Casos resueltos Seminario. Noviembre 2022
CASO 1.- PREGUNTA. Se constituye una hipoteca en 2006, en 2009 se constituyen dos hipotecas más, y luego se anotan tres embargos en 2010.
En 2011 se practica nota marginal de expedición de certificación al margen de la primera hipoteca constituida y se practican las debidas notificaciones.
En de 2012 (30 de mayo) se dicta decreto de adjudicación que no se presenta al Registro.
Por error, a finales de 2012 (27 de diciembre) se cancela dicha nota marginal.
A día de hoy todos los embargos siguen vigentes por haber sido prorrogados. Uno de ellos (a favor del ayuntamiento) ha sido también ampliado en 2017.
Ahora se presenta el decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación. ¿Puede inscribirse la nueva titularidad y cancelar los embargos y las hipotecas a pesar de que la nota marginal que daba publicidad a la ejecución lleve 10 años cancelada?
RESPUESTA. El criterio general que sostiene la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (ver resoluciones de 25 de noviembre de 2002, 7 de septiembre de 2012 y 28 de junio de 2021) es que no es inscribible el testimonio de auto de adjudicación en ejecución directa sobre bienes hipotecados y su correspondiente mandamiento de cancelación de cargas, cuando resulta que la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el citado procedimiento no se practicó, o se practicó por error en el mandamiento en la que se ordenaba con relación a una hipoteca distinta de la ejecutada.
Los argumentos utilizados son la importancia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, que alcanza la función y valor de notificación formal, el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. arts. 145 y 149 LH) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipoteca. En conclusión, la Dirección considera que la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria es un requisito esencial del mismo, en cuanto opera como una condición resolutoria, cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento, y tiene una función sustitutiva de las notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma.
No obstante, la última de las resoluciones citadas califica el defecto como subsanable, pero no dice cómo podría subsanarse; quizá dad que la nota marginal es «sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores»; da pie a considerar que una forma de subsanación sería el consentimiento de los mismos (resolución de 22 de octubre de 2015), o que se le pueda emplazar a un trámite posterior, aunque no está claro cómo pueden reaccionar estos ante la notificación de una adjudicación y un mandamiento de cancelación que ya se consideran firmes. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que también habría que en defecto de solicitud de certificación notificar a los titulares de dominio y cargas posteriores a la hipoteca porque el Registro no les habrá notificado la existencia de la ejecución.
Se alude a la existencia de dos resoluciones que constituyen una excepción a esta regla general, que podrían sustentar la inscripción. La primera la resolución de 15 de octubre de 2001, que en un supuesto de cancelación errónea de la nota marginal y habiéndose efectuado las notificaciones preceptivas, permite la inscripción del auto de adjudicación y la cancelación de las cargas. Los hechos fueron que figurando inscrita una hipoteca y, a su margen, nota de haberse expedido certificación de cargas en procedimiento de ejecución, se inscribió, vigente dicha nota, la venta de la finca, y se anota un embargo dirigido contra el nuevo titular. Posteriormente, y por un error judicial, se ordena la cancelación de la nota marginal, a pesar de que el procedimiento de ejecución seguía su curso. Adjudicada la finca, resuelve la Dirección General que, si bien en principio la no extensión de la nota marginal, o, como en el caso debatido, su errónea cancelación, priva a los titulares de derechos posteriores de la información necesaria para personarse en el procedimiento y ejercitar los derechos que la Ley les concede, y ello sería obstáculo para la inscripción de la adjudicación y la cancelación de cargas; en el caso debatido la errónea desaparición de la nota marginal no puede constituir tal obstáculo, pues su cancelación registral se produjo tres meses después de que se aprobara el remate, para cuando, por tanto, ninguna posibilidad de intervención en el procedimiento tenían ya los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la hipoteca ejecutada, que habían dispuesto en el momento procesal oportuno de información y tiempo para intervenir, y a los que por tanto ninguno perjuicio podía irrogarles ya la falsa información o presunción que de la errónea cancelación pudiera derivarse. Y, añade la Dirección General, ha de tenerse en cuenta la esencial diferencia entre la solución dada a este supuesto y la doctrina de la propia Dirección en relación con los casos en que la caducidad de la anotación de embargo produce el avance de puesto de las cargas posteriores, pues, en el caso de la hipoteca, el derecho de cuya ejecución se deriva la transmisión a inscribir sigue publicado en el Registro a través de la inscripción de la hipoteca, y frente a él ninguna mejora de rango registral pueden experimentar los derechos registrados con posterioridad.
