Casos resueltos seminario 3 de marzo de 2021

CASOS SEMINARIO MIÉRCOLES 3 DE MARZO DE 2021

CASO 1.- Estudio de un modelo de escritura de CONCESIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA que presenta las siguientes características: se manifiesta que el titular de la finca, a quien conviene la venta del inmueble y obtener de inmediato una parte del precio, considera que puede obtener un importe por la finca superior al pactado en la escritura, por lo que le interesa conceder una opción de compra sobre el inmueble si se le reconoce la faculta de resolver el contrato si encuentra una oferta mejor. En consecuencia:

-El titular del derecho de opción de compra anticipa un porcentaje muy elevado del precio pactado. De dicho importe, una cantidad equivalente al diez por ciento se corresponde con las arras o señal.

-Se concede al dueño del inmueble la facultad de cancelar la opción de compra si, antes del plazo fijado para el ejercicio de la opción, restituye la cantidad estipulada por arras o señal.

En el estudio del supuesto planteado se comenzó afirmando por todos los asistente que la vigencia de la prohibición del pacto comisorio en nuestro ordenamiento es innegable, extendiéndose dicha prohibición tanto a fórmulas típicas como atípicas, entre las cuales se encuentra la opción de compra en garantía. Partiendo de esta aseveración, se mantuvieron dos posiciones:

Quienes consideraron que no debería acceder al Registro la escritura objeto de estudio argumentaron que la misma podría encubrir un préstamo, garantizando al acreedor bien la restitución de un elevado interés, bien la adquisición de la finca. En efecto, las condiciones estipuladas en la opción de compra son absolutamente infrecuentes en la práctica, por lo que realmente podría tratarse de un préstamo concedido al titular registral, quien, o bien restituye las arras (cuyo importe se asimila con el tipo de interés de los préstamos concedidos por profesionales que no son entidades financieras), o bien se ve privado de su finca a cambio del préstamo concedido y la pequeña cantidad que resta para hacer efectiva la opción de compra.

Se señalaron también como argumentos en contra de la inscripción los dos siguientes:

-Los pactos estipulados son contrarios a la propia naturaleza de la opción de compra. Así, la jurisprudencia define el contrato de opción como aquél en el que una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato, que ha de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1987 y de 1 de diciembre de 1992). En el supuesto planteado, la adquisición de la finca no depende en exclusiva de voluntad del titular del derecho de opción, por lo que nos encontraríamos ante un contrato atípico. Siendo la inscripción del derecho de opción excepcional, ante su controvertida naturaleza jurídica de derecho real o personal, un nuevo contrato que difiere del derecho de opción establecido en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario no debería tener acceso al Registro de la Propiedad.

-La cancelación del derecho de opción, aun cuando se dice que depende de que el titular de la finca obtenga una mejor oferta de compra, puede cancelarse sin necesidad de acreditar este extremo, exigiéndose tan solo en la escritura el pago o consignación de la cantidad estipulada en concepto de arras. Se trataría en consecuencia de una condición que quedaría a la exclusiva voluntad del titular del derecho de la finca, siendo contraria al artículo 1115 del Código Civil, según el cual “cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula”.

Otros compañeros en cambio se mostraron partidarios de la inscripción del documento, señalando como argumentos los siguientes:

-Si bien es cierto que las condiciones de la opción de compra son cuanto menos infrecuentes, especialmente el hecho de adelantarse la práctica totalidad del importe del precio, como ha señalado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (resolución de 27 de octubre de 2020) no puede el registrador "enjuiciar o conjeturar acerca de intenciones de las partes en aquellos casos en que no exista clara y patente constatación, so capa de una pretendida obligación de impedir el acceso al Registro de títulos en posibles supuestos en los que la constitución de la opción de compra haya podido haber sido pactada en función de garantía del cumplimiento de una obligación pecuniaria". No puede en consecuencia presumirse la existencia de un préstamo y de un pacto comisorio que asegure su restitución.

