CONCLUSIONES SEMINARIO 25 DE ABRIL.

CONCLUSIONES  SEMINARIO CER MADRID 25 de ABRIL de 2018

Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.

Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia trata.

CASO 1.- Consta presentada escritura de opción de compra sobre una finca que se encuentra gravada con una hipoteca en garantía de unas letras de cambio.

En la parte dispositiva, la propietaria concede a la sociedad un derecho de opción de compra que se regula por una serie de pactos que resumo en la parte que interesa:

a) el plazo es de dos años a contar desde el 7 de marzo de 2020.

b) el precio o prima de opción es de 20.000 euros, el cual se satisface en este acto mediante cheque bancario...

c) se satisface en este acto la cantidad de 67.000 euros como desembolso a cuenta del precio establecido, mediante dos cheques bancarios por importe de 40.000 euros y 27.000 euros...

En caso de no ejercitarse tal derecho de opción, dicho importe, 67.000 euros, deberá ser reintegrado a la sociedad... 

d) el precio de compraventa de la finca descrita, será la suma de 330.000 euros, cantidad que la parte optante/compradora deberá satisfacer en el momento que se ejercite la opción de compra, bien en cheques o transferencia o bien subrogándose en la deuda pendiente de la hipoteca o hipotecas que graven la finca, bien reteniendo el importe necesario para satisfacer los remanentes de los préstamos hipotecarios que pudiere haber, bien mediante compensación total o parcial de créditos o deudas futuras contraídas con la parte optante, bien mediante su consignación notarial, y en general, por cualquier forma admitida en Derecho a elección de la parte optante/compradora.

Del precio establecido, en el supuesto de ejercicio de la opción, se descontará tanto la cantidad entregada como prima de la opción, como la cantidad entregada como desembolso a cuenta del precio establecido, así como los desembolsos a cuenta del precio establecido, así como los desembolsos que pudieran pactarse de común acuerdo por las partes durante la vigencia de la opción.

¿Se puede deducir que existe un pacto comisorio? ¿Es inscribible la opción de compra en los términos pactados?

No es infrecuente que los pactos establecidos para regir los términos de la concesión y ejercicio de una opción de compra puedan encubrir un auténtico pacto comisorio proscrito por nuestro derecho (arts. 1859 y 1884 Código Civil). Del caso presentado resultan algunos datos que pudieran llevarnos a esta conclusión. Por un lado, consta inscrita una hipoteca en garantía de unas letras de cambio, resultando por tanto indeterminado quién es el acreedor, y pactándose que el precio de la compra podrá satisfacerse subrogándose el optante en la deuda pendiente de esta hipoteca. Por otro, se aplaza el ejercicio de la opción hasta transcurridos dos años desde su concesión y se adelanta una cantidad de dinero a cuenta del precio establecido. En caso de no ejercitarse la opción, este dinero deberá devolverse Estas circunstancias pudieran indicar que la cantidad adelantada corresponde a un préstamo (a devolver en dos años) que el optante concede al propietario y que, en caso de impago, se satisfará con la adquisición de la finca.

Sin embargo, la mayoría de los asistentes rechazó tal posibilidad pues, salvo que resultara claramente de las cláusulas la existencia de un posible pacto comisorio, su apreciación corresponde a la vía judicial puesto que se trata de un supuesto de simulación negocial (RDGRN de 19 de julio de 1991). Y no parece que tal pacto pueda deducirse claramente en nuestro caso.

Resultaría evidente la existencia de una función de garantía en el supuesto de que el precio pactado para la compraventa de la finca coincidiera con el importe del principal garantizado con la hipoteca cambiaria que grava la finca, y que el vencimiento de las cambiales coincidiera con el plazo para el ejercicio de la opción. En tal caso, como reconoció la RDGRN de 5 de mayo de 1992, los términos del contrato revelarían que la finalidad exclusiva de la opción es la de posibilitar al acreedor insatisfecho la apropiación del bien en cuestión en pago de su crédito, por más que al tratarse de letras de cambio (en el caso debatido entonces eran obligaciones hipotecarias al portador) se silencie el titular del crédito a garantizar. Como también resultaría evidente una función encubierta de garantía si, por un lado, se adelantara la totalidad del precio pactado para la compraventa y, al mismo tiempo, se aplazara el ejercicio de la opción.

