CONCLUSIONES SEMINARIO CER MADRID DE 12 DE DICIEMBRE DE 2018
Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.
Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia tratada.
CASO 1 .- Se trata de un convenio regulador en un proceso de divorcio, en el que la única cláusula inscribible dice lo siguiente:
TERCERA: DOMICILIO CONYUGAL Y AJUAR FAMILIAR
Que ambas partes acuerdan que se atribuya el USO Y DISFRUTE del domicilio familiar sito en… (finca inscrita a favor de los cónyuges) al hijo XXX (que es mayor de edad), quien es dependiente económicamente de sus progenitores, al tener un grado de minusvalía del 80 por ciento y necesitar para su movilidad y actividad de una tercera persona, es por ello que se acuerda que continuara residiendo en el domicilio familiar en compañía de su madre YYY y todo ello sin perjuicio de posterior liquidación que en su día se efectúe de la sociedad ganancial.
No constan además las circunstancias del menor.
Se consideró que la redacción de la cláusula del convenio no era susceptible de inscripción, por no ser conforme al principio de especialidad registral y no constar el consentimiento del hijo ni haber sido acreditado que el mismo se encontrase legalmente representado por sus padres.
Así, respecto al principio de especialidad, son diversos los problemas que se plantearon:
a) En primer lugar, el relativo a la propia naturaleza del derecho, ya que el empleo de los términos “uso y disfrute”, y por otro lado su atribución al hijo, acordándose que continúe residiendo en el domicilio familiar en compañía de su madre, plantea el problema de si se trata estrictamente del derecho de uso sobre la vivienda familiar a que se refiere el artículo 96 del Código Civil, o si por el contrario pretenden los padres atribuir al menor un derecho real de usufructo o de habitación sobre la vivienda. Es en este sentido significativa la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de octubre de 2016, según la cual, “siempre que se pretenda configurar como un derecho de uso inscribible deberá estar claramente determinado, siguiendo en esto el principio general de especialidad propio de nuestro sistema registral”, exigencias que no cumple la cláusula objeto de estudio.
b) En segundo lugar, el relativo al titular del derecho, pues, de tratarse de un derecho de uso sobre la vivienda familiar, sin perjuicio de que la inscripción del derecho debe realizarse a favor de los hijos desde la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de mayo de 2012 (criterio cuanto menos discutible, véase al respecto al ponencia “LA ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILAR EN SITUACIONES DE CRISIS MATRIMONIAL” publicada en el número 37 de estos cuadernos) habría de expresarse igualmente el cónyuge en cuya compañía quedan. En cambio, de tratarse de un derecho de usufructo o habitación concedido al hijo, éste sería el único titular que debe constar en la inscripción. En cualquiera de los dos casos, además, sería necesario, como ha señalado en reiteradas ocasiones el Centro Directivo (así, la propia resolución de 19 de mayo de 2012), que constasen los datos de identificación del hijo.
c) Y finalmente, no se determina la duración del derecho, circunstancia imprescindible, conforme al principio de especialidad, si el derecho objeto de inscripción es el derecho de usufructo o habitación. Más discutida en cambio fue la necesaria consignación de la duración del derecho si el mismo fuese un derecho de uso sobre la vivienda habitual. Algunos compañeros entendieron que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General (así, STS 18-5-2015 y 29-5-2015, y resolución de 20 de octubre de 2016, reiteradas en otras posteriores), es en todo caso imprescindible que se imponga un límite temporal tratándose de hijos mayores de edad. Otros en cambio entendieron que conforme a las circunstancias concretas del caso, en las que el hijo, aun siendo mayor de edad, debe requerir la misma o más atención que un menor, no sería exigible que se expresase la duración del derecho.
En segundo lugar, la inscripción de un derecho a favor de un hijo mayor de edad, exige en todo caso su consentimiento, o bien que se acredite que los padres ostenten su representación legal, sin que ello se infiera en modo alguno de la minusvalía del hijo, pues la misma no afecta necesariamente a la capacidad de obrar. En este sentido, señala la resolución de 8 de mayo de 2012 que “a diferencia del hijo menor, los hijos mayores de edad no pueden entenderse representados por la madre en el convenio regulador a los efectos de considerar aceptada la cesión que en éste se realiza a su favor, pues se ha extinguido respecto de ellos la patria potestad (cfr. artículos 162, 163 y 169 del Código Civil); por lo que resulta necesaria su aceptación expresa en documento auténtico (cfr. artículo 3 de la Ley Hipotecaria)”.
CASO 2.- -Se presenta escritura de herencia en que la compareciente N se adjudica íntegramente el caudal relicto. Es una herencia testada, en la que la causante instituyó heredero a su esposo en pleno dominio y dispuso “En el caso de conmoriencia de la testadora y su esposo, instituye heredera en el usufructo vitalicio a su suegra, y en la nuda propiedad a su sobrina N”.