- Los pactos contenidos en la escritura no son necesariamente contrarios a la naturaleza del derecho de opción, ya que es admisible que un derecho quede sujeto a una condición resolutoria, que resultaría inscribible conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley Hipotecaria. Además, la condición estipulada no sería puramente potestativa, ya que conforme a lo previsto en la parte expositiva de la escritura, su validez dependería de la voluntad de un tercero, que ha de ofrecer por la finca un importe superior al estipulado en la opción de compra, considerándose conveniente que este extremo fuese acreditado para practicar la cancelación del derecho.

CASO 2.- Estudio de las moratorias hipotecarias en las que el vencimiento del nuevo plazo señalado no se corresponde con el historial registral, y se justifica la discordancia por la entidad acreedora por la existencia de amortizaciones anticipadas empleadas para la reducción del número de cuotas del préstamo.

Fue objeto de debate en el seminario un supuesto muy frecuente en la práctica: moratorias legales o sectoriales en las que la nueva fecha de vencimiento señalada no se corresponde con el plazo de duración de la hipoteca que consta en el Registro.

Se comenzó apuntando que no cabe duda que el plazo de duración de la hipoteca es un elemento esencial de la garantía real, debiendo el Registro de la Propiedad, conforme al artículo 12 de la Ley Hipotecaria, expresar con claridad la fecha de vencimiento del préstamo.

Lo anterior, a juicio de la mayoría de los asistentes, no impide que la nueva fecha de vencimiento que se señala en la moratoria no se corresponda con el plazo que consta en el historial registral, pues las propias cláusulas financieras de la hipoteca suelen establecer la posibilidad de realizar amortizaciones anticipadas, las cuales tienen como efecto bien la disminución de la cuota del préstamo, bien la reducción del plazo previsto. Por ello se consideró admisible que el nuevo plazo de duración del préstamo, a pesar de ser objeto de ampliación como consecuencia de la moratoria hipotecaria, sea anterior al vencimiento que consta en el Registro. Se precisó en todo caso que sería necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:

-Debe expresarse con claridad que el vencimiento estipulado es consecuencia de amortizaciones anticipadas realizadas con la finalidad de reducir el plazo de duración del préstamo. Como consecuencia de ello, se puso de relieve que la modificación de la hipoteca en ningún caso podría implicar el incremento de la cuota a pagar por el deudor.

- La expresión de la causa de la variación del plazo previsto en la escritura de hipoteca debe realizarse por el representante de la entidad bancaria, sin que sea un extremo que el notario pueda autorizar por sí solo. Como ha señalado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en resolución de 5 de septiembre de 2015 es doctrina reiterada que la posibilidad de rectificación por el notario por sí solo debe ser interpretada con carácter restrictivo, ya que si bien el notario puede proceder a la subsanación de meros errores materiales que se hayan producido con ocasión de la redacción de la escritura, o que resulten claramente de los antecedentes obrantes en su haber o de lo acontecido en su presencia con ocasión de la firma del instrumento público, lo que no puede hacer en ningún caso es sustituir la voluntad de los otorgantes.

Se advirtió además que tratándose de moratorias convencionales suscritas al amparo de Acuerdos marco sectoriales, el plazo de vencimiento debe corresponderse necesariamente con el que conste con el acuerdo de moratoria suscrito por el deudor, sin que pueda en ningún caso modificarse unilateralmente por la entidad acreedora. Así, aun cuando sea la entidad financiera la que proceda a la elevación a público, siempre que el deudor no manifieste expresamente su voluntad de comparecer ante el notario para el otorgamiento bilateral (art. 8 del Real Decreto-ley 19/2020), ello no le faculta para alterar el acuerdo con el deudor, por lo que toda modificación del plazo previsto requerirá de un nuevo convenio entre las partes.

CASO 3.- Se ha inscrito una propiedad horizontal y sobre los elementos independientes se ha inscrito una hipoteca ya distribuida. Posteriormente se ha anotado una sentencia firme en un procedimiento civil por la que solicita la nulidad de la obra realizada. La pregunta objeto de estudio fue la siguiente: ¿si se ejecuta la hipoteca, debería cancelarse la anotación practicada o debería subsistir por estar dentro del supuesto del párrafo 2 del artículo 134 LH?

