CONCLUSIONES SEMINARIO CER MADRID DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2018
CONCLUSIONES SEMINARIO CER MADRID 7 de NOVIEMBRE de 2018
Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.
Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que se hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia tratada.
CASO 1.- OPCIÓN DE COMPRA. ¿Es inscribible el carácter personalísimo de un derecho de opción de compra y, en consecuencia, el necesario consentimiento del cedente para transmitirlo?
Con carácter preliminar, se señaló que conforme a las reglas establecidas en los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria no son inscribibles con carácter general las prohibiciones de disponer establecidas en los negocios onerosos.
Sin embargo, estas normas no se consideraron de aplicación al contrato de opción pues el mismo es en esencia una modalidad de precontrato, de promesa unilateral de venta, en la que al concedente le es relevante la persona que contratará con él. De ahí que no pueda considerarse necesariamente el derecho del optante un derecho transmisible, y las estipulaciones que determinen su transmisibilidad permitirán delimitar y precisar un derecho que, al margen de las disposiciones del artículo 14 del Reglamento Hipotecario, carece de regulación en el nuestro ordenamiento.
En este sentido, el Centro Directivo (así, resolución de 4 de enero de 1999) ha considerado inscribible, para delimitar el alcance del derecho, el carácter transmisible del derecho del optante. E incluso la especificación de este carácter puede tener gran trascendencia en la determinación del rango registral, como ha señalado la Dirección General en resolución de 6 de marzo de 2014, en el supuesto de que se hayan consignado en el Registro de la Propiedad cargas entre la inscripción del derecho de opción y su transmisión. Así, entiende la citada resolución que si la opción se configuró desde su nacimiento como transmisible y como tal consta inscrita, la transmisión del derecho de opción no significará la pérdida de rango con respecto a derechos que accedan al Registro después de la inscripción en el mismo de su constitución, ya que si la opción se ejercita debidamente en los términos pactados, su transmisibilidad fue uno de ellos, y desarrolla sus efectos sin solución de continuidad desde su constitución e inscripción con carácter real. En cambio, si la opción se constituyó con un carácter personalísimo y se acuerda posteriormente su transmisibilidad, la modificación del derecho se produce jurídicamente desde el momento en que el negocio modificativo tiene todos los requisitos legalmente prevenidos para su eficacia, sin que en ningún caso puedan los otorgantes convenir que la modificación del citado derecho preexistente se entienda operada jurídicamente y frente a todos desde un momento anterior.
CASO 2.- ARRENDAMIENTO. NOTIFICACIONES. – Por escritura autorizada en septiembre de 2018 se vende una vivienda. En el apartado de arrendamientos se señala que la misma está arrendada a doña MD. A continuación consta “Mediante acta de envío de carta por correo certificado con aviso de recibo, autorizada por mi en este mismo lugar, el 31 de julio de 2018, la parte vendedora ha notificado a la arrendataria la venta del inmueble, su precio y el plazo de 30 día desde la recepción de la comunicación- que se realizó el 9 de agosto de 2018- por si quisiera ejercitar el derecho de tanteo, y si transcurrido el plazo no se ejercitara se procederá a la venta, subrogándose el nuevo propietario en el contrato de alquiler”
Se acompaña el acta, de la que resulta dicha notificación, su recepción, y el texto de la misma en el que consta que se venderá libre de cargas con todos sus enseres por un precio de X euros, pagaderos al contado. El precio de la venta coincide, y se satisface en cuanto a Y en un cheque y el resto se retiene para el pago del adeuda del Impuesto de bienes Inmuebles. ¿Debe exigirse también la posterior notificación al arrendatario de las condiciones esenciales de la venta?
Conforme al artículo 25.5 LAU para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Se refiere este precepto a la notificación para el tanteo, con carácter previo a la venta; y a la prevista para el ejercicio del derecho de retracto cuando no se hubiese hecho la notificación prevenida para el tanteo o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales.
Si el arrendatario no ejercita el tanteo dentro de los 30 primeros días de vigencia de la notificación, no puede ya ejercitar el retracto. Pero, en principio, esto no excluiría que se le deba notificar también la venta, pues las condiciones esenciales de ésta pueden haber sido distintas de las notificadas por el arrendador.
Sin embargo, si las condiciones esenciales de la venta son iguales a las notificadas para el ejercicio del tanteo, una vez acreditado debidamente este extremo tal y como ocurre con el supuesto planteado, no debe existir obstáculo para la inscripción de la transmisión.
CASO 3.- ARRENDAMIENTO VITALICIO. En una escritura por la que se eleva a público un contrato de arrendamiento de vivienda se pacta, en cuanto al plazo: “Será vitalicio. Una vez fallecido el arrendatario, el contrato se extinguirá automáticamente, sin que pueda transmitirse al cónyuge, ni a herederos, ni a terceros, por ningún título”.
