Casos resueltos Seminario de Derecho Registral 11 de marzo de 2015.
CENTRO DE ESTUDIOS REGISTRALES DE MADRID
SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL
Coordina:
Irene Montolio Juárez
Documentación:
Marta Cavero Gómez
MADRID, 11/03/15
CASO 1.- CONCURSO Y DACIÓN EN PAGO. Se presenta escritura por la que Martinsa-Fadesa SA transmite 100 viviendas al Banco XX, titular de una hipoteca sobre las mismas, en pago parcial de la deuda hipotecaria, por un importe total de diez millones de euros.
En la escritura comparece la entidad transmitente representada por dos apoderados mancomunados y el Notario da juicio de suficiencia de la representación. Pero no se hace referencia alguna a la situación concursal de Martinsa-Fadesa SA, en cuyo procedimiento de concurso de acreedores seguido en el Juzgado de lo Mercantil número uno de A Coruña se aprobó el Convenio el 11 de marzo de 2011, tal como consta en el Registro Mercantil, consultado al efecto. El convenio no contiene previsión alguna sobre daciones en pago. Me pregunto si es suficiente que yo haya consultado el convenio y puede admitirse que el Notario haya prescindido en la reseña de facultades y calificación de la suficiencia de la representación de la situación de concurso, máxime tratándose de una situación prácticamente “vox pópuli”.
Posible planteamiento de la nota de calificación, en cuanto a la dación en pago:
El art. 176 de la Ley Concursal recoge las causas de finalización del concurso, lo que no tiene lugar por la existencia de un convenio debidamente aprobado, sino, entre otras causas, según su párrafo 2 por medio de auto del propio Juez de lo Mercantil declarando su cumplimiento; así lo ha corroborado la DGRN, entre otras en resoluciones de 13 de octubre de 2011, 2 de marzo y 13 de diciembre de 2013. Desde la aprobación del convenio, cesan los efectos de la declaración del concurso, que quedan sustituidos en su caso por los previstos en el propio convenio (art. 133-2 LC). Y además, incluso en ausencia en el convenio de medidas limitativas o prohibitivas, se mantienen en la fase de convenio otros efectos de la fase común del concurso, como las limitaciones que respecto a las daciones en pago prevé el artículo 100.3, que permite se contengan en el convenio sólo si se trata de “bienes o derechos no necesarios para la continuación de la actividad profesional y empresarial” y se remite para los bienes afectos a garantía a la aplicación del 155-4. Este precepto establece que “4. La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.
Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles”.
Lo que supone en todo caso la necesidad de intervención del Juez del concurso, pues como destaca la DGRN en resoluciones de 27 de febrero y 12 de abril de 2012, “la Ley mira con recelo la admisión de una dación en pago de deudas concursales a un acreedor en fase de convenio, sin distinguir si se trata de una dación en pago de un bien concreto o de una liquidación global, por lo que comprende ambos supuestos”.
Hasta aquí una forma de enfocarlo, que no me convence por completo.
Pero el artículo 133 de la LC establece que desde la aprobación del Convenio cesan todos los efectos de la declaración del concurso, y cesan las limitaciones de la capacidad del concursado, las cuales en todo caso no impiden la inscripción de los actos contrarios al convenio según el artículo 137. Lo que no entiendo es la coordinación de ese precepto con el artículo 100.3 y su remisión al 155-4, y, sobre todo, la referencia de ese 155-4 a la realización en cualquier estado del concurso de los bienes afectos a privilegio especial. La duda me la alimentan las resoluciones de 27 de febrero y 18 de abril de 2012, que parecen dejar caer que no son inscribibles las daciones de pago por entidad concursada con convenio aprobado, pero no lo afirman claramente ni dicen en base a qué, sino simplemente que se mira con disfavor la dación en pago.
Para la mayoría el art. 155.4 se aplica siempre, en cualquier fase del concurso, lo que exige o subasta o autorización judicial. Ello basado en la dicción literal del mencionado artículo, así como en el recelo legal hacia la adjudicación al acreedor corroborado, aunque no lo aborden expresamente, por esas dos resoluciones de la DGRN.
Otros responden que no hay que pedir la autorización ya que si le das en pago de la totalidad del crédito bienes al acreedor ya le proteges. Ahora bien se contesta que ese acto puede perjudicar a otros acreedores, ya que cabe dar en pago bienes que valgan más que la deuda que se cancela, por ello parece que el art. 100.3.II LCo se remite al mencionado art. 155.4 LCo, por lo que una postura más prudente para evitar el perjuicio a la masa por un acuerdo entre acreedor y deudor, exigiría la autorización judicial, que se incluyó expresamente en la reforma de la Ley Concursal de septiembre de 2014. En esta materia resulta de interés el artículo de Antonio Pau Pedrón, Procedimiento concursal y Registro de la Propiedad. En todo caso, en el supuesto de que se inscribiera, se debería inscribir previamente el convenio.
CASO 2.- PODER GENERAL PARA DONAR. Se plantea la validez de un poder general para hacer y recibir donaciones salvando la autocontratación, a fin de auto donarse el donatario y su hermano 34 fincas que parecen configurar el total patrimonio de la donante, sin que se diga que éste se reserva bienes suficientes para subsistir. Se acompaña sentencia del Tribunal Supremo de 6 noviembre 2013, cuestionando la validez de estos poderes generales. Se duda al existir juicio de suficiencia notarial.
Los argumentos de la sentencia son claros en cuanto a no considerar poder expreso un poder general para donar, siendo necesario especificar los bienes sobre que recae el poder. La donación es acto personal o personalista no es lo mismo, por ejemplo, donar a una confesión religiosa que a otra.