La causante falleció el 17 de mayo de 2018, en estado de viuda. Le premuere su esposo. El notario no hace ninguna advertencia, como si diera por supuesto que conmoriencia implica premoriencia.
La DG en una resolución de 29 de junio del 2015 sobre un supuesto idéntico: “Si fallecieran en el mismo momento la testadora y sus dos hermanas, Dª I y Dª I S.M., heredarían por partes iguales sus sobrinos Don JJ y Dª LMSM”. Las dos herederas fallecieron antes que la testadora. Se adjudican los bienes los dos sobrinos.” La DG ordena abrir la sucesión intestada.
CUESTIONES:
-En ambos casos, la voluntad de los causantes es que entren en la herencia los sobrinos a falta de las personas instituidas y se deduce claramente de la lectura de ambos testamentos. ¿No hay margen para hacer primar el art.º 675 sobre el 913, 3º por invocación del principio favor testamenti”?
-La DG en la resolución citada indica que el registrador ha de sujetarse a la interpretación literal del testamento debiendo ventilarse cualquier otra en sede judicial.
La resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 29 de junio de 2015 reitera la doctrina fijada en numerosas resoluciones anteriores: para determinar el sentido del testamento, a efectos de la calificación registral, sólo puede tenerse en cuenta el tenor del propio testamento (Resoluciones de 25 de septiembre de 1987 y 27 de mayo de 2009), configurado como primer elemento de interpretación del testamento la literalidad de sus cláusulas. La jurisprudencia ha empleado como primera norma de interpretación la literalidad de las palabras empleadas en el testamento, si bien atemperada y matizada por los elementos lógicos, teleológicos y sistemáticos que conforman el sentido espiritual de la voluntad del testador, esto es su voluntad (Resolución de 16 de marzo de 2015).
La interpretación, atendiendo a pruebas extrínsecas al testamento, corresponde a los Tribunales de Justicia.
En el caso que nos ocupa, ya que del testamento no resulta de forma clara que fuera otra la voluntad del testador, atendiendo a la literalidad de la cláusula, solo está prevista la sustitución para el caso de conmoriencia, no para el caso de premoriencia.
CASO 3.- Se presenta escritura de entrega de legados otorgada por los herederos y el legatario de cosa específicamente legada, que también es heredero. Del testamento resulta que el causante tiene cuatro hijos. Establece una serie de prelegados en favor de dos de sus hijos a quienes autoriza para tomar posesión por sí solos de las cosas legadas. A estos legatarios les instituye como herederos universales. A los otros dos hijos les lega lo que por legítima estricta les corresponda, como legado de parte alícuota, ordenando que dicha legítima estricta le sea satisfecha en metálico por los herederos. Y si no lo hay en la herencia, podrá procederse a su pago con metálico extra hereditario, siendo de aplicación los artículos 841 y siguientes del Código Civil. Nombra albacea contador-partidor con las más amplias facultades, incluso las de entregar legados.
En la escritura comparecen los dos herederos y, además, uno de ellos como legatario y proceden a la entrega y aceptación del bien legado. No comparecen los legitimarios. ¿Podría salvarse la inscripción con la comparecencia del contador partidor que afirmara que no existe perjuicio de las legítimas?
En principio, existiendo legitimarios, no es inscribible la escritura de entrega de legado sin la previa intervención de aquéllos (artículo 81 apartado a) del Reglamento Hipotecario). La naturaleza de la legítima en el derecho común impide que, existiendo legitimarios, pueda procederse a la entrega del legado sin que preceda la liquidación y partición de la herencia de la que resulte cuál es el haber y lote de bienes correspondientes a los herederos forzosos, pues solamente de este modo puede saberse si los legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador y no se perjudica, por tanto, la legítima de los herederos forzosos.
Según doctrina DGRN, la posibilidad de inscripción a favor del prelegatario de los bienes a él específicamente legados, en virtud de escritura sólo por él otorgada, está limitada al supuesto de que no existan legitimarios y aquél esté expresamente facultado por el testador para posesionarse de la cosa legada (art. 81.a RH), supuestos que no concurren en nuestro caso, en el que sí existen legitimarios (RDGRN de 5 de abril de 2016).