Se consideró que no existía ningún inconveniente en atribuir carácter vitalicio al contrato de arrendamiento pues el legislador, al regular este contrato, se ha preocupado, en interés del arrendatario, en regular únicamente la duración mínima que debe atribuirse al mismo. E incluso el permitir que al arriendo dure hasta el fallecimiento del arrendatario puede cumplir una importante función social, evitando que personas de avanzada edad tengan que buscar una vivienda durante sus últimos años de vida.
Cuestión distinta es la prohibición absoluta de subrogación mortis causa en este contrato, que resulta contraria al artículo 16.4 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, según el cual, “En arrendamientos cuya duración inicial sea superior a tres años, las partes podrán pactar que no haya derecho de subrogación en caso de fallecimiento del arrendatario, cuando éste tenga lugar transcurridos los tres primeros años de duración del arrendamiento, o que el arrendamiento se extinga a los tres años cuando el fallecimiento se hubiera producido con anterioridad.”
Por ello, se consideró que la cláusula estipulada únicamente sería susceptible de inscripción si se excluyese la subrogación mortis causa si el fallecimiento del arrendatario se produjese transcurridos tres años de la celebración del contrato.
CASO 4.- SUTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. Una finca figura inscrita a nombre de los cónyuges con carácter ganancial. Fallece el esposo, sin descendientes ni ascendientes, con testamento en el que hace costar que instituye heredera a su esposa, a la que sustituye en lo que quede, si algo queda, con sustitución fideicomisaria de residuo, así como para el caso de premoriencia o conmoriencia de la heredera instituida y del testador, ordena que los bienes integrantes de su herencia para todos los casos expresados, sean repartidos como sigue: a) legado, en pleno dominio, entre otros que no interesan, 3) a su sobrina MP, los derechos pertenecientes al testados, con su contenido, en la finca de este número, así como las plazas de garaje números once y doce, el trastero y la participación indivisa de una veinteava parte destinada a jardín, de otras dos fincas de este Registro; en el remanente hereditario, sin perjuicio de lo establecido en el apartado a), instituye y nombra herederos, de todos sus bienes, derechos y acciones, a sus primos E y G y a los primos de su esposa F y H, a sus sobrinos O y J, a los hijos de J, a los hijos de M, a las hijas de A, a los hijos de JL y a MG, por décimas e iguales partes, heredando los cuatro primeros por cabezas y el resto por estirpes; sustituye a su vez, tanto a los legatarios nombrados, como a los herederos instituidos, para los casos de premoriencia e incapacidad.
Mediante instancia suscrita en Madrid, la viuda relaciona los bienes relictos por el causante, entre los que se encuentra esta finca y unas participaciones indivisas de otras dos fincas más de este Registro, de carácter ganancial, liquida la extinta sociedad de gananciales, acepta la herencia y se adjudica los bienes inventariados, adjudicándose la totalidad de esta finca, en pago de sus gananciales.
Dos son los temas que iniciaron el debate: la naturaleza del legado de bienes gananciales y la posición de los llamados como fideicomisarios de residuo en la partición de herencia y liquidación de la sociedad de gananciales del causante originario.
Con carácter general, la determinación de si el bien ganancial legado se adjudica, o no, a la herencia del causante corresponde al cónyuge viudo y a los herederos. El legatario no forma parte de la comunidad hereditaria y la naturaleza del legado queda condicionada por la adjudicación previa.
Con relación a la segunda cuestión, se mantuvo un vivo debate sobre la necesaria intervención, o no, de los fideicomisarios en la liquidación de la sociedad de gananciales. Se partió de la consideración de los fideicomisarios como llamados con un derecho firme desde el momento del fallecimiento del causante, siendo su derecho trasmisible a sus herederos. La incertidumbre no afecta al llamamiento sino al quantum de lo que se va a recibir, siempre que no se trate de un fideicomiso de residuo condicional. Partiendo de esta base se consideró inicialmente que debían intervenir. La resolución de 12 de junio de 2012 entendió que en las sustituciones hereditarias a término el fideicomisario debía intervenir en la partición junto con el fiduciario.
