Casos resueltos Seminario de Derecho Registral 15 de enero de 2014

CENTRO DE ESTUDIOS REGISTRALES DE MADRID

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

 Coordina:

Irene Montolio Juárez

 Documentación:

Miguel Román Sevilla

Marta Cavero Gómez

 Actualidad:

Mª Concepción Iborra Grau

MADRID, 15 de enero de 2014.

 CASO 1.- HIPOTECA, REPRESENTACIÓN Y DETERMINACIÓN DEL INTERÉS DE DEMORA Y COSTAS.- Primero.- En una escritura de constitución de hipoteca comparece en representación del banco una apoderada con facultades suficientes para conceder préstamos con garantía hipotecaria, con el límite máximo de 20.000 euros, y para una cantidad superior con autorización individual de Banco Pichincha España, S. A.

 Después de reseñar el poder y las facultades, dice el notario que “está especialmente facultada en virtud de escrito firmado por don Jorge… cuya firma legitimo por serme conocida, como apoderado con facultades suficientes, cuyo escrito dejo incorporado a esta matriz, resultando su apoderamiento de las siguientes escrituras” y se cita una escritura debidamente inscrita en el Registro Mercantil y otras dos de ampliación del poder, también inscritas en el Registro Mercantil.

 Se incorpora a la escritura el referido escrito en el que “don Jorge… en su condición de Director General, con delegación de poderes mediante escritura otorgada ante el notario de Madrid –es la misma que la citada en primer lugar en la constitución-… por medio del presente autoriza a Dª. Jenny… para que en la representación del Banco suscriba contrato de préstamo con las características, ante fedatario público y con el clausulado que estime conveniente”. A continuación constan en el escrito el nombre de los prestatarios, el importe del préstamo, el plazo y el tipo de interés durante los doce primeros meses. Se plantea si ese escrito es suficiente para completar las facultades de la apoderada.

 Segundo.- Además en la escritura se pacta un tipo de interés de demora que “resultará de multiplicar por tres el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de entrar el deudor en situación de mora”. Sin embargo no se fija un tipo máximo de interés. Y en la cláusula de constitución de hipoteca se garantizan “Los intereses de demora de 12 meses, si llegaran a devengarse, a efectos hipotecarios se determina que será el que resultara de multiplicar por tres el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de entrar el deudor en situación de mora”. No se fija un tipo máximo de interés de demora ni una cantidad máxima.

 Lo mismo sucede con las costas puesto que se garantiza “El reintegro al Banco de los anticipos que éste hiciera para gastos y costas judiciales, determinándose a efectos hipotecarios una cantidad máxima que resultará de multiplicar por el 5 por cien la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva”. Tampoco se fija una cantidad máxima. Entiendo que no está perfectamente determinada la cantidad garantizada tanto por intereses de demora como por costas y gastos.

 Apartado 1. La opinión mayoritaria es que el escrito complementario sí es admisible y suficiente, bien porque siempre se ha aceptado así a pesar de que en principio sería necesario el documento público, bien porque se entiende que si el poderdante lo permite, allá él con su responsabilidad. Además el Notario afirma que, a su juicio, el Director General que suscribe el documento complementario tiene facultades suficientes. Se replica que técnicamente es erróneo porque la autorización debería constar en documento público, pero se considera una exigencia excesiva y, en consecuencia, la mayoría se inclina por la admisión.

 Apartado 2. En cuanto a los intereses de demora, es perfectamente admisible según postura mayoritaria, por ser la cuantía de la responsabilidad determinable de acuerdo con criterios objetivos. Ahora bien, no falta quien opina que no queda suficientemente determinado y es necesaria una cantidad máxima o un tope de interés y número de años garantizados, pensando fundamentalmente en que los acreedores y adquirentes posteriores deben poder conocer la cantidad máxima de la que puede llegar a responder la finca por razón de la hipoteca que ahora se constituye. Ello no tiene que ver con que se considere abusivo cualquier interés superior, sino que responde al principio hipotecario de especialidad o determinación. Y desde luego, sería necesario en todo caso si se prevé otro interés de demora para el caso en que deje de ser la finca vivienda habitual.