El supuesto de la resolución parece que encaja perfectamente con las circunstancias del supuesto planteado: se han practicado las comunicaciones necesarias, se ha cancelado la nota por error después de verificada la adjudicación, con lo que había ya posibilidad de intervención, y, además, aquí no existen titulares posteriores a la expedición de la certificación de cargas, por lo que ninguno de los titulares afectados puede alegar falta de notificación, ya que la ampliación de un embargo sigue la suerte de su asiento principal y su titular es el mismo. En consecuencia, se considera inscribible tanto el decreto de adjudicación como el mandamiento de cancelación de cargas.
CASO 2.- PREGUNTA. Se presenta un decreto de ejecución hipotecaria que comenzó antes del concurso del deudor. En el historial registral consta el concurso debidamente inscrito. En principio, el decreto puede inscribirse porque en él se afirma haberse recibido certificado del juez del concurso haciendo constar que la finca hipotecada no era necesaria para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.
La pregunta consiste en saber si al inscribir la ejecución y la cancelación debe igualmente cancelarse los asientos que dan publicidad al concurso.
RESPUESTA. Mayoritariamente se considera que hay que cancelar también los asientos relacionados con la publicidad del concurso porque, cumplidos todos los requisitos para la enajenación de los bienes del concursado (Convenio, Plan de Liquidación, autorización judicial -directa o en la forma del supuesto-), ya no tiene sentido mantener esa limitación porque no es una carga sino una limitación de la facultad dispositiva o capacidad de una persona -física o jurídica- concursada, y, por tanto, no puede afectar a otra persona.
Además, el artículo 674 LEC se refiere a la cancelación de todas las inscripciones o anotaciones posteriores a la hipoteca, lo que parecería que debe incluir la inscripción de concurso, y con solo las excepciones del artículo 134 LH.
Algún compañero defiende el mantenimiento de los asientos del concurso por los posibles riesgos de una rescisión, pero cumplidos los requisitos legales para la enajenación de los bienes del concursado, ya no tiene operatividad dicha rescisión.
También se alude a las resoluciones de 30 de septiembre de 2014 y 13 de diciembre de 2013 que señalan la subsistencia de los asientos del concurso en caso de enajenación. Pero frente a ello se argumenta que esas resoluciones se están refiriendo a supuestos distintos.
En concreto, la primera se refiere a una venta anterior a la declaración del concurso que se inscribe después, efectuada no por el administrador concursal sino por el propio concursado, en que es lógico mantener los asientos porque si es posible al antes aludida rescisión. En el segundo caso, lo que dice la resolución no es que no deba cancelarse la anotación de concurso tras la inscripción de la venta sujeta a Convenio (otros supuestos), sino que su cancelación previa no es un requisito para poder inscribir la venta, que no es lo mismo.
CASO 3.- PREGUNTA. CESIÓN DE CARTERA DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS A UN FONDO NO INSCRITO EN EL REGISTRO REGULADO EN LA LEY 2/2009.
Se trata de una escritura de cesión de préstamos hipotecarios que fue despachada parcialmente y suspendida en cuanto a ciertos préstamos hipotecarios sobre vivienda anteriores a la ley 5/2019 que no tenían nota de expedición de certificación de cargas por el defecto de que la entidad extranjera cesionaria no se encuentra inscrita en el Registro de Prestamistas del Ministerio de Consumo, aunque la Sociedad de gestión de créditos hipotecarios contratada sí se encuentra inscrita como tal en dicho Registro.
Se recibe una diligencia de subsanación en la que comparece el apoderado del fondo cesionario para en esencia reproducir un expositivo de la escritura que decía que: “El Cesionario manifiesta que los Créditos son derechos de cobro derivados de contratos de préstamo o crédito hipotecario que se encuentran actualmente vencidos, por lo que el Cesionario no realiza ni realizará actividades de contratación o intermediación de préstamos o créditos hipotecarios con consumidores.
Asimismo, con base en su due diligence y bajo su exclusiva responsabilidad, el Cesionario manifiesta que los contratos de préstamo o crédito hipotecario de los que proceden los créditos (i) fueron suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (la “LCI”); (ii) no han sido objeto de novación o subrogación desde la entrada en vigor de la LCI; y, (iii) la presente compraventa de Créditos no constituye la subrogación del Cesionario en los mencionados contratos de préstamo o crédito, dado que los mismos se encuentran vencidos; y, en consecuencia, no resulta de aplicación lo dispuesto en la LCI, ni en la Ley 2/2009, de 31 de marzo.