Considerando que no puede deducirse claramente la existencia de un pacto comisorio, se entró a valorar las concretas cláusulas pactadas y, en concreto, la forma del pago del precio de la compraventa, rechazándose que éstas pudieran acceder íntegramente al Registro en los términos en que se han redactado.

Se admitió que el precio de la compraventa pueda satisfacerse, en parte, subrogándose el optante en la deuda de la hipoteca ya existente, y que se pudiera descontar, además, la cantidad entregada como prima de la opción, más la cantidad entregada a cuenta del precio establecido. Sin embargo, el resto de los pactos (compensación total o parcial de créditos o deudas futuras contraídas con la parte optante, o descontar los desembolsos que pudieran pactarse de común acuerdo por las partes durante la vigencia de la opción, etc.) no debe acceder al Registro, siendo necesario consentimiento del interesado para la inscripción parcial del contrato de opción de compra con la exclusión de estas cláusulas.

Como ha señalado la DGRN en el ejercicio de la opción de compra el optante podría deducir del precio, con carácter general: la prima de la opción y el importe de las cargas anteriores que sean asumidas. En cuanto al pacto de compensación con deudas futuras la Dirección en resolución de 8 de abril de 1991 consideró que tal cláusula no encubre un pacto comisorio, y que por tanto la opción es inscribible; no obstante lo cual, añade, el pacto de compensación no ha de tener acceso al Registro, pues, aparte de
innecesario (dado que los efectos de la compensación están determinados por la ley), carece de trascendencia real (carácter que sí tiene el derecho de opción), ya que, de ejercitarse la opción el precio de compra habrá de abonarse a quien en ese momento ostente la propiedad del bien, y sólo respecto de él, y no del concedente (si ya no es propietario) podría operar la compensación.

Debe tenerse en cuenta además que, ejercitada la opción, la cancelación de cargas posteriores requiere la consignación o depósito íntegro del precio a favor de los titulares de tales derechos (o el consentimiento de lo mismos), pues dicho precio pasa a ocupar por subrogación real la posición jurídica del inmueble correspondiente.

CASO 2.- Consta inscrita una venta de varias fincas sujeta a condición resolutoria en garantía del precio aplazado distribuido entre las fincas vendidas, con el siguiente pacto: “A efectos de la cancelación registral en su día de dicha carga, podrá la parte compradora o cualquier otra persona con interés para ello, hacer constar el pago de la cantidad aplazada mediante acta notarial en la que se acredite estar en su poder el documento bancario de la entidad en que se hubiese domiciliado el pago acreditativo del pago de las mismas, que será título suficiente para que en el Registro de la Propiedad se cancele dicha carga.”

Se presenta ahora acta notarial otorgado solo por el comprador donde, a los efectos de cancelar dicha condición resolutoria solo respecto de una de las fincas transmitidas, se incorpora justificante bancario de la transferencia hecha por un tercero (posterior comprador de la finca por el importe del precio aplazado correspondiente a dicha finca) en favor del originario vendedor mediante abono en una cuenta corriente que se identifica como titularidad de dicho vendedor originario, pero sin que conste ni en el Registro ni en la documentación aportada tal titularidad de manera fehaciente.

Dado que en el pacto inscrito, se habla de documento bancario de la entidad en que se hubiese domiciliado el pago, pero sin indicación de cuenta bancaria alguna de domiciliación de pagos:

• ¿es suficiente el justificante de la transferencia para proceder a la cancelación solicita?
• ¿sería necesario aportar certificado de la Entidad bancaria que recibe dicho pago acreditativo de la titularidad de la cuenta en favor del originario vendedor?

Se entendió que el justificante de la trasferencia no era suficiente para proceder a la cancelación. En la inscripción se indicaba que bastaba “documento bancario de la entidad en que se hubiese domiciliado el pago”, pero no resultaba de la misma ningún número de cuenta, ni siquiera entidad para proceder al abono.

Una primera posición consideró necesario el consentimiento del favorecido por la condición resolutoria en aplicación de la regla general del artículo 82 de la Ley Hipotecaria y 179 del Reglamento Hipotecario. Para proceder a la cancelación debe justificarse la realidad del pago y su correspondencia con el crédito garantizado, de modo indubitado. Ninguno de estos extremos resulta del documento presentado. La inscripción ni siguiera determina la cuenta en la que debía domiciliarse el pago.