 En cuanto al importe por costas y gastos judiciales estás cantidades se consideran indeterminadas, porque el importe de la demanda ejecutiva puede superar el de la total cobertura hipotecaria, por lo que no hay un máximo. Sin embargo, hay quien defiende que es una cláusula idéntica a la legal, por lo que no puede denegarse. Opiniones muy divididas.

 CASO 2. CLÁUSULA SUELO.- En una escritura de constitución de hipoteca con condiciones especiales y ventajosas por ser el prestatario empleado del banco, no existe cláusula suelo. Sin embargo, para el caso de que el deudor deje de ser empleado del banco se fijan otras condiciones y en ellas sí hay cláusula suelo. ¿Es necesaria la expresión manuscrita del deudor para el caso de que deje de ser empleado del banco y se apliquen las otras condiciones?

 Para la mayoría hace falta la expresión manuscrita por ser imperativo expreso del art. 6 Ley 1/2013 antidesahucios, aunque el obligado sea un empleado de banco que como tal debe conocer la trascendencia de lo que firma. Se duda si hay que pedir el consentimiento al presentante para la inscripción parcial, es decir, para inscribir la hipoteca sin la cláusula suelo o no.

 Las opiniones están divididas. A favor de la inscripción parcial sin la cláusula suelo se esgrime el carácter semiimperativo de las normas de protección de personas consumidoras y adherentes, en contra que dada la trascendencia de la cláusula pudiera ocurrir que el banco no quiera la hipoteca sin el suelo.

 Sólo recordar que la ineficacia de la estipulación, predispuesta por el banco sin dejarse influir por el cliente es coactiva, lo que significa que el resto del contrato vale, que vale sin la estipulación ineficaz aunque el predisponente no hubiera querido contratar sin la cláusula suelo, ineficaz por falta de expresión manuscrita.

 Para no inscripción de alguna cláusula del contrato supuesta, sin embargo, la inscripción del mismo, deducen algunos del art. 19 bis LH que es necesario el consentimiento del interesado. Esa opinión tiene la ventaja de que la LH no tiene ninguna disposición expresa que reconozca la inscripción parcial sin necesidad del consentimiento del interesado cuando la cláusula que se suspende o deniega es una condición general.

 El consentimiento del interesado para la inscripción parcial es necesario para el contrato por negociación, pero no para el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación. Aquí existe una laguna evidente que debiera ser subsanada por el legislador. Entretanto la práctica y algunas resoluciones de la DGRN, como la de 18 noviembre 2013, la admiten con claridad.

 CASO 3. REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE CÓNYUGES EXTRANJEROS.- Se presenta borrador de escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada ante Notario español por unos cónyuges de nacionalidad china que manifiestan que contrajeron matrimonio en China y que se inscribió en el Registro correspondiente, sin pactar régimen matrimonial alguno, y ahora pactan para lo sucesivo el régimen de separación absoluta de bienes.

Junto con dicha escritura se presenta escritura de liquidación de sociedad conyugal en la que “liquidan la sociedad de gananciales que en su día formaron” adjudicándose el esposo la totalidad de bienes y deudas que importan la cantidad neta de cero euros. La finca consta inscrita a favor de dichos esposos conforme a su legislación particular, por lo que su régimen matrimonial en ese momento estaba sujeto a la legislación extranjera.

Si no se pactó régimen al contraer matrimonio en China ¿puede existir sociedad de gananciales o regiría el supletorio de China? ¿Es posible liquidar el régimen matrimonial sin que quede acreditado cuál es? La regla general al ser ambos cónyuges extranjeros y estar contraído el matrimonio en el extranjero según resolución de 9 enero 2008 es que no puede exigirse inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil español, la cuestión es ¿tampoco en este caso?

 El régimen chino es de comunidad de bienes, es una sociedad conyugal, por lo que parece admisible la liquidación de la sociedad tal como la han configurado. En cuanto a la inscripción en el Registro Civil, no es posible porque ninguno de ellos tiene nacionalidad española. Se defiende la validez de este supuesto con fundamento en el art. 9.3 CC: “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

 CASO 4. CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN PROCEDIMIENTO CONTRA HERENCIA YACENTE. ¿Puede expedirse la certificación de dominio y cargas en un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra ignorados herederos y herencia yacente del titular registral? ¿Se aplica en este caso la doctrina de la DG de que sea emplazado al menos un interesado para evitar el nombramiento de un administrador judicial? O ¿cabe expedir la certificación con advertencia de la situación y exigir dicho requisito en la posterior adjudicación? Se trata de una hipoteca inversa.

