Casos resueltos Seminario de Derecho Registral 20 de enero de 2016

CENTRO DE ESTUDIOS REGISTRALES DE MADRID

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, 20/01/16

CASO 1.- CONCURSO. LIQUIDACIÓN. El año pasado se puso una nota de calificación a una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa. En representación de la entidad vendedora (en liquidación) comparecía un representante haciendo uso de un poder no inscrito en el Registro Mercantil, otorgado en 2014 por los administradores concursales de la referida entidad. Consultado el Registro Mercantil correspondiente resultó que mediante un auto dictado en 2012 se había declarado concluso el procedimiento concursal y revocadas las limitaciones a las facultades de administración y disposición de la entidad vendedora, así como que habían sido revocados los cargos de administradores concursales también en 2012. Así que se puso nota por entender que no estaba suficientemente acreditada la realidad, validez y vigencia del referido poder. Posteriormente hablé con el compañero del Registro Mercantil donde estaba inscrita la sociedad y resultó, tal y como se había comprobado por el FLEI que la sociedad estaba vigente pero con el RM cerrado por falta de depósito de cuentas y por no estar adaptada a la LSA.

Ahora llama el abogado que llevó el concurso de la entidad vendedora y que también se encarga de tramitar la escritura calificada. Dice que realmente la sociedad está extinguida y aporta el auto en el que se declaró concluso el concurso y la disolución de la entidad vendedora, a pesar de que en el RM no conste inscrita la disolución de dicha entidad. Propone las siguientes soluciones (se transcribe su correo):

“Considerando, que Construcciones “Z”, S.A. no se encuentra cancelada en el Registro Mercantil de Álava, la solución podría ser la tramitación de un procedimiento ordinario instando, frente a la promotora Construcciones “Z” S.A., la condena a elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa. Notificada la sociedad por vía edictal y declarada su rebeldía, se dicte sentencia condenando a elevar a público, lo que finalmente lleve a cabo el juez por la sociedad. Esta solución ha sido reiteradamente practicada por este despacho con éxito, en relación con otras viviendas en la misma situación promovidas por Construcciones “Z” en… que finalmente resultaron inscritas en el Registro de la Propiedad nº… de…

“Siendo estas sentencias anteriores a la actual LEC, resulta actualmente necesario, de conformidad con lo establecido en el art. 524.4 de la actual LEC, el transcurso del plazo de 4 meses para el ejercicio de la acción de rescisión desde la notificación de la sentencia firme (art. 502.2º LEC). En un caso similar al de Construcciones “Z” tramitado igualmente por este despacho, el Registro de la Propiedad nº… de... calificó negativamente por esta circunstancia (se adjunta igualmente). En este caso fue suficiente con acreditar el transcurso del citado plazo mediante un auto de firmeza para que el documento accediera al registro.

“Ello no obstante, y a fin de contemplar todas las circunstancias al efecto de instar el medio oportuno, habría que considerar que el art. 145.3 de la Ley Concursal indica que, si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada. Como le comenté, yo fui el abogado que tramitó el concurso necesario de Construcciones “Z” en el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria, razón por la cual puedo adjuntarle el Auto que acuerda la apertura de la fase de liquidación y declara expresamente la disolución de la sociedad (otra cosa es que no conste en el Registro).

“Incluso disuelta la sociedad hay sentencias que consideran la pervivencia de la sociedad liquidada para la formalización de este tipo de actos (SAP de Barcelona de 6/2/2015).

“Pero cabe considerar que, al no existir la sociedad por disolución, la anterior solución, y cualquier solución que implique el planteamiento de un procedimiento declarativo con Construcciones “Z”, sería inviable, porque no se podría establecer válidamente una relación jurídico-procesal con esta sociedad disuelta.

“En tal caso, propongo dos posibles soluciones (sin perjuicio de su mejor criterio):

“Por un lado, la vía establecida en el art. 400 de la Ley de Sociedades de Capital (reproducción del antiguo 123.3 de la Ley de Sociedades Limitadas):

Formalización de actos jurídicos tras la cancelación de la sociedad

1. Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta.

2. En defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar la formalización por el juez del domicilio que hubiere tenido la sociedad.

“Esta es la solución adoptada en el AAP de Barcelona de 27/04/2007 que se refiere a su vez a la SAP de Madrid de 11/12/2001 (adjunto ambas resoluciones).

“Otra vía a considerar sería la adoptada por el AAP de Madrid de 17/07/2007, en donde, habida cuenta la disolución de la sociedad, la falta de liquidadores y la imposibilidad de establecer correctamente la relación jurídico procesal, permite instar su inscripción a través del expediente de jurisdicción voluntaria (adjunto dicha resolución)”.