 La mayoría mantuvo que si quedaba acreditado que el pago se había producido en una cuenta del favorecido por la condición resolutoria, atendiendo al espíritu del pacto y a que estaba inscrito, podía procederse a la cancelación. Bastaba, al efecto, presentar una certificación expedida por representante de la entidad destinataria de los fondos, con firma legitimada notarialmente, con facultades suficientes, que acreditase la existencia de la cuenta a nombre del favorecido por la condición resolutoria y la fecha y recepción de la cantidad. El consentimiento a la cancelación que figura inscrito junto con el documento bancario que acredita el pago deben considerare suficientes. Este consentimiento cancelatorio anticipado se ha admitido plenamente en los supuestos de cancelación por caducidad convencional. Por otra parte, son numerosos los preceptos que admiten documentos bancarios para la acreditación del pago (cfr. arts. 177 del Reglamento Notarial, 2 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo).

CASO 3.- El historial registral de la finca afectada es el siguiente:

1º- Hipoteca a favor de entidad de crédito con nota marginal de expedición de certificación de cargas para una ejecución hipotecaria practicada el 8 de mayo de 2014.

2º- Anotación preventiva de embargo practicada el 17 de junio del año 2014, prorrogada en 2018.

3º- Anotación de declaración de concurso necesario practicada en febrero de 2016, en virtud de auto de 25 de julio del año 2014. Posteriormente se inscribe la declaración judicial de la apertura de la fase de liquidación. En el Registro de la Propiedad no consta ninguna situación concursal posterior.

Documento presentado:

Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de venta en la que la sociedad titular registral, aparece representada por el administrador concursal. Se manifiesta que se ha aprobado el plan de liquidación, pero no se aporta dicho plan de liquidación, (por lo que no se puede conocer si en dicho plan de liquidación se realiza alguna precisión o aclaración en cuanto a la finca transmitida) Se incorpora la escritura un auto de noviembre de 2017 en el que se dispone la aprobación del plan de liquidación presentado por la administración concursal y con un contenido particular: el juez razona que la finca no puede incluirse en el plan de liquidación “al ser objeto de un procedimiento de ejecución separada que se encuentra en trámite y no ha sido suspendido”… Y que no ha lugar a hacer más consideraciones en relación a los contratos de venta suscritos previamente por la administración concursal ya que no se ha seguido el trámite procesal previsto en la ley para que pueda aprobarse judicialmente o no dicha venta… Por lo que debe declararse que la enajenación de la finca se llevará a cabo fuera del plan de liquidación…

En la escritura el administrador concursal manifiesta, que habiéndose aprobado el plan de liquidación “la enajenación se realiza de forma directa con el consentimiento del acreedor privilegiado dando cumplimiento al auto de 6 de noviembre de 2017” pero en la escritura no comparece el representante del acreedor privilegiado. Sí que consta presentado en el Registro de la Propiedad en fecha distinta, una escritura de cancelación de la hipoteca otorgada por el acreedor hipotecario.

No hay autorización judicial de la enajenación. En la escritura se solicita expresamente que se cancele la anotación preventiva de embargo

En relación con el supuesto planteado surgen varias cuestiones. En primer lugar, que siempre que exista Plan de Liquidación, habitual en la mayoría de los concursos, una vez aprobado judicialmente, deberá aportarse para la calificación, acreditando su firmeza (RDGRN de 8 de julio de 2015).