 Postura mayoritaria, cabe expedir la certificación con advertencia de la situación registral y esperar al tiempo de la presentación del decreto de adjudicación. La circunstancia de ser hipoteca inversa parece inclinar aún más la balanza a favor de la postura anterior. Para otros, hay que resolver el problema ya, porque es en el momento de la admisión de la demanda cuando se califica la legitimación pasiva[1].

 CASO 5. DETERMINACIÓN DE LOS HEREDEROS. Es una escritura de herencia. La causante, en la cláusula segunda hace un legado de un automóvil, y en la tercera: “En el remanente de sus bienes, si los hubiera, instituye herederos a los que, con arreglo a la ley lo serían abintestato de la misma, salvo disposición posterior de la testadora”. Este es el último testamento otorgado por dicha causante.

 Se solicitó la declaración de herederos ante el Juzgado de 1ª Instancia número 70 de Madrid, y se incorpora propuesta de auto del mismo, en el que en su parte dispositiva dice literalmente:

  “Que no procede admitir a trámite la declaración de herederos abintestato al constar que la causante falleció con testamento otorgado con fecha... en el que instituye herederos a los que con arreglo a la Ley lo serían abintestato de la misma, por lo que los herederos están designados de modo que no puede dudarse quienes son los instituidos aunque se haya omitido los nombres, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 772-2 del C. Civil, por lo que no procede abrir la sucesión intestada al no encontrarse en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 912 del C. Civil”. Comparecen varias personas, sin indicarse parentesco con la causante.

 Se defiende que la determinación de los herederos se haga por acta de notoriedad conforme al art. 82 RH (no acta de herederos, porque la sucesión es testada, sino acta de notoriedad ordinaria). No basta con la mera manifestación de los comparecientes. En dicha acta de notoriedad, con certificaciones de Registro Civil y Libros de Familia, se determinaría que es notorio que los parientes más próximos, ergo los herederos, son los siguientes. Para la postura minoritaria debe recurrirse el auto para que se declaren herederos judicialmente, porque el testamento no prevé una genuina institución de heredero.

 CASO 6.- LICENCIA DE DIVISIÓN DE LOCALES.- El nuevo art. 10 LPH exige licencia administrativa para la división de locales. El Ayuntamiento se limita a dar un certificado, expedido por una entidad privada (ECLU), autorizando el levantamiento de tabiques.

 Ese certificado que da el Ayuntamiento, no es licencia urbanística, porque de lo que se trata en la licencia es de apreciar la densidad poblacional, no de autorizar el levantamiento de un tabique.

 Se pide licencia urbanística, o bien se da la opción de certificado de innecesariedad, pero el Ayuntamiento no aporta ninguna de las dos. La postura mayoritaria es que, en caso de no dar licencia, el Ayuntamiento expida certificado de innecesariedad.

 También se defiende en posición minoritaria que, al no venir directamente exigido por la Ley del Suelo de Madrid, no debe pedirse una licencia “inexistente”.

 El tema planteada por la compañera de Madrid 11 ha sido tratado de modo magistral por ella en unas notas que en realidad son un meditado trabajo sobre el problema al que se puede acceder aquí.

 CASO 7.- EMBARGO DE ADQUISICIÓN HEREDITARIA.- Consta inscrita una partición hereditaria hecha por un albacea y sujeta a la condición suspensiva de su aceptación. Ahora se presenta un embargo.

 El embargo se puede anotar, ya que se trata de una medida cautelar. Si cabe anotar por deudas del heredero cuando la finca está a nombre del causante, con mayor razón se puede anotar cuando la finca está inscrita a su favor. Incluso se alega que ya ha aceptado tácitamente al no oponerse al embargo y que no cabe la renuncia en perjuicio de tercero.

 Alguno sostiene que si se llega a la adjudicación, ésta quedaría sujeta a la condición suspensiva, pero que los acreedores tienen acción para pedir la aceptación en su nombre en el procedimiento adecuado y así hacer desaparecer la condición.