Adicionalmente, a los efectos de lo dispuesto en la Ley 2/2009, el Cesionario manifiesta no dedicarse de manera profesional o habitual a la concesión de créditos a consumidores. El Cesionario actúa a su vez en España a través de una sociedad (cuyos datos se identifican a continuación) en virtud del contrato de prestación de servicios para la gestión de los Créditos suscrito en el día de hoy por el Cesionario, como receptor de los servicios, y la sociedad como prestadora de los servicios.
A los efectos de la Ley 2/2009, se me ha acreditado el cumplimiento de lo previsto en los artículos 3 y 7 de dicha ley mediante la presentación de los siguientes documentos: inscripción de la gestora en el registro estatal de empresas de la agencia española de consumo y póliza de responsabilidad profesional…”
RESPUESTA. En realidad, la mencionada diligencia de subsanación únicamente reitera el expositivo de la escritura de cesión, es decir, no añade nada y se limita a reiterar la cuestión de que debería bastar para poder inscribir la cesión del crédito con la inscripción de la gestora en el registro estatal de empresas de la agencia española de consumo, la vigencia de su póliza de responsabilidad profesional, y la acreditación del contrato de servicios que existe entre la gestora y el fondo de inversión cesionario.
En consecuencia, debe reiterarse la nota de calificación negativa, conforme la contestación del Banco de España a “las preguntas más frecuentes”, sin perjuicio de que de lege ferenda y cuando se transponga la Directiva 2021/2167 de administradores y compradores de créditos. Se considera que sí sería posible la inscripción si ya constare en el Registro la situación de vencimiento del préstamo, por estar extendida la nota marginal de expedición de la certificación de dominio de cargas a efectos de la ejecución hipotecaria, o, al menos, se aportara testimonio del auto despachando la ejecución. A este respecto se hace una remisión a todo lo dispuesto en el informe de la Comisión de Asuntos Doctrinales 3/2022 de 22 de febrero.
CASO 4.- PREGUNTA. Se trata de una escritura de crédito anticrético en la que la entidad acreditante se encuentra inscrita en el registro de entidades prestamistas del Banco de España según se dice en la escritura y se ha confirmado mediante consulta a dicho registro. No se encuentra inscrita, sin embargo, en el Registro Estatal de Empresas de la ley 2/ 2009, según consulta que también he realizado. Supongo que basta con la inscripción en el Registro del Banco de España, pero se plantea la duda de si se debe pedir que acrediten la existencia de la póliza del seguro en vigor.
Cuando hacíamos la consulta al registro Estatal de Empresas también nos decían si tenían o no la póliza del seguro en vigor y, en la actualidad, si se consulta a través de la web este registro para las entidades inscritas en este Registro también figura este dato. Sin embargo, cuando se consulta el registro del Banco de España no aparece ninguna información sobre el seguro.
Se pregunta que si está inscrita la entidad prestamista en el Registro del Banco de España ¿debemos entender que tiene seguro vigente o debemos pedir que lo acrediten, incorporando la póliza del seguro en vigor?
RESPUESTA. En primer lugar señalar que la Ley 5/2019 no agota todos los supuestos de préstamos de consumo (ver art. 1.1.a) de la Ley 2/2009), por lo que los prestamistas no entidades de crédito deberán estar inscritos en uno u otro o en ambos Registros -del Banco de España y del Ministerio de Consumo- según qué tipo de préstamos vaya a otorgar; debiendo cumplir en cada caso los respectivos requisitos.
Así, en el caso del Registro del Ministerio de Consumo, el artículo 7 en relación con el 3 de la Ley 2/2009 exige a esos prestamistas profesionales deberán tener contratados seguros de responsabilidad civil o aval bancario. Sin embargo, la Ley 5/2019 no recoge este requisito para las entidades prestamistas sino solo para las entidades intermediarios del crédito.
Se alega por algún compañero que el artículo 42 de la Ley 5/2019 para los prestamistas se remite al artículo 27 al 30 relativos al Registro de los intermediarios de crédito, siendo que el artículo 29 señala como requisito para la inscripción la verificación del cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, que cuenten con la garantía señalada en el artículo 36, el cual se refiere al seguro de responsabilidad civil profesional o aval bancario.
Pero, los artículos 28 a 30 se refieren a la gestión y procedimientos del Registro Público del Banco de España de intermediarios, que por su propio carácter son normas generales de organización y funcionamiento, perfectamente aplicables también al Registro de prestamistas, mientras que el artículo 36 de la Ley 5/2019 exige expresamente el seguro de responsabilidad civil o el aval bancario con referencia exclusiva a los intermediarios, por lo que no parece que pueda exigirse a los prestamistas. Finalmente, el compañero que defendía el criterio contrario remitió un escrito al seminario admitiendo que conforme al citado artículo 36, el seguro de responsabilidad civil solo es exigible a los intermediarios.