En segundo lugar, resulta que se trata de la enajenación de un bien afecto a un crédito con privilegio especial. Los derechos de este acreedor hipotecario deben ser respetados en todo caso pues, como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo 491/, de 23 de julio, "el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a la prevista con carácter general y subsidiario en el artículo 149 LC, pero no puedo obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legamente, en este caso, en el artículo 155 LC." El artículo 149 Ley Concursal en su redacción vigente dispone en su apartado 2 que para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4. Este precepto prevé unos trámites (conformidad de los acreedores hipotecarios al precio acordado, tasación oficial, anuncio de la mejor oferta aprobada judicialmente en los términos legales, inexistencia de mejores ofertas, etc.) que no se han cumplido en el caso que nos ocupa. Este criterio ha sido confirmado por la Resolución DGRN de fecha 11 de septiembre de 2017 (BOE de 5 de octubre), y ha sido ratificado de forma rotunda por la Sentencia del Tribunal Supremo 625/2017, de 21 de noviembre, dejando claro cuál es el régimen legal aplicable a la enajenación de un bien inmueble, titularidad del concursado, que está gravado con hipoteca. Del Fundamento Tercero de esta sentencia, aun cuando se refiere a un supuesto de transmisión de unidad productiva, resulta con claridad:

a) Que el apartado 4 del artículo 155 LC, prevé, con carácter general, la realización de un bien hipotecado por medio de subasta. Pero permite que el juez pueda autorizar la venta directa, que cuando se haga fuera de convenio deberá cumplir con los requisitos que dicho apartado 4 impone.

b) Que esta regla debe operar tanto si la transmisión se hace con arreglo a las reglas legales, como si se realiza conforme al plan de liquidación.

c) Que la regla general del artículo 155.4 Ley Concursal debe ser respetada en todo caso y que es necesario la conformidad del acreedor hipotecario para la enajenación del bien gravado por un precio inferior al pactado.

Para mayor extensión sobre este tema, véase el caso número 5 de la anterior reunión del Seminario.

Finalmente, en cuanto a la cancelación de las cargas sobre la finca, por lo que se refiere a la cancelación del embargo es claramente insuficiente la solicitud manifestada en la escritura debiendo obtenerse el oportuno mandamiento expedido por el Juzgado de lo Mercantil. Y en cuanto a la escritura de cancelación de hipoteca que consta presentada, existe el obstáculo de ser necesaria la previa cancelación de la nota marginal de expedición de la certificación para la ejecución hipotecaria.

Respecto de esta cancelación de hipoteca, se dijo que, una vez practicado el asiento en el Registro, quedaría removido el obstáculo para una aplicación del artículo 155.4 Ley Concursal, pues el bien no estaría afecto a un crédito con privilegio especial. Sin embargo, se advirtió del riesgo que se corría cancelando la hipoteca, dejando vigente la anotación preventiva de embargo, que, de esta manera, mejoraría de rango. Se consideró entonces que, dentro de un proceso de liquidación, la inscripción de la venta o adjudicación del bien debe ser simultánea a la cancelación de las cargas que no deban de subsistir, como si se tratara de un negocio complejo, y que debía ser calificadas e inscritas ambas operaciones, inscripción de la transmisión y cancelación de los gravámenes simultáneamente, a modo similar a lo que sucede con el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas en los procedimiento de ejecución. O, cuando menos, practicar la cancelación de las cargas que se hayan extinguido de manera simultánea, para no alterar el rango en el Registro y que éste publique, adecuadamente, todo el resultado del proceso de ejecución universal que implica la liquidación en sede concursal

CASO 4.- En un procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, tras la oportuna notificación, comparecen unos colindantes que manifiestan que las mediciones de Catastro de su finca son erróneas, existiendo una gran disparidad entre Registro, Catastro y la realidad. De hecho, en Registro hay una sola finca, en la realidad se segregó en tres, y en Catastro son dos, una de ellas además indebidamente catastrada a nombre del Ayuntamiento.

Manifiestan que desconocen si la finca que está tramitando el procedimiento invade la suya, pero aportan planos de sus fincas y un listado de coordenadas. Tras la consulta a los topógrafos del Colegio de Registradores, se obtiene un informe que afirma que no ha sido posible comprobar si tales coordenadas respetan Catastro, pues el sistema aportado no hace referencia al sistema de proyección cartográfica, ni indica el sistema de referencia geodésico ni el huso en el que se encuentran estas coordenadas. Estas coordenadas son las que se obtienen utilizando como sistema de referencia un sistema de coordenadas local en trabajo topográfico de campo. Se plantea cómo proceder, ante tales alegaciones.