Realmente la escritura de elevación a público ya está otorgada aunque la representación de la vendedora no sea la correcta y por eso parece más lógico que lo que se solicite al Juez sea que se condene a la entidad vendedora a ratificar esa escritura de elevación a público (art. 1259 del Código Civil) y que si después de ser notificada la entidad se declara en rebeldía que sea el propio Juez el que ratifique en nombre de la vendedora.

Pero en ese caso habría que esperar el transcurso del plazo de 4 meses del artículo 502 de la LEC, como dice el abogado. Y además, realmente la sociedad está disuelta aunque no conste en el RM. Por ello parece mejor ir por la vía que apunta el propio abogado del artículo 400 de la LSC, y que lo que se solicite al Juez sea la ratificación de la escritura ya otorgada.

Con esta última solución no habría que esperar a que transcurrieran los plazos del artículo 502 de la LEC. Y finalmente, se plantea es si sería posible entender que los administradores concursales equivalen a los antiguos liquidadores de la sociedad, en cuyo caso la escritura estaría correcta conforme al artículo 400.1 LSC, a pesar que en el Registro Mercantil no consta inscrita la disolución de la sociedad. Se plantea una reflexión en busca de la solución mejor.

Se plantea un problema de legitimación para el otorgamiento de la escritura. El representante de la sociedad vendedora interviene en virtud de un poder que fue otorgado en 2014 por los tres administradores concursales.

Lo primero sería comprobar que la sociedad ha sido declarada disuelta, y ha entrado en liquidación, ya que en tal caso, conforme a los arts. 145 y ss. de la Ley Concursal, los administradores concursales serán los liquidadores. Si es así y además el documento privado de compraventa tiene fecha fehaciente, se estima que la escritura se podría inscribir por estar válidamente acreditada la representación para elevar a público. Si el documento no tiene fecha fehaciente, puede ser una compraventa actual y habrá que exigirle todos los requisitos derivados de su situación concursal.

CASO 2.- PRIORIDAD: ARRENDAMIENTO. Una sociedad contrató en el año 2010 un arrendamiento “sobre” una nave. La razón de las comillas es que el objeto es la cubierta de la nave. Sobre ella ha instalado placas y equipos para generar energía eléctrica. La mano de obra de la instalación supera al valor de los materiales empleados (detalle en caso de una posible retirada de los mismos).

El arrendamiento no se inscribió. Durante los años transcurridos se ha inscrito una hipoteca, un embargo y novación de la primera con consentimiento del embargante.

El arrendatario se da cuenta de las consecuencias económicas que para él puede tener su falta de inscripción. El dejar de pagar la renta y retirar los equipos fotovoltaicos no es solución porque perdería todas las subvenciones y porque el coste de retirar sería superior al material recuperado.

Propone el reconocimiento en documento privado por los acreedores de la subsistencia del arrendamiento en caso de ejecución. Esta solución es rechazable porque vincularía a los actores pero no a los rematantes.

Propone permutar el rango o anteponer. Tampoco es viable porque de acuerdo con la legislación fiscal la base la determina el derecho postergado y la garantía hipotecaria supera los 30.000.000 € [30.000.000 x 0´75% = 225.000'00 €].

La concurrencia al constituir el arrendamiento del propietario y de los acreedores o la ratificación por éstos ¿podría permitir la subsistencia del derecho en caso de ejecución? ¿Tendría consecuencias fiscales?  

Hay unanimidad en que si no se inscribe no puede perjudicar a rematantes posteriores. La mayoría entiende que si tanto el acreedor hipotecario como el titular del embargo, reconocen la preexistencia del arrendamiento, esto sería inscribible. Si se pretende que además se haga constar expresamente que la ejecución de cualquiera de las cargas no implicará la purga del arrendamiento, se acerca más a un pacto de alteración de rango y por tanto a la exigibilidad del impuesto por tal concepto.

CASO 3.- HIPOTECA DE MÁXIMO. Se presenta una escritura por la que se procede a la constitución de una hipoteca de máximo a favor de la Agencia Navarra de la autonomía y desarrollo de las personas en garantía de las ayudas económicas recibidas directamente o indirectamente por la citada Agencia. Se adjunta escritura.    

Se señala que conforme a la doctrina de la DGRN en este momento la obligación garantizada está suficientemente determinada en sus líneas generales y se puede inscribir. Será en el momento de la ejecución cuando deberá acreditarse que la obligación ha nacido y la determinación de su cuantía, lo que se reflejará por nota marginal.

CASO 4.- PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN. Se quiere proceder a las modificaciones de todas las cuotas de una propiedad horizontal mediante dictamen pericial que ordenó redactar el juzgado a instancia de dos propietarios y acuerdo de la junta en el que se dice que se ha notificado a todos los propietarios la aprobación de las nuevas cuotas y no ha sido impugnada.

Se estima que la documentación presentada es claramente insuficiente, puesto que sólo se aporta el dictamen arbitral y una serie de diligencias, por lo que falta el título formal. Ni siquiera la homologación judicial del acuerdo (a la que se hace referencia, pero que no se aporta) sería suficiente a la luz de la RDGRN de 9 de julio del 2013, que señala que la homologación no altera la naturaleza privada del documento en el que se refleja el acuerdo.