Aunque el legatario adquiera la propiedad de la cosa legada desde el mismo momento del fallecimiento del causante (art. 882 CC), los legados están subordinados al pago de las deudas, y, cuando existen legitimarios, al pago de las legítimas (RDGRN de 28 de marzo de 2016 y de 9 de junio de 2017). Por ello, no se admitió tampoco que pudiera subsanare el defecto con la comparecencia del contador partidor para manifestar la inexistencia de perjuicio a la legítima. Lo que debe hacer este contador (máxime cuando ha sido nombrado con tan amplias facultades) es una partición completa que comprenda el inventario de los bienes, avalúo, liquidación, fijación de haberes y adjudicación,
CASO 4.- Una finca figura inscrita a favor de D casada con P carácter presuntivamente ganancial en virtud de una escritura de 1973 donde se eleva a público un documento privado de compraventa de 1972. Tanto en la escritura como en el documento privado compareció sólo la mujer D. En su día se inscribió a favor de la mujer D con carácter presuntivamente ganancial pendiente de la ratificación de su marido ya que entonces era necesario. Posteriormente por nota al margen de la inscripción se hace constar la ratificación del marido P.
Fallece D y, en la escritura de herencia, todos los hijos y el cónyuge P declaran que la finca fue comprada por sólo por D y se adjudica la finca a uno de sus hijos. En la escritura de herencia hacen constar lo siguiente: “En cuanto a la finca descrita bajo el número 6 del inventario anejo, hacen constar expresamente y reconocen todos los comparecientes que dicha finca tiene realmente carácter privativo de la causante, por haber sido adquirida con cargo a su patrimonio. No obstante, hago la advertencia del artículo 1324 del Código Civil, en cuanto al alcance de dicha confesión”. Dicha finca no se incluyó en la liquidación de gananciales, por ser considerada privativa de la causante.
Se plantea la duda de si debe hacerse constar en la inscripción que dicho bien tenía carácter privativo por confesión, entendiendo que queda sujeta a una limitación a la facultad de disponer del heredero adjudicatario consistente en que si éste quiere disponer de la finca no podrá hacerlo sin el consentimiento de los herederos forzosos del marido una vez que éste fallezca, en el caso de existir otros legitimarios suyos distintos de los de la causante que no hayan comparecido al otorgamiento de la escritura objeto de inscripción.
Para un adecuado estudio de la cuestión planteada, se analizó la rigurosa doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado relativa tanto a la dificultad que supone en la práctica considerar un bien privativo en el momento de la adquisición por una persona casada en gananciales, como el necesario consentimiento de los legitimarios del cónyuge confesante para realizar actos dispositivos respecto de los bienes inscritos con carácter privativo por confesión, o bien, tratándose de supuestos anteriores a la reforma del Código Civil que introdujo la actual norma del artículo 1324 del Código Civil, respecto de los bienes inscritos sin que el asiento prejuzgue la naturaleza privativa o ganancial de la finca (de acuerdo con el artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario en su redacción de 1947).
Así, para inscribir un bien con carácter privativo el Centro Directivo ha exigido prueba indubitada en documento auténtico, sin que ni siquiera puede considerarse como tal, por el carácter fungible del dinero, una donación en metálico por el mismo importe de la compra realizada ocho días antes de la formalización de la venta (así, resolución de 7 de noviembre de 2018). Y respecto de los bienes inscritos como privativos por confesión o sin prejuzgar su naturaleza privativa o ganancial, el Centro Directivo ha rechazado que pueda prescindirse del consentimiento de los legitimarios del confesante para realizar actos dispositivos por el hecho de que en su escritura de partición de herencia no se haya incluido en el inventario la finca en cuya adquisición medió la confesión (así, resolución de 13 de abril de 2011).
Ahora bien, todo lo anterior no implica que, en un supuesto como el debatido, deba hacerse constar limitación alguna en la inscripción. Y ello porque en la escritura objeto de calificación se procede, como acto previo a la partición de herencia, a la liquidación de la sociedad de gananciales, considerándose el bien como privativo para con posterioridad proceder a su adjudicación a uno de los herederos.
La consideración de un bien como privativo por confesión es propia de la vigencia de la sociedad de gananciales, y no puede ser desvirtuada, como hemos visto, por el solo hecho de no ser incluido en el inventario de la partición de herencia del confesante. Pero ello no implica en modo alguno que exista limitación legal alguna para que pueda liquidarse la sociedad de gananciales por el cónyuge confesante y los herederos del beneficiario de la confesión. Si todos los interesados liquidan la sociedad de gananciales y atribuyen a la finca el carácter de privativo para proceder con posterioridad a adjudicarla a un heredero, el adquirente no ha de tener limitación alguna.
En este sentido, en un supuesto en el que se planteaba la cuestión de si para la adjudicación de herencia de un bien inscrito con carácter privativo por confesión se necesita, una vez fallecido el confesante, la intervención de los legitimarios del mismo o acreditar su inexistencia, el Centro Directivo señaló (resolución de 13 de junio de 2003) que la liquidación de la sociedad de gananciales exige la intervención de sus legitimarios para la ratificación del carácter privativo en la confección del inventario. Con arreglo a ello puede también en consecuencia entenderse que la adjudicación del bien en una liquidación de gananciales en la que interviene el cónyuge confesante produce el efecto de considerar como privativo el bien, sin que el heredero adquirente necesite ningún consentimiento adicional para la realización de actos dispositivos una vez fallecido el confesante.