Conforme a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que ha interpretado los trámites del procedimiento del artículo del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se entendió que deben tenerse presente dos ideas básicas ante las alegaciones efectuadas en estos expedientes:

• Por una parte, no precede en ningún caso emitir calificación negativa de un escrito de alegaciones, pues no es título inscribible sujeto a calificación registral (así, resolución de 25 de octubre de 2017).
• Debe evitarse introducir nuevos trámites no contemplados en el procedimiento que puedan suponer sucesivas intervenciones de los interesados, lo que, además de no preverse en dicho expediente registral, haría derivar el mismo en una suerte de procedimiento contencioso que desvirtuaría su naturaleza (resolución de 14 de noviembre de 2016).

Se consideró en consecuencia que no debía en ningún caso darse traslado de estas alegaciones al promotor del expediente, entendiéndose en cambio prudente advertir a quien había aportado los planos que la documentación era insuficiente para poder considerar motivada una posible oposición. Por ello, teniendo presente que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Centro Directivo no basta con que exista oposición de colindante para denegar la inscripción de la base gráfica, sino que el registrador ha de expresar su juicio acerca de cómo la inscripción de la representación gráfica afectaría al titular registral que formula la oposición, se consideró que por aplicación del artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas lo adecuado era notificar al colindante que la documentación aportada no cumplía los requisitos para considerar motivada su oposición, concediéndole un plazo de diez días para aportar unas coordenadas susceptibles de ser verificadas en la Sede Electrónica de Catastro.

CASO 5.- En un contrato de arrendamiento financiero - “leasing inmobiliario”- sobre dos fincas se fija un valor residual o precio de adquisición de los inmuebles, al final del período de arrendamiento financiero, en una cantidad global. El referido importe, a los meros efectos registrales, se divide en un 20,46% para la finca registral 30, y en un 79,54% la finca registral 31. No obstante, al fraccionares el valor residual en los porcentajes arriba indicados, solamente el pago por el arrendatario financiero de la cantidad total, traerá como consecuencia el ejercicio por el arrendatario de la opción de compra prevista en el presente contrato.

Al mismo tiempo, en una de las cláusulas del contrato, se pacta una vinculación ob rem entre las fincas objeto del leasing inmobiliario, registrales números 30 y 31 por constituir en realidad una única unidad funcional, de destino y de explotación. Esta unidad objetiva exige un instrumento jurídico de unificación subjetiva o unificación de titularidades que impida que las partes integrantes de la citada unidad objetiva puedan tener distintos sujetos de derecho. Esta unidad subjetiva se instrumenta acudiendo a la vinculación ob rem de dichas fincas. A tal fin, las partes las vinculan efectivamente "ob rem", de modo que la propiedad de cualquiera de ellas lleve necesariamente vinculada la de las otras; que, en su caso, la titularidad indivisa de cualquier cuota sobre cualquiera de las fincas lleve aneja una cuota de igual magnitud sobre las otras; y que, en definitiva, no pueda otorgarse acto alguno de disposición, enajenación, gravamen u otros de trascendencia real sobre las fincas sin que al propio tiempo dicho acto dispositivo alcance también a las otras fincas vinculadas. En consecuencias, solamente el pago por el arrendamiento financiero de la cantidad total, del precio de arrendamiento financiero traerá como consecuencia la liberación del leasing sobre las dos fincas.

Es evidente que el fin perseguido por las partes es que las dos fincas queden sujetas, como si fueran una sola, al contrato de arrendamiento financiero de tal manera que no les interesa que el contrato se resuelva o se consuma respecto de una y no respecto de la otra. El arrendamiento financiero con opción de compra es un contrato atípico y de naturaleza compleja que, en la práctica, produce una adquisición gradual del dominio y funciona, a la vez, como forma de financiación para el arrendatario y de garantía para el arrendador.