Tampoco está clara la causa de la modificación, lo que permitiría apreciar los requisitos necesarios para su acceso al Registro, ya que es doctrina reiterada de la Dirección General (Resoluciones de 30 de noviembre de 2006 y de 1 de junio del 2010), que en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la Junta como órgano comunitario; y aquellos otros actos que por afectar al contenido esencial del derecho de dominio requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad. Ciertamente, en este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos.

CASO 5.- EJECUCIÓN DE HIPOTECA DE FINCA ARRENDADA. La finca está a nombre de una sociedad cuyo administrador el día que compró es el señor X. La finca se encuentra gravada con una hipoteca a favor de Caixabank. El día 25 de julio de 2013 se expide certificación de cargas con la correspondiente nota marginal de expedición de la misma. Y el 19 de diciembre de 2013 se inscribe en el registro un arrendamiento a favor del citado señor X.

En su día se presentó en el registro el Auto de Adjudicación donde se adjudica la finca a Building Center, S.A.U. por cesión de remate y en el mismo auto se dice que la subasta celebrada el día 23 de abril de 2014 quedó desierta. Por su parte, Caixabank en acta de manifestaciones declara que la finca no estaba arrendada al tiempo de celebrarse la subasta.

El registrador de entonces suspende la inscripción por el siguiente motivo: no consta haberse notificado fehacientemente el procedimiento de adjudicación al arrendatario conforme a los artículos 661 y 675 de la LEC.

Ahora me viene a ver el señor X, arrendatario de la finca, para preguntarme si yo considero que esa falta de notificación que le impidió acudir a la subasta y ejercer su derecho de tanteo es un defecto de forma que declara nulo todo el procedimiento de ejecución de tal manera que al banco sólo le queda iniciar un nuevo procedimiento cosa que a él le beneficia porque así gana tiempo y puede seguir viviendo en la finca de alquiler hasta probablemente el 31 de mayo de 2018 que es la fecha en la que vence su contrato de arrendamiento.

En la inscripción del arrendamiento se cuenta la siguiente “película”: que la sociedad dueña de la finca hizo un contrato privado el 1 de junio de 2009 novado por otro de 31 de mayo de 2013 donde le daba al señor X la finca en arrendamiento hasta el 1 de mayo de 2014 y ahora deciden elevar a público los mismos y novarlos ya que amplían el plazo al 31 de mayo de 2018. Todo ello lo hacen en escritura de 11 de diciembre de 2013.

Por otro lado, le pregunto al señor X si el realmente está interesado en adquirir la finca ya que el Juzgado le había citado ayer para que llevara su contrato de arrendamiento a lo que contesta que no. Además indica que el precio del alquiler no se lo está pagando a la sociedad titular de la finca que se lo arrendó sino a un tercero que tenía un derecho de crédito con la sociedad dueña de la finca y que fue pignorado y como consecuencia él debe entregar la renta a ese tercero.

En resumen: ¿cómo se puede subsanar esa falta de notificación al arrendador? Si el arrendamiento accedió al registro con posterioridad a la nota de expedición de certificación de cargas, ¿hasta qué punto tenía que habérsele notificado si cuando compró ya sabía que se había iniciado el procedimiento de ejecución? Amén de que todo esto huela mal porque él era uno de los administradores de la sociedad dueña de la finca.

El Auto de adjudicación se está presentando en el registro y retirando sin pedir nota de calificación. Por otro lado, ¿hasta qué punto se debe aceptar como cierta la manifestación de libre de arrendatarios que hace Caixabank si tengo inscrito un arrendamiento con anterioridad a la fecha de celebración de la subasta?

Y por último, ahora el Juzgado le da la opción de adquirir la finca ¿sería suficiente para subsanar el defecto en el caso de que lo hubiera?, porque volviendo a lo dicho anteriormente, si su derecho accedió al registro cuando ya se había iniciado el procedimiento de ejecución y tuvo perfecto conocimiento del mismo, no tiene mucho sentido que ahora lo reclame.

Se pone de manifiesto que el arrendamiento se inscribe con fecha 19 de diciembre del 2013, habiéndose expedido el 25 de julio de ese mismo año la certificación de  dominio y cargas para la ejecución de la hipoteca a favor de Caixabank. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 LAU, los arrendamientos posteriores a la hipoteca se purgan. Al quedar extinguido el contrato de arrendamiento con la ejecución, el arrendatario ya no goza del derecho de preferente adquisición, por lo que no hay que notificarle. Véase en este mismo sentido la RDGRN de 3 de julio de 2013.

Madrid, 20 enero 2016

Ana Solchaga López de Silanes (ponente)

Sonia Morato González

Marta Cavero Gómez

Carlos Ballugera Gómez