni recogía la mayoría de propietarios que habían votado a favor del acuerdo.

Sin embargo, tras un estudio más sereno, se llegó a la conclusión contraria puesto que no se trata de una terraza al uso, que se introduzca en el edificio. De la descripción del edificio en su conjunto y del elemento independiente afectado por la obra nueva, así como de los Estatutos inscritos, resulta que, desde el momento de constitución del régimen de propiedad horizontal, se trata de una terraza descubierta que coincide con la cubierta del edificio.

Este tipo de terrazas puede configurarse como elemento común de uso común, como elemento común de uso privativo o, incluso, como un elemento de propiedad privativa, si bien en el caso de que en el titulo constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común. Como tiene declarado la jurisprudencia (vid. (Sentencia TS de 8 de abril de 2011, RJ 2011, 3156), la cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio se configure como privativa.

En todo caso, aún admitiendo el carácter privativo de la terraza, ello no implicaría en modo alguno que pueda considerarse como privativo también el vuelo sobre la misma, que seguirá siendo común (cfr. artículo 396 CC), salvo que se hubiera constituido un derecho real de vuelo. Esta es la razón que justifica que la superficie ocupada por la terraza tenga un régimen distinto en cuanto al cómputo de la edificabilidad en las normas urbanística, que puede llegar a ser inexistente en caso de tratarse de terrazas descubiertas.

Tratándose de una terraza descubierta, el cerramiento propuesto supone el aprovechamiento exclusivo para un propietario de una parte del vuelo del edificio, que es elemento común, sin su previa desafectación. Siendo el vuelo elemento común del edificio sería necesaria la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, así como expresión de la causa de atribución de tal elemento al dueño del departamento afectado (artículos 5, 9, 12 19 y 21 de la Ley de Propiedad Horizontal). Como ha tenido ocasión de señalar la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 20 de abril de 2006 es evidente que, al no configurarse el derecho de vuelo de otra forma, tal derecho era elemento común del edificio, por lo que, si lo edificado mediante el ejercicio de tal derecho deviene en privativo, existe una causa de transmisión no revelada y que es preciso que conste en el Registro.

Además, la declaración de la obra propuesta supone una modificación del título constitutivo, al implicar una modificación de la descripción del edificio en su conjunto, un aumento de la volumetría edificada y la modificación de la configuración arquitectónica y aspecto exterior. En nuestro caso, se está alterando la superficie construida o cubierta del elemento privativo (antes era de 122,62 m2 cuadrados cubiertos y ahora resultan 133,62 m2 cubiertos) y se está cambiando el destino y uso de la terraza, por más que se diga que sigue siendo terraza ahora cubierta.

En consecuencia se entendió que era necesario el consentimiento unánime de los propietarios integrantes de la comunidad y que tal acuerdo debería quedar acreditado en el fondo ni en la forma. Finalmente se advirtió, dado el tiempo transcurrido desde la celebración de las Juntas que no pueden verse afectados por estos acuerdos los nuevos propietarios, titulares registrales que han ingresado en el Registro con posterioridad a su adopción.