Lo que se discute es si la vía pactada ahora es la adecuada para conseguir este objetivo. Por un lado, resulta contradictorio que, a efectos meramente registrales, se distribuya entre las dos fincas el valor residual o precio para la adquisición y, por otro, se pacte que solo el pago de la cantidad total del valor residual traerá como consecuencia el ejercicio de la opción de compra; además de pactarse una vinculación ob rem que implica que todas las vicisitudes que, desde el punto de vista jurídico, afecten a una de las fincas arrastrará a la otra. La RDGRN de 19 de septiembre de 2011 entendió que, no pactándose el ejercicio necesariamente conjunto del derecho de opción incluido en el arrendamiento financiero sobre las fincas afectadas por el mismo, se hace necesario determinar o especificar el precio o valor residual que corresponde a cada finca en orden a precisar los contornos del derecho que pueden afectar a tercero, de forma que no exista duda de cuál es el precio por el que el optante puede adquirir cada una de las fincas. El principio de especialidad impone una delimitación precisa de los derechos que pretenden su acceso al Registro, y de igual manera que en caso de venta de varias fincas con precio aplazado garantizado con condición resolutoria eso se traduce en la necesaria distribución del precio entre las varias fincas vendidas, el principio general de libertad de circulación de los bienes propio de nuestro Derecho sustantivo justifica la exigencia registral de la determinación o especialidad.

Y es que parece que, en efecto, esta vinculación ob rem lo que en realidad está encubriendo es una prohibición de disponer contraria al artículo 27 LH, pues lo que trata es de impedir que, por el interés del arrendatario financiero (auténtico acreedor), se pueda disponer de una finca sin la otra.

En la vinculación "ob rem" la titularidad dominical de una finca se fija por referencia a la de otra, finca principal, a la que está conectada (sin que sea necesario por tanto una identificación individualizada del titular o titulares de la finca vinculada, pues dicha titularidad derivará necesariamente de la titularidad de la finca principal). Dado el carácter excepcional que presenta este especial vínculo, en cuanto restringe el principio de libre disposición, para su admisibilidad es necesario que concurra una causa económica y la vez jurídica que justifique la conexión (como pueda ser una cierta relación destino, dependencia o accesoriedad, e incluso de servicio).

En nuestro caso no se justifica esta relación de destino, dependencia o accesoriedad entre las dos fincas, ni se señala cuál es la finca principal y cuál es la vinculada a ella. Tampoco resulta claro si la voluntad de las partes es configurar este especial régimen jurídico con carácter permanente o más bien limitado al tiempo de duración del contrato de arrendamiento financiero, como parece deducirse de su inclusión como una cláusula más de éste. En caso de ejercicio de la opción de compra, y consiguiente extinción y cancelación del contrato de arrendamiento financiero, ¿seguirá vigente la vinculación ob rem entre las fincas? ¿O debe entenderse extinguido también este régimen? Si esta última respuesta es positiva, resulta bastante evidente que la verdadera causa económica que subyace no es otra que reforzar la garantía del arrendatario financiero hasta que se satisfaga la totalidad del precio de adquisición de las fincas, con la imposición de una restricción al principio de libre disposición. Y su admisión daría paso a que la figura se generalizara a todos los contratos de garantía hipotecaria sobre dos o más fincas, evitando la distribución entre ellas y, por tanto, entorpeciendo la libertad de circulación de estos bienes, con sólo manifestar que las fincas hipotecadas constituyen una única unidad funcional, de destino y de explotación.

Si lo querido por las partes es que ambas fincas sigan en lo sucesivo un idéntico régimen jurídico, en cuanto a titularidad, cargas, régimen de disposición, etc. lo procedente es proceder a su agrupación material, si fuera posible, o bien a una agrupación funcional siempre que haya una unidad de explotación que lo justifique y que conste claramente su especialidad como finca funcional u orgánica. 

Con ello no se trata de imponer a los propietarios un determinado criterio cuando, en base a la autonomía de la voluntad, puedan elegir otro diferente que cumpla la misma función, sino de que queden perfectamente delimitados y definidos las titularidades y los derechos en el Registro. Y no parece que se cumplan estas exigencias en el caso presentado cuando no se acredita una relación de accesoriedad, destino o subordinación entre las fincas que justifique la vinculación pretendida, no existe más causa económica que la garantía del acreedor, no se señala una finca principal a la que seguirá la vinculada, y no establece con carácter permanente sino de forma temporal en tanto se mantenga vigente el contrato de arrendamiento financiero.

CASO 6.- Opinión sobre la doctrina de la DGRN acerca del derecho de transmisión. Después de las RR 26.07.17 (BOE 14.08.17) y, sobre todo, 22.01.18 (BOE 31.01.18), parece que vuelve a la doctrina tradicional. En definitiva, no parece claro si, en el caso más frecuente, es preciso que en la herencia del primer causante comparezca el cónyuge viudo del transmitente.

