Casos resueltos Seminario del 11 de diciembre de 2013
CENTRO DE ESTUDIOS REGISTRALES DE MADRID
SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL
Coordina:
Irene Montolio Juárez
Documentación:
Miguel Román Sevilla
Marta Cavero Gómez
Actualidad:
Mª Concepción Iborra Grau
MADRID, 11/12/13
CASO 1.- RECTIFICACIÓN DE ERROR O NUEVA TRANSMISIÓN. El 10 de octubre de 2013 se presentan en el Registro telemáticamente una escritura de compraventa y otra de constitución de hipoteca autorizadas el mismo día. La hipoteca se presenta en primer lugar. En la escritura de compraventa un señor X adquiere una finca y a continuación la hipoteca a favor de un banco. En la escritura de constitución de hipoteca comparece además una señora -Z- como fiadora.
Cuando se aportan al Registro las copias autorizadas de las escrituras, la de compraventa viene acompañada de una diligencia de 23 de octubre en la que comparecen el vendedor, el comprador –X- y la señora –Z- que había comparecido en la escritura de hipoteca como fiadora pero no en la de compraventa. En la referida diligencia de Subsanación, después de exponer que mediante la escritura de compraventa referida don… en nombre y representación de... vendió la finca objeto de la compraventa a X, “que la adquirió en pleno dominio con carácter privativo”, se hace constar expresamente lo siguiente: “II.- Que en dicha escritura por error no se hizo constar que además de X, compra también la vivienda Z, y por tanto la adquieren en pleno dominio por mitad y en proindiviso con carácter privativo; lo que por medio de la presente subsanan”.
Como la escritura de hipoteca no estaba subsanada se extendió nota de calificación, utilizando como Fundamentos de Derecho, que la subsanación no podía perjudicar al banco a cuyo favor se había constituido la hipoteca, puesto que el hipotecante era X. Se tuvieron en cuenta las resoluciones de la DGRN de 7 y 8 mayo 2013, en virtud de las cuales el registrador debe calificar en función de la situación tabular existente en el momento de la presentación.
El mismo día en el que se notificó al notario y al presentante la nota de calificación, se presenta en el Registro telemáticamente una escritura de rectificación de la escritura de hipoteca en la que comparecen el banco, X y Z, y rectifican la hipoteca constituida en el sentido de que la hipoteca se constituye también por Z.
La duda es la siguiente: ¿Puede inscribirse la compra a favor de X y Z por mitad y proindiviso y a continuación la escritura de hipoteca rectificada? O por el contrario ¿sería necesario otorgar una nueva escritura de compraventa en la que X le vendiese a Z una mitad indivisa de la finca por entender que X ya había adquirido el pleno dominio de la finca, como resulta de la propia diligencia de subsanación?
La ponente cita, para sostener la calificación, una resolución de la DGRN de 12 agosto 2011. Además, se defiende que el dominio ya se ha transmitido ya que el contrato de compraventa estaba totalmente perfeccionado al existir consentimiento objeto y causa, y que el otorgamiento de la escritura equivale a la tradición como consta además en la escritura de compraventa y, por tanto, no basta la mera diligencia, sino una nueva escritura de transmisión. Se le advierte una diferencia importante con el supuesto de la resolución: en aquél caso, la escritura ya estaba inscrita, y se pretende rectificar a posteriori.
Postura mayoritaria: es admisible la diligencia de rectificación, sin perjuicio de las consecuencias fiscales. Por tanto, se inscribiría como está.
Postura intermedia: la diligencia, además, debería rectificar los medios de pago, para aclarar que ella también paga parte del precio, pues es necesario para aclarar la causa de la adquisición, pero no hace falta ninguna nueva transmisión.
CASO 2.- OFERTA DE INSTRUMENTOS DE COBERTURA. En una escritura de hipoteca se hace constar que se ha ofrecido a la parte prestataria un instrumento de cobertura de riesgo de tipo de interés y no se dice nada más. ¿Qué trato hay que dar a esa manifestación? ¿Basta con que se ofrezca un instrumento de cobertura para exigir la expresión manuscrita, o es preciso que conste expresamente que se ha suscrito tal o cual instrumento de cobertura?