La obra nueva y la división horizontal se inscribieron en el año 2009, la hipoteca el año 2011, habiendo sido expedida la certificación de dominio y cargas en el procedimiento de ejecución hipotecaria en 2014. La anotación, que se encuentra vigente al haberse practicado sucesivas prórrogas, se practicó en el año 2013.

En el estudio del supuesto planteado se destacó que la anotación practicada había sido realizada como consecuencia de un procedimiento de carácter civil, no siendo en consecuencia aplicables las normas especiales que para las anotaciones preventivas como consecuencia de expedientes de disciplina urbanística se contienen en los artículos 56 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.

Se debatió en consecuencia cómo debe interpretarse la norma del artículo 134 de la Ley Hipotecaria, según la cual “El testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento. Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones.”

De acuerdo con este precepto, el principio general es que la ejecución de la hipoteca determina la cancelación de los asientos posteriores, si bien permite, como es lógico, la subsistencia de las inscripciones de obra nueva y divisiones horizontales. En el supuesto objeto de estudio el supuesto es distinto al previsto en la norma, pues la obra nueva es anterior a la hipoteca, siendo la carga posterior una anotación preventiva por la que se solicita su nulidad.

Se consideró como opción más prudente no proceder a la cancelación, por apreciarse identidad de razón con la excepción prevista en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria, al referirse la anotación practicada a un extremo que afecta a la obra nueva inscrita. Todo ello sin perjuicio de que pudiera practicarse con posterioridad si el mandamiento judicial especificase que procede la cancelación de la anotación, con referencia expresa a la misma, conforme al artículo 233 del Reglamento Hipotecario, al haber sido expedida la certificación de dominio y cargas una vez practicada la anotación y haber sido notificado la existencia del procedimiento al interesado.

CASO 4.- Se presenta sentencia que declara la nulidad por abusiva de las cláusulas 6, relativa a los intereses de demora, y 6 bis, relativa a la cláusula de vencimiento anticipado, de una hipoteca que está en ejecución. El fallo que declara la nulidad dice que deben tenerse por no puestas las citadas cláusulas y decreta el archivo del procedimiento. El mandamiento sólo ordena la cancelación de la nota marginal de expedición ¿Debe cancelarse, además, las cláusulas declaradas nulas? ¿y la responsabilidad hipotecaria por intereses de demora?

Como consecuencia de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 y la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 se están presentado en el Registro de la Propiedad mandamientos judiciales por los que, al haber sido declarada nula la cláusula de vencimiento anticipado, se decreta el sobreseimiento del procedimiento y se ordena la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas a que se refiere el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la resolución judicial que se testimonia en el mandamiento es igualmente frecuente que se declare la nulidad de la cláusula de intereses de demora, por exceder los pactados del límite que señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016.

Se plantea en consecuencia si al practicar la inscripción solicitada debe el registrador limitarse a efectuar lo ordenado en el mandamiento, es decir, cancelar la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas, o si debe igualmente cancelar las cláusulas de la hipoteca relativas a los intereses de demora y al vencimiento anticipado.

Algunos de los asistentes consideraron oportuno la cancelación de las citadas cláusulas, al haber recaído una sentencia firme que declara su nulidad, y porque, como ha señalado, entre otras, la resolución de 11 de junio de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública si bien el registrador no ha de actuar de oficio ni practicar asientos distintos de los solicitados, tal criterio queda modalizado en el caso de los documentos judiciales, dadas las características de este tipo de documentación, que aconsejan que, en la medida de lo posible, el registrador actúe de oficio, incluso a los efectos de su inscripción parcial, a fin de dar cumplimiento a su deber constitucional de colaboración con las autoridades judiciales.

