CONCLUSIONES SEMINARIO CER MADRID DE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2018

CONCLUSIONES SEMINARIO CER MADRID

19 DE SEPTIEMBRE de 2018

 Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.

Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia tratada.

CASO 1.- Determinación de la obligaciones futuras en una hipoteca del artículo 153 bis LH.

ETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES FUTURAS EN UNA HIPOTECA DEL ARTÍCULO 153 BIS DE LA LEY HIPOTECARIA.

El artículo 153 bis LH dice: “También podrá constituirse hipoteca de máximo:

a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas,…

Se pregunta, si es suficiente la siguiente descripción de obligaciones futuras:

“Que la ENTIDAD y el CLIENTE podrán formalizar las siguientes operaciones (en adelante las “OPERACIONES FUTURAS”:

• Crédito
• Préstamo
• Descuento y anticipo
• Contragarantía de aval o líneas de avales
• Arrendamiento financiero”

Los términos del artículo 153 bis son muy generosos en cuanto a la flexibilidad en la determinación de las obligaciones garantizadas. Pero, ¿esta flexibilidad puede abarcar, mediante un listado de operaciones bancarias, a todo lo que normalmente opera un cliente con su banco?

Efectivamente la hipoteca regulada en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria admite una gran flexibilidad en cuanto a la determinación de las obligaciones garantizadas. El artículo dice que: “Será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar en la inscripción de la misma: su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.”

Por ello, la mayoría de los asistentes convinieron en que era admisible la fórmula propuesta puesto que todas ellas son obligaciones puramente futuras, siendo suficiente que se especifique su denominación técnica, lo que  ocurre en el caso planteado. Lo que no sería admisible serían fórmulas omnicomprensivas del tipo de “cualquier operación que tenga con el Banco”; “y cualesquiera otra operación” o “las operaciones regulares del negocio bancario”.

Debe tenerse en cuenta que el carácter “flotante” de la hipoteca del artículo 153 bis Ley Hipotecaria implica que, hasta el momento de la ejecución, no se sabe cual de las obligaciones garantizadas queda efectivamente cubierta por la garantía hipotecaria, ni en qué parte de su importe.

En opinión de Ángel Valero (vid. “Estudios sobre la hipoteca de máximo del artículo 153 bis LH y su modalidad de hipoteca flotante, Cuadernos de Derecho Registral, páginas 62 y siguientes) debe distinguirse en esta clase de hipotecas, en orden a la determinación de las obligaciones garantizadas, si se trata de asegurar obligaciones presentes o futuras. Si se trata de obligaciones ya existentes, es aplicable el artículo 12 LH y, en consecuencia, deberán describirse las mismas íntegramente con todas las cláusulas financieras. Por el contrario, si se trata de obligaciones puramente futuras no es necesaria la constatación circunstanciada de sus elementos identificadores, sino que es suficiente que se especifique su denominación técnica o que queden perfiladas en sus líneas generales –actos jurídicos básicos de derivación- para que los terceros puedan hacerse cargo de posible existencia de responsabilidades y para que los tribunales puedan, en su día, determinar qué obligaciones se hallan realmente cubiertas por la garantía.

CASO 2.- En las escrituras de hipoteca otorgadas por entidades de crédito con particulares se observa que, en cuanto a transparencia, no siempre se siguen unas mismas pautas, pues, en ocasiones, sólo se incorpora la “Ficha de Información Personalizada” y, en otras, ésta a la que, además, se concede valor de “oferta vinculante”.

En ocasiones únicamente se incorpora la Ficha de Información Personalizada sin valor de oferta vinculante y se introducen en la escritura ciertas variaciones en relación a lo pactado.

¿Puede entenderse cumplida la exigencia de incorporación si únicamente se inserta la Ficha de Información Personalizada sin valor de oferta vinculante? En caso afirmativo, ¿pueden introducirse en la escritura modificaciones respecto a lo pactado?

Hay que tener en cuenta que alguna entidad importante casi nunca incorpora oferta vinculante.