Ponente: dado que no se ha suscrito ningún instrumento concretamente, no es precisa la expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013 antidesahucios. Pero se duda porque, frecuentemente, estos instrumentos constan fuera de la escritura de hipoteca.
Postura mayoritaria: de acuerdo, de hecho el citado art. 6.2.b) exige la contratación no la mera oferta exigida por el art. 19.2 Ley 36/2003 de medidas de reforma económica, por tanto mientras no se contrate expresamente no se exige la citada expresión.
CASO 3.- SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. Se plantea la posibilidad de inscribir un proyecto de reparcelación, tramitado mediante el sistema de compensación, aprobado por silencio administrativo positivo, toda vez que el Ayuntamiento no ha notificado resolución expresa en el plazo de dos meses desde la presentación del documento de subsanación de deficiencias.
Partimos de que el art. 88 Ley Suelo Madrid prevé expresamente la aprobación de la reparcelación por silencio positivo en tales casos, por lo que me inclino a pensar que sí es admisible.
En nuestro caso, no se ha otorgado escritura pública (a la que se refiere el art. 88) por lo que entiendo que el título inscribible será la certificación administrativa que transcriba el proyecto y exprese que éste es firme en vía administrativa, de acuerdo con los arts. 113 RGU, 18.6 y 51.1 a) TRLS 2008 y el propio art. 2 b) AURH.
El límite fundamental es que el proyecto no contravenga la ordenación territorial o urbanística, de acuerdo con art. 9.7 TRLS 2008, pero el propio Ayuntamiento, en resolución de la Junta de Gobierno, entiende que los defectos que determinaban contravención del planeamiento han sido subsanados, quedando sin subsanar defectos menores.
Se entiende que la exigencia de escritura pública se puede suplir con la certificación.
Postura mayoritaria: sí sería inscribible, lo cual se refuerza con la exigencia de título: certificación del contenido del proyecto, lo que implica un acto confirmatorio del acto presunto.
CASO 4.- MENORES MAYORES DE 16 AÑOS. Escritura por la que se acepta y adjudica la herencia de doña A, y en la que interviene el cónyuge sobreviviente, don B y sus dos hijas menores de edad, de 17 años, “a efectos de prestar su consentimiento a la escritura”. El padre interviene en su propio nombre y derecho. Se procede a liquidar la sociedad de gananciales, se capitaliza el usufructo vitalicio de la cuota vidual y se adjudican los únicos bienes inmuebles inventariados al cónyuge sobreviviente, en tanto que a las hijas se les adjudica metálico y valores.
¿Es inscribible sin que conste el nombramiento de defensor judicial y la posterior aprobación judicial de la partición por ser actos que consienten las hijas menores pero mayores de 16 años en documento público de conformidad con el art. 166 CC? O ¿dicho artículo solo salva los actos dispositivos -como la capitalización del usufructo- pero la liquidación de la sociedad conyugal y la partición de herencia en esos términos desiguales que implican conflicto de intereses exigen el nombramiento de defensor judicial?
Postura mayoritaria: al ser menores de edad y existir conflicto de intereses, es preciso el nombramiento de defensor judicial. El art. 166 CC tiene carácter excepcional y, como tal, debe ser objeto de interpretación estricta. También pueden esperar a que cumplan 18 años y prestar un nuevo consentimiento.
Es más, en el caso concreto nadie actúa en representación de las hijas. Conforme al art. 162 CC la representación legal de los menores de edad corresponde a los padres que ostenten la patria potestad pero esta representación cesa si se hace “mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge” según RDGR de 2 agosto de 2012.
Se argumentó también con base en el art. 163 CC, en el sentido de que si éste exige el defensor judicial para el menor emancipado en caso de conflicto de intereses con los padres que deben complementar su capacidad, con mayor motivo en este caso.