No obstante, otros compañeros consideraron que el hecho de que el principio de rogación quede modalizado, como se ha expuesto, en los documentos judiciales, ello no habilita al registrador para practicar una cancelación distinta a la solicitada en el mandamiento judicial. Así, los mandamientos son presentados a instancia de la entidad acreedora, a quien interesa la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para comenzar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que se solicite por el presentante del documento ni se ordene por el juzgado la práctica de asiento registral alguno distinto a la cancelación de la citada nota marginal.

CASO 5.- Un padre compra para sí y para dos hijos menores a quienes representa en el ejercicio de la patria potestad. En el protocolo siguiente se hipoteca la finca. El notario entiende, en base a las RDGRN de 7 de julio de 1998 que no hace falta autorización judicial, al ser un negocio complejo. ¿debe exigirse autorización judicial si los hijos son prestatarios puesto que para su devolución se compromete no sólo la finca hipotecada sino todo su patrimonio presente y futuro?

En el análisis del supuesto planteado se recordó que, aun cuando el artículo 166 del Código Civil exige con carácter general autorización judicial para hipotecar bienes inmuebles de los menores, en virtud de la denominada doctrina del negocio complejo, que recoge la resolución citada,  "cuando el negocio concluido entra en la categoría de los negocios complejos, de naturaleza unitaria porque los elementos heterogéneos que lo constituyen hay una íntima soldadura al aparecer fundidas en una síntesis las diversas declaraciones emitidas que confluyen en un único negocio que es resultado de las variadas causas que en él concurren, no puede escindirse en los dos negocios que lo formen y aplicar a cada uno las normas propias del contrato tipo, sino que por el contrario, la causa compleja que le sirve de base ha absorbido las concurrentes y determina la primacía de uno de ellos", que sería en el supuesto planteado la compraventa, y que "atendiendo al espíritu y finalidad de la norma del artículo 166 del Código Civil, resulta injustificada su aplicación al supuesto en el que, al ingresar ya gravado el bien inmueble en el patrimonio de los menores, no se realiza un acto independiente de gravamen que comprometa o arriesgue sus patrimonios preexistentes."

Sin embargo, el supuesto objeto de estudio presenta dos importantes diferencias respecto al que motivó la resolución del Centro Directivo, lo que generó el debate de si tal doctrina sería aplicable:

• En el supuesto de la resolución citada, se afirmaba por la compradora que el destino de la finca adquirida generaría los ingresos adecuados para afrontar el pago de los vencimientos por intereses y por restitución del principal del préstamo, sin que existiese una manifestación análoga en el caso objeto de estudio. Se consideró al respecto por la mayoría de los asistentes que la citada manifestación de la compradora carecía de relevancia, pues nada asegura la veracidad y la efectividad de tales ingresos, y además, todo contrato que celebre un padre por sus hijos compromete su patrimonio, sin que existe limitación alguna para los padres para pedir dinero a préstamo por sus hijos, no existiendo en sede de patria potestad una limitación análoga a la prevista para el menor emancipado en el artículo 323 del Código Civil.
• En el supuesto planteado existe un posible conflicto de intereses entre el padre y los hijos, puesto que todos ellos son prestatarios, y los hijos pueden verse obligados a responder frente al acreedor en caso de insolvencia de su progenitor. Se citó en este sentido la resolución de 14 de mayo de 2010 que en el supuesto de un préstamo concedido a un padre que hipoteca una finca de su propiedad y de una hija menor de edad pero mayor de dieciséis años, no admite que el progenitor complemente el consentimiento de la hija para realizar el acto dispositivo por existir entre ellos conflicto de intereses, siendo necesario el nombramiento de un defensor judicial. La aplicación de esta resolución al supuesto planteado generó gran debate, pues mientras que algunos de los asistentes consideraban claro el conflicto de intereses al ser padre e hijos deudores solidarios, otros señalaron que, a diferencia del supuesto de la resolución de 14 de mayo de 2010, los hijos no tenían la condición de hipotecantes no deudores, y que el interés de todos ellos era idéntico, al estar destinado el préstamo a la adquisición de la finca.