La resolución de 14 de julio de 2017, confirmando el criterio de numerosas resoluciones anteriores (resoluciones de 23 de julio de 2014, 22 de enero, 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras) considera que el registrador de la propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, o en las que éstas sean garantes, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–». La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad y que se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información precontractual (ficha de información precontractual, oferta vinculante y ficha de información personalizada) suficiente para que éste pueda analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretenda suscribir, y continúa con la posibilidad de estudiar el contrato de préstamo durante tres días antes de su firma y las obligaciones de información y asesoramiento que la normativa vigente impone al notario autorizante del préstamo”

Atendiendo a esta doctrina, se consideró mayoritariamente que el registrador debe calificar que los pactos de la escritura se ajustan al FIPER o a la oferta vinculante, siendo indiferente uno u otro, y que ha estado a disposición del usuario el proyecto de la escritura en el plazo de tres días hábiles anteriores al otorgamiento o que ha renunciado a esta facultad, siempre la renuncia sea realizada ante el mismo notario que se otorgue la escritura. 

No es admisible una modificación de las condiciones que figuran en el FIPER u oferta vinculante en el momento de otorgamiento de la escritura porque ello supondría una vulneración de de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras

CASO 3.- Una finca figura inscrita a favor de Don M-A por título de herencia, y gravada con la sustitución fideicomisaria que resulta del testamento que se transcribe íntegramente a continuación. En la inscripción consta expresamente que la adjudicación se hade en pago del tercio de libre disposición. Ahora quieren enajenar la finca. Alcance de la sustitución y su interpretación.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO.

I.- Que es natural de A, hijo de los difuntos..., de cuyo matrimonio, único que contrajo, vive una hija llamada M … habiendo premuerto al testador otra hija llamada L …, casada con Don J, dejando un hijo, nieto del testador, llamado M-A.

II.- Disposiciones relativas al entierro.

III.- Declara que es de conciencia por los cuidados y atenciones que viene prestándole su hija Doña Manuela, dejar a la misma y así la mejora, en pleno dominio, el tercio destinado a este efecto y en atención a los hechos anteriores.

IV.- Instituye y nombra por sus únicos y universales herederos, por partes iguales, en pleno dominio, a su hija Doña M y a su nieto, Don M-A, éste en representación de su madre fallecida, Doña L, hija que fue del testador.

V.- Es voluntad del testador y así lo ordena, que, sobre los bienes que puedan corresponder a su nieto y heredero, que excedan de lo que, se le adjudique por su legítima estricta, no ejerza intervención, administración ni usufructo alguno, el padre de dicho nieto y heredero Don J, quien en ningún caso podrá adquirir los bienes de tal procedencia, por compra, donación, herencia o cualquier título que se intentare la transmisión, y a estos efectos ordena el testador que los bienes a que hace referencia esta cláusula, si el nieto y heredero Don M-A falleciere sin descendencia, pasen –cuando tal caso ocurra- a la hija del testador Doña M.

VI.- Nombra albaceas, contadores –partidores.

Se analizó en el estudio del supuesto planteado el alcance de la disposición testamentaria, en concreto si la cláusula de la estipulación V, que establece un gravamen respecto de los bienes adjudicados en pago del tercio de libre disposición de la herencia, debía ser interpretada como una sustitución fideicomisaria condicional o como una prohibición relativa de disponer de los bienes en favor del yerno del causante.

La distinción entre una y otra carga tiene una evidente trascendencia práctica, puesto que de ser considerada una sustitución fideicomisaria la inscripción de la enajenación quedaría sujeta al llamamiento fideicomisario, de modo que los bienes pasarían a la fideicomisaria si se cumpliese la condición de fallecer el fiduciario sin herederos. En cambio, si se considera que lo pretendido por el causante fue el establecimiento de una prohibición relativa de disponer para evitar que los bienes fuesen adquiridos por el yerno del testador, la venta en favor de un tercero sería inscrita como libre de cargas.

No existió unanimidad entre los asistentes respecto al sentido que debía atribuirse a la citada cláusula testamentaria. Algunos compañeros entendieron que las palabras “ordena el testador que los bienes a que hace referencia esta cláusula, si el nieto y heredero Don M-A falleciere sin descendencia, pasen –cuando tal caso ocurra- a la hija del testador Doña M” son las habitualmente empleadas cuando lo pretendido es el establecimiento de una sustitución fideicomisaria condicional, por lo que la inscripción de una enajenación de los bienes adquiridos en pago del tercio de libre disposición debía practicarse con sujeción a la citada sustitución, que sería en su caso susceptible de cancelación en el futuro cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 82 in fine del Reglamento Hipotecario.