No puede haber un poder general para donar puesto que la donación exige animus donandi, es una facultad personalísima, y exige la concreción de los bienes a que se refiere. El animus donandi es difícil de encajar en donaciones futuras.
CASO 3.- CONCURSO. Empresa en concurso en fase de convenio, con convenio inscrito en el Registro. En él se contienen una serie de medidas de las cuales merece destacarse que los acreedores titulares de créditos con privilegio especial que se adhieran al convenio, quedarán obligados a no interponer acciones ejecutivas de sus garantías reales mientras la concursada esté al día en el cumplimiento del convenio. También se dice que el convenio permite el mantenimiento de las garantías reales, pero no de los embargos trabados sobre las fincas. Se crea una Comisión de Vigilancia que velará por el cumplimiento del convenio.
Así las cosas, se presenta telemáticamente, sin liquidar escritura de venta de dos garajes. Caduca el asiento y se presenta anotación de embargo de la Agencia Tributaria. Posteriormente se vuelven a presentar las ventas pero con el embargo delante. Se pone nota de calificación señalando, en resumen, que la empresa está en concurso y que es el juez del concurso el que debe señalar que ese embargo es posible. Pretenden subsanar con escrito en el que se dice que la empresa está en fase de convenio y que con ella cesan los efectos del concurso, y que el embargo es posterior. La Agencia Tributaria pretende dar al Auto de apertura del convenio los efectos de dar por finalizado el concurso.
Me planteo por tanto si la permisibilidad del art. 137 LC alcanza a actos de acreedores que sean contrarios a normas limitativas que les impone el convenio. El art. 91.4 LC atribuye al crédito tributario privilegio general hasta el 50% de su importe. Existen resoluciones que permiten la anotación de embargo después de la fase de convenio, pero creo que es un claro error en el caso que nos ocupa, en el que en el mismo convenio se dice que los acreedores no pueden embargar mientras el concursado esté dando cumplimiento a sus obligaciones, y como el Registrador no es adivino, mi solución pasa por: 1.- O bien que se ponga de manifiesto que el acreedor embargante no ha suscrito el convenio. 2.- O bien que se acredite que el embargo cumple el contenido del convenio ya sea por el juez de lo mercantil, o bien la Comisión de Vigilancia que, en este caso, se crea en el Convenio. Todo ello teniendo en cuenta que las fincas han sido vendidas en cumplimiento del convenio, y que tengo las escrituras de venta presentadas.
El art. 137 se refiere sólo a los actos del deudor y en la fase de convenio se admiten los embargos del juez ordinario ya que no se aplica el art. 55 LCo salvo que el convenio diga lo contrario, pero a los acreedores no se les aplica el art. 137. Dejando a un lado la Comisión de Vigilancia, todos los acreedores, salvo los de las hipotecas han debido suscribir el convenio, por lo que si no lo cumplen hay que poner nota.
El convenio obliga a la AET, que no puede ejecutar, la ejecución va contra el convenio, si se viola una limitación puesta al acreedor el acto de violación no se puede inscribir. Sólo se inscriben los contrarios a las limitaciones impuestas al deudor conforme al art. 137 LCo. Sólo si se tratara de un crédito contra la masa sería anotable, pero lo tiene que decir.
Por lo tanto, no podría anotarse el embargo por ser contrario al convenio y no resultar que se trate de un crédito contra la masa. También en este aspecto se puede consultar el artículo de Antonio Pau Pedrón, Procedimiento Concursal y Registro de la Propiedad.
CASO 4.- SEGREGACIÓN Y EXCESO DE CABIDA. Consta inscrita una finca por segregación en el año 1972, con una superficie de 3.878,56 m2. Por Acta de Presencia y Notoriedad aprobada con fecha 23 de febrero de 2012 de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 53 de la Ley 13/1.996 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, se declara probado por notoriedad una superficie para dicha finca de 5.220,47 m2.
Se aportan los siguientes documentos: 1) Base catastral del año 1980 donde la finca consta amurallada con una superficie de 5.000 m2; 2) certificación catastral de 1997 y nueva certificación catastral gráfico-descriptiva de fecha 4 de enero de 2011 donde consta que la finca tiene una superficie de 5.218 m2, y de la que resulta que dos de sus linderos son fijos, (viales al frente y fondo), que no han variado desde la formación de la finca y que ya constan en la inscripción de formación de dicha finca en 1972; en cuanto a los propietarios de las fincas colindantes, (izquierda y derecha), consta la notificación del Acta antes relacionada con fecha 15 de noviembre de 2011 y la recepción de dicha notificación por dichos propietarios; 3) también se acompaña medición de la finca realizada por Técnico Competente en febrero de 2011 donde consta que la finca tiene una superficie de 5.220,47 m2.
a) Se pretende la inscripción del exceso de cabida en la finca.
b) ¿Se puede practicar dicho exceso de cabida sin necesidad de la previa segregación de dicha superficie de la finca matriz?
El problema es que los dos mil metros pueden estar en la matriz, lo cual hace que haya dudas suficientes para poner nota, conforme al último párrafo del art. 298.3 RH, en la que se pedirán las explicaciones o aclaraciones correspondientes para disipar esa duda en el sentido de que los metros están en la parcela segregada y que no se quedaron en la matriz. Algunos compañeros exigirían además la citación al titular de la finca matriz.
Madrid, 11 de marzo de 2015
Irene Montolio Juárez
Marta Cavero Gómez
Carlos Ballugera Gómez