CASO 5.- VENTA EXTRAJUDICIAL Y CLÁUSULAS ABUSIVAS. El documento consiste en una escritura de adjudicación al acreedor en virtud de expediente de venta extrajudicial de bien hipotecado otorgada el 24 de septiembre de 2013. La certificación y nota marginal son de enero de 2013, es decir, previos a la Ley 1/2013, de 14 de mayo.
En el título aparece una diligencia recogiendo la comparecencia de un procurador de los Tribunales el 16 de septiembre de 2013, con un poder para pleitos. Se incorpora escrito de un abogado indicando que se ha presentado demanda solicitando que se declaren abusivas determinadas cláusulas y se incorpora copia de diligencia de ordenación, procedimiento ordinario 889/2013 Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada. El notario no suspende y el mismo día celebra la tercera subasta. No queda claro si la subasta fue antes o después.
Según el art. 129.f).II LH, en su redacción dada tras la Ley 1/2013 de 14 de mayo, el Notario debería de haber procedido a la suspensión del procedimiento. Esto resulta claro con respecto a los procedimientos desarrollados íntegramente tras la Ley 1/2013. “En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales”.
Ahora bien, para los procedimientos a caballo, hay que acudir a la disposición transitoria 5ª: “En las ventas extrajudiciales iniciadas antes de la entrada en vigor de la presente Ley y en las que no se haya producido la adjudicación del bien hipotecado, el Notario acordará su suspensión cuando, en el plazo preclusivo de un mes desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez competente, conforme a lo previsto por el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, el carácter abusivo de alguna cláusula del contrato de préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que determine la cantidad exigible”.
Pregunta: Al haberse comunicado la presentación de la demanda pasado el mes desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y tratarse de un procedimiento iniciado antes de su promulgación ¿se debe de considerar que obró correctamente el notario al no suspender?
Para algunos todo depende de la interpretación de la disposición transitoria 5ª. Pero a favor del deudor, bastaría con que la demanda se interponga dentro del mes, aunque se acredite al notario después, siempre que sea antes de la adjudicación.
Ahora bien, el precepto dice que hay que “acreditar”, por lo que puede entenderse que el mes es para acreditar al notario.
A pesar de la redacción, la postura mayoritaria es la del “favor debitoris” y en consecuencia el mes es para interponer la demanda, no para acreditar su interposición.
Para otros el precepto merece crítica por la diferencia de trato no justificada entre juez y notario, ya que parece que el juez tiene obligación de apreciar el carácter abusivo, pero el notario no.
Esa diferencia de trato es contraria a lo que al respecto establece la reciente resolución de 13 setiembre 2013 que dice que las obligaciones de los Estados de cumplir con las Directivas comunitarias comprende a todas las autoridades del Estado miembro, entre las que deben incluirse no sólo los jueces sino también notarios y registradores.
Sigue el debate, analizando la diferente naturaleza del procedimiento notarial-judicial, pues en el judicial puede plantearse una contradicción entre partes, no así en sede notarial. No obstante se recuerda el carácter nulo de pleno derecho de la cláusula abusiva, el carácter indisponible de la nulidad para las partes. La cuestión dista de ser pacífica y promete nuevas discusiones en futuros encuentros.
CASO 6.- ADQUISICIÓN POR REVERSIÓN. Se presenta en el Registro certificación administrativa del Ayuntamiento de Madrid, en el que se inserta un acta de transmisión del 1% de una finca registral perteneciente al mismo Ayuntamiento, en ejecución de sentencia dictada en un procedimiento contencioso administrativo derivado del ejercicio de un derecho de reversión. ¿Es título inscribible?
Por otro lado, el adjudicatario del 1% de la finca registral, es una sociedad que adquirió el derecho de reversión en base a dos escrituras públicas de venta, que no constan inscritas en el Registro. Una de las citadas escrituras de venta es otorgada por los herederos del actual titular registral del derecho de reversión. ¿Es necesario inscribir previamente tanto la herencia como las ventas de derecho de reversión en el Registro? O ¿junto con el acta, pidiendo la sentencia se puede inscribir respetando el tracto sucesivo?
Se tienen que pedir las escrituras de herencia y venta por exigencia del tracto sucesivo, pues, en definitiva, el derecho de reversión está inscrito, por lo que para el mismo hay un titular registral.