 CASO 8.- LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA.- Se presenta una disolución y liquidación de una sociedad limitada con dos socios. En el inventario figura hipotecada una de las fincas que se adjudican los dos socios por mitades indivisas y con subrogación en la hipoteca. En la nota del Registro Mercantil consta que se ha inscrito la disolución pero no la liquidación por contrariar el art. 391.2 TRLSC[2]. Se plantea la inscribilidad de la adjudicación.

 Lo que ha de inscribirse en el Registro de la propiedad es la adquisición por razón de la liquidación, por lo que es necesaria su previa inscripción, de la liquidación no sólo de la disolución en el Registro Mercantil o, al menos, el consentimiento de la entidad acreedora.

 CASO 9.- ALCANCE DE LA NULIDAD PARCIAL.- Una Cooperativa de Crédito introduce en una hipoteca una cláusula de vencimiento anticipado cuando se produzca el incumplimiento de cualquier obligación principal, o el impago de tres cuotas o el impago de tributos y gastos de comunidad. ¿Deslindamos las cláusulas válidas de las nulas o la denegamos totalmente por su oscuridad?

 Tenemos en este caso una cláusula de vencimiento anticipado que es una condición general de la contratación. Dejando a un lado la evolución doctrinal de la materia, en Derecho español el contrato por negociación que contravenga una norma imperativa o prohibitiva es nulo totalmente. La doctrina ha intentado paliar el rigor del art. 6.3 CC aplicando la doctrina de la reducción conservadora de la validez.

 Pero en la actualidad no se necesita recurrir a esa doctrina ya que el art. 8.1 LCGC sanciona la nulidad de una condición general no del contrato, de manera que la contravención de una norma imperativa, como la de prohibición de cláusulas abusivas, no da lugar a la nulidad total del contrato sino sólo a la parcial y total de la condición general, con conservación del resto del contenido normativo.

 Ahora el problema que se plantea es si cabe una reducción conservadora de la validez no del contrato sino de la condición general. En general se considera que hacer una disección de cirujano para salvar la cláusula quitando una frase de aquí y otra de allá no le corresponde al intérprete, en este caso al registrador, y se puede convertir una técnica defectuosa muy favorable para el redactor del contrato como la que se ve a veces en alguna sentencia.

 No se puede establecer un criterio previo y general sobre cómo proceder, sino que hay que dar algunos criterios. Unas veces denegar una estipulación extensa porque una frase o un párrafo contraviene una norma imperativa o prohibitiva es exagerado, pero otras dejar subsistente una cláusula plagada de contravenciones también lo es.

 Lo que es objeto de análisis es la cláusula entendida como unidad autónoma de regulación. Parteen de ello se podrá quitar un párrafo de aquí y otro, o una palabra o frase dejando vigente el resto siempre que sin gran dificultad de lectura e interpretación se mantenga el sentido.

 En el presente caso, la frase contraventora se refiere en general al incumplimiento de todo tipo de obligaciones principales, y luego se particulariza en la falta de pago de tres cuotas, gastos de comunidad y contribuciones.

 No parece que haya dificultad en quitar la frase y dejar subsistente el resto, pero la STJUE 4 junio 2012 y sobre todo el art. 65 TRLGDCU impiden la integración del contrato en perjuicio de la persona consumidora.

 Si denegamos el vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación principal no se puede admitir ese vencimiento anticipado por incumplimiento de algunas obligaciones que se especifican a continuación, ya que eso es integrar el contrato respecto de la cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de cualquier obligación principal.

 Por ello cabe inclinarse por la nulidad total de la cláusula discutida y parcial del contrato por oscura y contradictoria, lo que dará lugar a la inscripción de la hipoteca sin la mentada cláusula y sin que sea necesario el consentimiento del interesado por ser la nulidad parcial coactiva para el predisponente.

 En esa solución abunda también el carácter disuasorio de la prohibición de cláusulas abusivas y el ser ese resultado coherente con la especial responsabilidad que tiene el predisponente en la redacción del contrato, redacción, recordemos que se arroga en exclusiva, impidiendo al deudor influir en el contenido de las cláusulas.

Madrid, 15 de enero de 2014

Miguel Román Sevilla (ponente)

Irene Montolio Juárez

Marta Cavero Gómez

Carlos Ballugera Gómez