Las resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 26 de julio de 2017 y 22 de enero de 2018 diferencian según que el transmisario acepte o repudie la herencia del causante originario. Solo a él corresponde aceptar o repudiar la herencia de éste. Si la repudia, los legitimarios del transmitente no tienen que intervenir en la herencia del causante originario. Por el contrario, si la acepta, sí tienen que intervenir, pero no como llamados a la herencia de este último, sino como titulares de derechos sobre los bienes que la integran.

La resolución de 26 de julio de 2017 argumenta del siguiente modo: “Por ello, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 22 de octubre de 1999, «2. En los supuestos en que el transmisario acepte la herencia del segundo causante, entre los bienes, derechos y acciones que la integran se encuentra el «ius delationis» respecto de la herencia del primero, por lo que, al igual que hubiera podido hacer el transmitente, podría el transmisario aceptar o repudiar esta última. Mas, aceptada la herencia, la legítima del cónyuge viudo –a la que existe un llamamiento directo «ex lege» no se trata de un simple derecho de crédito frente a la herencia del segundo causante y frente al transmisario mismo, sino que constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que con consentimiento del cónyuge legitimario o intervención judicial se concrete sobre bienes determinados o sea objeto de la correspondiente conmutación– (cfr. artículos 806 y 839, párrafo segundo, del Código Civil. Por ello, la anotación preventiva en garantía de los derechos legitimarios del viudo que se introdujo en la Ley Hipotecaria de 1909 fue suprimida en la vigente Ley de 1946). Entre esos bienes han de ser incluidos los que el transmisario haya adquirido como heredero del transmitente en la herencia del primer causante, por lo que ha de reconocerse al cónyuge viudo de dicho transmitente el derecho a intervenir en la partición extrajudicial que de la misma realicen los herederos».

CASO 7.- Se plantean las siguientes cuestiones en la tramitación del expediente previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria para rectificar la descripción de la finca.

• La necesidad de presentar ante la Administración tributaria el acta inicial por la que el notario solicita la expedición de certificación registral y la práctica de anotación preventiva, en su caso, así como la necesidad de liquidación del acta una vez concluido el expediente.
• La forma en que debe el notario practicar las notificaciones. En especial, la forma de efectuar las notificaciones en el BOE, si la comunicación al Ayuntamiento para la publicación de edictos equivale a su notificación de ser el Ayuntamiento un colindante, así como si debe exigirse que las notificaciones efectuadas a presidentes de las comunidades de propietarios sean efectivamente trasladadas por el mismo a los distintos propietarios de los elementos privativos.

En lo relativo a la necesidad de exigir la liquidación del impuesto conforme a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (así, resolución de 12 de junio de 2017) cuando es evidente la no sujeción o exención puede el registrador, bajo su responsabilidad, inscribir aun cuando no se le haya acreditado la liquidación del impuesto. Por contra, cuando se trate de un acto cuya no sujeción o exención resulte dudosa el registrador deberá impedir el despacho del documento si no se le acredita la liquidación del impuesto (debiendo ser entonces la administración tributaria la que, a la vista de lo alegado por el interesado, se pronuncie sobre la no sujeción o exención).

En relación con las actas tramitadas para rectificar la superficie de una finca, la jurisprudencia fiscal viene señalando la no sujeción al impuesto. Así, respecto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, la consulta nº  V0750-16, de 25 de febrero de 2016 señala: “La constatación de un exceso de cabida de una finca ya inscrita, con unos linderos delimitados, no implica la adquisición de una mayor porción de terreno sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. No supone, por lo tanto, la configuración de una finca nueva sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida contenidas en la extensión delimitada exclusivamente por los linderos los cuales identifican la parte de la superficie objeto de consideración. No obstante lo anterior, si el llamado "exceso de cabida" implicase para su titular un incremento patrimonial, al suponer una ampliación objetiva del derecho de propiedad, daría lugar al devengo del impuesto.” Y es evidente que estas actas sólo pueden tener por finalidad la rectificación de un dato erróneo del Registro, pues en otro caso, de encubrir un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, no procedería su inscripción, conforme al artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

Respecto al gravamen actos jurídicos documentados, estas actas no tienen contenido valuable, como ha señalado la Dirección General de Tributos, entre otras, en la consulta V0750-16, de 25 de febrero, que afirma: “cabe señalar que la escritura pública de constatación de exceso de cabida de una finca ya inscrita con unos linderos delimitados, no tiene por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable es la finca y el acta de constatación de exceso de cabida no supone la configuración de una finca nueva, sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida contenidas en la extensión delimitada exclusivamente por los linderos, los cuales identifican la parte de la superficie objeto de consideración.”