Se trajo a colación la resolución de 29 de julio de 2017 que permitía, en un supuesto de hecho similar, la actuación aislada del cónyuge viudo: "dados los amplios términos de la disposición testamentaria, en la que se autoriza para disponer por actos «inter vivos» y a título oneroso, quedando a su prudente arbitrio la necesidad de la disposición, debe entenderse que dentro de estas facultades dispositivas, se encuentran implícita la facultad de partir, pues de no admitirse este criterio, las facultades dispositivas de la fiduciaria quedarían gravemente limitadas. Consecuentemente, debe entenderse en el presente caso que no es precisa la concurrencia de los fideicomisarios en los actos particionales". La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014, sin pronunciarse expresamente sobre la cuestión, da por hecho la no necesaria intervención de los fideicomisarios. A pesar de la doctrina que se deduce de la resolución, muchos de los presentes mantuvieron su posición inicial
CASO 5.- SUSTITUCIÓN VULGAR. El causante fallece bajo testamento en el que, además de legar a su cónyuge el tercio de libre disposición y su cuota legal usufructuaria, instituye herederos a sus cuatro hijos A, B, C y D por partes iguales con derecho de sustitución en favor de sus respectivos descendientes y, en su defecto, con el derecho de acrecer entre ellos.
Por una escritura los cuatro hijos renunciaron pura y simplemente a la herencia de su padre. En la escritura de partición de herencia se dice que: la heredera A tiene dos hijos, acreditando la filiación con el Libro de familia que se une a la escritura; la heredera B tiene dos hijos y lo acreditan con actas de declaración de herederos; la heredera C, que comparece en la escritura manifiesta que carece de descendientes; y finalmente el heredero D que también carece de descendientes. Este último no comparece ni por sí ni representado. En la escritura, además de todos los interesados en la herencia (salvo D), comparecen dos personas a fin de testificar y corroborar la veracidad de estas de estas afirmaciones, pero no hay juicio expreso de notoriedad por el notario.
Todos los asistentes convinieron que, respecto de éste último hijo renunciante (D), es preciso acreditar que carece de descendientes (artículo 774 del Código Civil y 82 del Reglamento Hipotecario). Es cierto que se ha admitido por la doctrina DGRN (vid resolución 2 de noviembre de 2017) que, para acreditar que el renunciante carece de descendientes y que, por tanto, la sustitución vulgar ha quedado inoperante, basta con la manifestación del propio renunciante. En los demás supuestos, como el caso que nos ocupa, ha de ser debidamente acreditado el hecho de que el coheredero falleció sin descendencia y que, en consecuencia, entra en juego el derecho de acrecer a favor de otro coheredero. El medio idóneo, en principio, es el acta de notoriedad prevista en el art. 82 RH, que no es otra que la regulada en el art. 209 RN; pero son admisibles otros medios de prueba, como el testamento del heredero sustituido, o la declaración de herederos ab intestato de éste (RDGRN 2 de noviembre de 2017 y 5 de septiembre de 2018) como sucede con el hijo B, o con el libro de familia como resulta del hijo renunciante A.
En nuestro caso, la manifestación de que el hijo renunciante D carece de descendientes no la hace el propio renunciante (como ocurre con el hijo renunciante C) sino las personas que resultan favorecidas por esta confesión. Y, en cuanto la declaración de los testigos, nada aporta pues, aparte de no hacerse mención alguna sobre su relación con el renunciante ni del conocimiento de su situación familiar lo que cuestiona su idoneidad para hacer tal afirmación, no se completa con un juicio expreso de notoriedad.
Esta necesidad de acreditar la ineficacia de la sustitución prevista en el testamento no debe confundirse con la innecesariedad de la justificación de los hechos negativos, como reiteradamente viene sosteniendo la DG.
CASO 6.- En una inscripción de obra nueva y división horizontal se constituye una servidumbre en la que aparece como predio dominante el edificio y como predio sirviente un local de otro edificio.
En escritura comparece el presidente de la comunidad de propietarios del edificio que es predio dominante renunciando a la servidumbre por ser innecesaria. El presidente actúa en virtud de un acuerdo de la comunidad de propietarios adoptados adoptado por una mayoría de propietarios del 60% que representa el 60% de cuotas de participación. Algunos propietarios se han opuesto. La servidumbre se constituía para el paso de tuberías de calefacción y para que pudiera accederse al predio sirviente para las reparaciones necesarias. ¿Cuál es el régimen de mayorías necesarias para este acuerdo?
Mayoritariamente se entendió que siendo las servidumbres elementos comunes de la propiedad horizontal, con arreglo al artículo 396 del Código civil, la extinción requería el acuerdo unánime previsto en el artículo 17.6 de la Ley de la Propiedad Horizontal. Minoritariamente se consideró que debía pedirse, para completar la calificación, cuál era la causa de la extinción de la servidumbre. Si tenía como antecedente mejorar la eficiencia energética del inmueble debía exigirse la mayoría prevista en el artículo 17.3 de la ley citada. Para esta posición, no parece razonable exigir el acuerdo unánime si es meramente accesorio de otro acuerdo que no exige tal unanimidad.