Otros compañeros consideraron en cambio que del conjunto de la estipulación testamentaria resulta que lo pretendido por el causante fue solamente el establecimiento de la prohibición de que los bienes hereditarios fuesen adquiridos por el yerno del causante. Así resultaría con claridad del tenor de la cláusula, en la que se prohíbe al padre del heredero la adquisición de los bienes hereditarios, imponiéndose el llamamiento a la hija “a estos efectos”. Se consideró en consecuencia que la voluntad del testador no era impedir que el nieto dispusiese de los bienes en favor de terceros, sino simplemente el hecho de que, fallecido el nieto sin descendientes, pasasen los bienes a su padre como heredero o legitimario. Así, el llamamiento a la hija no debe conceptuarse como un llamamiento fideicomisario sujeto a la condición de fallecimiento sin descendientes, sino como una sustitución preventiva de residuo que no impide al nieto disponer de los bienes como libres de cargas. 

CASO 4.- Una persona X ha adquirido una finca que se encuentra sujeta a las siguiente carga: “La mitad indivisa propiedad de Doña Ma P I, adquirida por herencia de su tía Doña S I R, está sujeta a la sustitución fideicomisaria condicional que consta en la escritura de adjudicación de herencia de dicha causante, para el caso de que Doña MA P I falleciera sin descendencia, supuesto en el que recibirían dicha mitad indivisa, como herederos fideicomisarios, los hijos de Don Y, y si éste no los tiene, la Congregación de Hijas del Corazón de María”.

El actual titular X, que compró con esta carga, pregunta sobre el modo de cancelar la sustitución fideicomisaria.

Se consideró que serían de aplicación las disposiciones que para la cancelación del gravamen se establecen en el artículo 82 del Reglamento Hipotecario, según el cual “El acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella. El adquirente de bienes sujetos a sustitución fideicomisaria podrá obtener, en su caso, a través del expediente de liberación de gravámenes regulado en los artículos 209 y 210 de la Ley, la cancelación del gravamen fideicomisario si han transcurrido treinta años desde la muerte del fiduciario que le transmitió los bienes sin que conste actuación alguna del fideicomisario o fideicomisarios.”

Debería en consecuencia aportarse un acta notarial que acreditase que Doña MA P I falleció con descendientes, o en otro caso, acudir si han transcurrido treinta años desde el fallecimiento del fiduciario al expediente de liberación de gravámenes regulado tras la reforma de la Ley 13/2015, de 24 de junio, en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de obtener igualmente la cancelación con el consentimiento de los fideicomisarios (resolución de 13 de mayo de 1999 de la Dirección General de los Registros y del Notariado).

CASO 5.- Una finca figuraba inscrita a nombre de tres hermanos A, B y C, por terceras partes por título de herencia. El hermano C vende su tercera parte a una mercantil, quien inscribe su adquisición. El titular A y los dos hijos/herederos de B (ya fallecido pero sin constancia registral de la herencia) plantean un procedimiento judicial de retracto de comuneros en el Juzgado. El pleito termina con sentencia que recoge el allanamiento de la mercantil, estima la demanda declarando haber lugar al retrato de comuneros y condena a la mercantil a otorgar escritura pública, de modo que los demandantes adquirirán dicho tercio en la proporción a sus derechos sobre el resto del inmueble.

En ejecución de la sentencia se otorga escritura por la cual la mercantil transmite, en ejercicio del derecho de retracto, al titular A 1/6 parte de la total finca; y a cada uno de los hijos y herederos de B 1/12 partes de la total finca. Se acompaña a la escritura el certificado de defunción, el de últimas voluntades y copia autorizada del testamento de B. En este testamento, el causante B legó a su esposa el usufructo universal e instituyó herederos a los dos hijos. Uno de los hijos está casado y no se indica régimen económico matrimonial ni nombre del cónyuge.

El derecho de retracto nace en el momento de la enajenación de una tercera parte indivisa de la finca a una mercantil. Este derecho corresponde a los comuneros, a prorrata de la porción que tengan en la cosa común (art. 1.522 CC). Dado que, en el momento de la enajenación, uno de los comuneros ha fallecido, el derecho de retracto corresponderá a quienes acrediten ser sus herederos. No es un derecho valuable económicamente que esté integrado en la herencia del causante, aunque traiga causa de un derecho que sí queda integrado en el caudal hereditario. En consecuencia, acreditado que los retrayentes son los únicos herederos del titular registral, no se apreció obstáculo para practicar la inscripción en los términos que resultan de la escritura, puesto que son congruentes con los pronunciamientos de la sentencia. La inscripción se practicará a nombre de los retrayentes con carácter privativo, pues el derecho de retracto les pertenece por su cualidad de herederos de comunero fallecido (vid. artículo 1.346 4º CC), con independencia de la procedencia del dinero abonado a la mercantil y sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho conforme al artículo 1.357 CC. En cuanto a la omisión de todo derecho del cónyuge viudo del comunero fallecido, legatario del usufructo universal, se entendió  que no era necesaria ni pertinente su intervención, puesto que el ejercicio del derecho de retracto corresponde únicamente a los propietarios y no al usufructuario.