Se admite la certificación como título traslativo por analogía con la expropiación, en este caso es un expediente de reversión.
Se discute si la sentencia debe o no requerirse. La mayoría la exige, porque la transmisión es en ejecución de sentencia.
CASO 7.- HERENCIA YACENTE. ¿Puede inscribirse una finca a favor de la entidad jurídica “Herencia yacente de doña A”, con su C. I. F. correspondiente? En una escritura de extinción de condominio intervienen el viudo y tres hijos de la causante como integrantes de la referida herencia yacente y se adjudican dos fincas en las que doña A tenía una novena parte indivisa con carácter presuntivamente ganancial.
Dicen que la adjudicación se efectúa a la herencia yacente de doña A, integrada por su esposo y sus tres hijos, en cuanto al 66,67% con carácter privativo y en cuanto al 33,33% restante con carácter ganancial y “se convertirá en definitiva una vez se efectúen las operaciones divisorias de la herencia”. Creo que con independencia de su existencia extrarregistral la herencia yacente carece de personalidad jurídica, por lo que no podrían inscribirse fincas a su favor por aplicación de los artículos 9.4ª LH, así como de los artículos 51.9ª y sobre todo el 11 RH, pero no encuentro resoluciones al respecto, solo una cita de una resolución 8 de julio de 1924 cuyo texto íntegro no he localizado.
Postura mayoritaria: no se puede, pero sí cabe la anotación preventiva del 42 LH. Sin embargo, en resolución de 16 de mayo de 2003 se admite la inscripción a favor de la comunidad hereditaria. Se propone que, al ser una resolución aislada, se aplique la regla general.
La solución contraria supone una involución en relación a los antecedentes legislativos. Además la diferenciación entre una porción privativa y otra ganancial confirma las dificultades de su admisión, porque la transformación de la naturaleza del bien es algo más que la mera constatación del título hereditario.
Se defiende por algunos compañeros la posibilidad de inscribir a favor de A, B y C integrantes de la comunidad hereditaria, la mayoría lo desaconseja por los problemas prácticos que podría plantear (por ejemplo, en caso de embargo) y su falta de previsión registral.
CASO 8.- ADJUDICACIÓN POR UN PORCENTAJE DE LA TASACIÓN. ¿Cuál es la fecha determinante de la normativa aplicable al acto de la subasta en el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca en cuanto al importe mínimo por el que se puede adjudicar la vivienda habitual al acreedor hipotecario a falta de postores?
En un procedimiento iniciado con anterioridad en el que la única subasta se celebra en octubre de este año y se adjudica al Banco acreedor por el 60% del valor de tasación para subasta, cantidad inferior a la reclamada.
Si se entiende aplicable el RDL 6/2012 porque conforme a la transitoria 5ª el nuevo art. 129 LH sólo resulta aplicable a las ventas extrajudiciales iniciadas con posterioridad a la nueva ley, estaría correcta la adjudicación. Pero si se entiende aplicable el art. 671 LEC (aplicando la transitoria 4ª) la adjudicación debería de hacerse por el 70%.
¿Cómo poner en relación las transitorias 1ª, 4ª y la 5ª en la ejecución extrajudicial?
Postura mayoritaria: partiendo de considerar como una unidad la subasta desde su publicación hasta su terminación, dado que la publicación de la subasta ha sido posterior a la entrada en vigor de la nueva Ley, se aplica esta última, por lo que la adjudicación debe ser por el 70%.
Esta solución sería conforme con las disposiciones transitorias primera y cuarta citadas. Se descarta la aplicación de la disposición transitoria quinta porque la finalidad de ésta es afirmar la aplicación retroactiva a las hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la reforma. Es además, la interpretación más favorable al deudor. Se cita el trabajo de Joaquín Delgado en notariosyregistradores.com sobre el régimen transitorio de las ejecuciones de hipoteca
Madrid, 11 de diciembre de 2013
Irene Montolio Juárez (ponente)
Miguel Román Sevilla
Marta Cavero Gómez
Carlos Ballugera Gómez