A pesar de la existencia de esta jurisprudencia fiscal, lo cierto es que la Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución de 21 de noviembre de 2012 ha exigido la presentación de los documentos de rectificación de superficie ante la administración tributaria, señalando: “todo documento relativo a modificaciones del Registro, como es en este caso, la superficie inscrita de la finca, tenga la correspondiente nota de la Oficina Liquidadora competente en que conste la liquidación, exención o no sujeción, es decir, que no se prejuzga que el documento haya de pagar el impuesto, sino que corresponde decidirlo a la Oficina Liquidadora, que es la que calificará, a efectos de liquidación, lo que proceda, conforme a lo dispuesto en el artículo 254.1 de la Ley Hipotecaria, que se remite al pago de impuestos, sólo «si los devengare el acto o contrato que se pretenda inscribir», por lo que tal devengo o no, corresponde apreciarlo a la Oficina Liquidadora, que es la que decidirá si la solicitud de inscripción de exceso de cabida constituye o no un nuevo acto o contrato respecto a la escritura pública de compraventa anteriormente liquidada.”

De conformidad con esta doctrina, siendo la cuestión debatida, se consideró mayoritariamente lo siguiente:

• No resulta necesario exigir la presentación ante la administración tributaria del acta inicial, que tiene por objeto la expedición de certificación, y en su caso, la práctica de la anotación preventiva, por ser actos necesarios para la tramitación del expediente, que no implican mutación jurídico real ni tienen contenido valuable.
• Debe en cambio exigirse la presentación ante la administración tributaria del acta que concluya el expediente, conforme a la doctrina de la resolución de 21 de noviembre de 2012, pues, a pesar de la numerosa jurisprudencia fiscal que señala la no sujeción al impuesto, puede ser considerado, a juicio de la Dirección General de los Registros y del Notariado, como un supuesto de tributación dudosa.

En cuanto a la forma de hacer las notificaciones, ha señalado la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 7 de noviembre de 2017 que la notificación ha de efectuarse «en la forma prevenida en esta Ley», remisión que debe entenderse hecha al Título VI LH en el que se regulan los procedimientos para la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral y, en concreto, en el artículo 199 LH que dispone que «la notificación se hará de forma personal. En el caso de que alguno de los interesados fuera desconocido, se ignore el lugar de la notificación o, tras dos intentos, no fuera efectiva la notificación, se hará mediante edicto insertado en el Boletín Oficial del Estado, sin perjuicio de utilizar, en todo caso, el sistema de alertas previsto en la regla séptima del artículo 203». Y esta forma de notificación también deberá ser objeto de calificación registral, de tal manera que no resultaría admisible una notificación edictal sin acreditar dos intentos previos de notificación personal.

Respecto al supuesto de que la finca colindante esté divida horizontalmente, ha considerado el Centro Directivo en la resolución citada que la tutela de tales colindantes quedará suficientemente satisfecha con la notificación realizada al presidente de la comunidad de propietarios, que es quien ostenta legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten (artículo 13.3 de la Ley sobre propiedad horizontal), considerándose en consecuencia que su deber de poner en conocimiento de los distintos propietarios la tramitación del expediente queda ya al margen de la calificación registral.

Respecto a las notificaciones al Ayuntamiento, se entendió que de ser colindante la entidad local con la finca que motiva el expediente (circunstancia, que conforme a la resolución de la Dirección General de 2 de febrero de 2010 debe presuponerse de lindar la finca registral con vías públicas), debía ser notificado en tal condición para que pudiesen entenderse cumplidos los trámites legales, sin que surtiese tal efecto la comunicación efectuada al Ayuntamiento para que proceda a la publicación del edicto previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, por tener un objeto distinto.