CASO 5.- En una hipoteca de consumidor inscrita en 2007 se pactó un tipo de interés demora equivalente al resultante de añadir seis puntos porcentuales al tipo de interés nominal ordinario vigente en el momento de producirse la demora. Por una escritura de novación de la anterior, otorgada este año, se modifica el tipo de interés de demora y se pacta el equivalente al triple del interés legal del dinero. Presentada la escritura se denegó la inscripción puesto que el tipo pactado puede ser superior al de añadir dos puntos al tipo de interés ordinario. Dado que el deudor no quiere consentir la subsanación, se consulta por el Banco si con una instancia privada podría desistir de inscribir esa estipulación.
La cláusula objeto de debate es abusiva atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 22 de abril, 7 y 8 de septiembre de 2015 y 3 de junio de 2016) confirmada por la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018.
Para que una cláusula sea declarada abusiva tiene que tratarse de una cláusula predispuesta e impuesta en un contrato de adhesión. El consumidor no ha negociado individualmente la cláusula (cfr. art. 3 de la Directiva 13/93). Las cláusulas relativas a intereses de demora participan de esta naturaleza: no son negociadas individualmente.
Dado que la inscripción no convalidada los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes (cfr. art. 33 de la Ley Hipotecaria), la falta de inscripción de la novación, en cuanto a los intereses de demora, no produce perjuicio alguno para el consumidor. Puede solicitar la declaración de nulidad de la cláusula inscrita o de la que figura en la escritura de novación en cualquier momento y si no lo hiciese y se pretendiese el ejercicio cualquier clase de acción basada en las mismas, serán los Tribunales los que de oficio trasladarán al consumidor el carácter abusivo de estas cláusulas y declararán, salvo aquietamiento del mismo, su nulidad. Por todo ello, ningún obstáculo existe para que, previo desistimiento del banco, pueda practicarse la inscripción parcial de la escritura.
CASO 6.- En un testamento, el causante, después de manifestar que está casado en únicas nupcias con A y que carece de descendientes, lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio de todo su patrimonio. Dicho usufructo estará dotado de la facultad de disponer ínter vivos sin necesidad de justificación de clase alguna, en tanto recaiga sobre inmuebles de carácter ganancial del testador y su esposa. El usufructo sobre el resto de los bienes no llevará anexa dicha facultad de disposición. E instituye herederos a tres sobrinos. Con arreglo a estas disposiciones una finca, de carácter ganancial, está inscrita en cuanto a una mitad indivisa a favor de la viuda por liquidación de gananciales, la restante mitad indivisa en usufructo a favor de la misma con dicha facultad y la nuda propiedad a los sobrinos. Ahora la viuda se propone transmitir sin intervención de los sobrinos.
Admitido el usufructo con facultad de disponer por la doctrina y la jurisprudencia, en base a los artículos 470 y 467 CC, no se apreció ningún obstáculo para admitir la enajenación del bien por la viuda. Como el ejercicio de esa facultad no se limitó por el causante en modo alguno, ni se sometió a ningún otro tipo de condición, tratándose de bien en origen ganancial, podrá la viuda vender sin necesidad del consentimiento de los sobrinos nudo propietarios, y sin necesidad de justificación alguna. La enajenación producirá la transmisión válida del dominio del bien. Y como el usufructo con facultad de disponer tiene por objeto el bien usufructuado, no el valor obtenido de su venta, una vez ejercitada la facultad de disponer el usufructo se extinguirá. Y sin que sea necesario practicar una cancelación expresa del usufructo, pues la inscripción de la nueva titularidad implica la extinción de la precedente, ex artículo 76 LH.
CASO 7.- Finca gravada con sustitución fideicomisaria de residuo. Se vende la finca ¿Cancelamos de oficio la sustitución fideicomisaria o hace falta solicitud expresa? ¿Se arrastra?
En una sustitución fideicomisaria de residuo las facultades de disposición del bien corresponden al fiduciario, generalmente sin necesidad de justificación alguna. Por consiguiente, salvo que existan limitaciones expresas que se hayan impuesto al tiempo de la institución y que no constan en el supuesto de hecho planteado, el fiduciario podrá enajenar el bien libremente. A la hora de practicar el asiento, no hace falta cancelar expresamente la sustitución ni, por supuesto, se arrastra como carga. El titular fiduciario con facultad dispositiva enajena el bien, en uso de dicha facultad, y quedará inscrito el dominio a favor del nuevo titular. La inscripción de la nueva titularidad implica la extinción de la anterior titularidad, junto con la facultad que tenía aneja, conforme al artículo 76 LH.