CASO 6.- Desde el CER de una Comunidad Autónoma se pide información sobre la exigencia de la “cédula de habitabilidad” como requisito para la inscripción en el Registro de operaciones de alquiler, transmisiones y declaraciones de obra nueva.

Al efecto se informó que en el ámbito de la Comunidad de Madrid nunca se ha exigido la cédula de habitabilidad para la inscripción en el Registro de tales operaciones. De hecho, el recién aprobado Decreto 111/2018, de 26 de junio, del Consejo de Gobierno, suprime la cédula de habitabilidad en el ámbito de la Comunidad de Madrid.

El Decreto tiene un artículo único del siguiente tenor:

“Artículo único.- Supresión de la cédula de habitabilidad en el ámbito de la Comunidad de Madrid

1. Se suprime a todos los efectos en el ámbito de la Comunidad de Madrid el trámite de concesión de la cédula de habitabilidad, como documento necesario para reconocer la aptitud de un inmueble para ser destinado a vivienda.

El otorgamiento de la licencia urbanística municipal o título habilitante de obra, uso, utilización de construcciones e instalaciones u ocupación, supondrá la verificación previa del cumplimiento de las condiciones de habitabilidad establecidas en la normativa básica estatal en materia de ordenación de la edificación, respecto de la salubridad, protección contra el ruido, ahorro energético y aislamiento térmico, en el Código Técnico de la Edificación, así como en la normativa urbanística municipal en materia de licencias, integrada por el planeamiento municipal y las ordenanzas municipales, respecto del cumplimiento de las determinaciones urbanísticas, ambientales y de seguridad.

No obstante, será de aplicación supletoria la normativa estatal vigente en materia de salubridad e higiene, en lo no previsto en la normativa municipal correspondiente.

2. Las empresas suministradoras de los servicios de agua, energía eléctrica, gas, telefonía y demás servicios urbanos, no podrán contratar sus respectivos servicios sin la acreditación de la licencia urbanística municipal correspondiente o la cédula de habitabilidad concedida con anterioridad a la entrada en vigor de la supresión del trámite.”

En el preámbulo de la norma se justifica la supresión en la racionalización y simplificación de los trámites administrativos, evitando duplicidades.

Efectivamente, la obtención de la cédula de habitabilidad no es la única autorización precisa para la ocupación de la vivienda; también es necesaria la licencia de primera ocupación, de conformidad con la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo, de la Comunidad de Madrid, correspondiendo con carácter general la competencia para su otorgamiento a los Ayuntamientos, al objeto de fiscalizar si el edificio puede habitarse para el uso pretendido por estar en zona apropiada y reunir las condiciones idóneas de seguridad y salubridad.

Obtenida la licencia de primera ocupación y ocupada la vivienda, entra en juego el deber de conservación de los propietarios, regulada en la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid y en la legislación estatal del Suelo, conformada actualmente por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Además, conforme a estas normas, transcurridos treinta años desde la construcción del edificio, los propietarios deben presentar en los Ayuntamientos la correspondiente Inspección Técnica de Edificios, cuya finalidad es comprobar el estado físico del edificio y además conforme a la legislación estatal del Suelo, se debe presentar, además para las viviendas colectivas, el Informe de Evaluación de Edificios, cuya finalidad es también comprobar el estado físico de los edificios de vivienda colectiva, su accesibilidad y su eficiencia energética.

Por tanto, existen tres títulos jurídicos (licencia de primera ocupación, Inspección Técnica de edificios e Informe de Evaluación de Edificios), con la misma finalidad que las Cédulas de Habitabilidad, es decir, comprobar que reúnen las condiciones físicas y técnicas necesarias para servir al uso de vivienda al que están destinados.

De este modo coexisten diversos controles previos a la construcción y ocupación de las viviendas, que ponen de manifiesto la necesidad de abordar esta regulación, a fin de eliminar esta duplicidad de competencias por parte de distintas Administraciones Públicas, racionalizando y simplificando la actividad administrativa para avanzar en el cumplimiento de los principios constitucionales de eficacia y descentralización en la gestión pública.