CASOS RESUELTOS SEMINARIO JULIO 2022
Vinculación “ob rem” de fincas de edificios en Propiedad Horizontal.
Los Hechos del supuesto son los siguientes:
1.- Se transmiten 10 locales comerciales situados en 4 edificios en propiedad horizontal colindantes y cuyas superficies son semejantes.
2.- Los estatutos de los 4 edificios permite la agrupación de locales comerciales, aunque lo sea con locales de otros edificios colindantes.
3.- En el certificado de tasación del préstamo hipotecario solicitado para su compra, se condiciona la tasación (dado que las fincas se encuentran materialmente unidas y sin tabiques entre ellas) a que se agrupen las fincas o se vinculen los locales entre sí.
4.- Como consecuencia de ese condicionamiento en la escritura de compraventa se indica que todos los locales constituyen “una unidad funcional y de explotación” (un gran supermercado) y se constituye una “vinculación ob rem” entre ellos, de tal manera que 9 de los locales se vinculan a uno de ellos, que es el segundo más grande.
Se pregunta si es posible esa vinculación ob rem o al faltar una norma legal que le sirva de causa y una verdadera accesoriedad de todos los locales respecto de uno de ello, que pueda considerarse realmente como elemento principal, se hace necesaria la agrupación jurídica de los mismos.
Alternativamente, si, aunque se deniega la vinculación, es posible inscribir la hipoteca sin distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los 10 locales por constituir todos ellos la citada unidad funcional y de explotación, en base a una interpretación finalista de los artículos 44-4 y 217 del RH y a semejanza del art. 218 del RH.
Respuesta. Se puso de manifiesto, en primer lugar, que en la vinculación "ob rem", la titularidad dominical de una finca se fija por referencia a la de otra, a la que está conectada. Consecuencia de ello es que los actos dispositivos han de producirse sobre ambas fincas conjuntamente. Dado el carácter excepcional que presenta este especial vínculo, en cuanto restringe el principio de libre disposición, para su admisibilidad es necesario que concurra una causa económica y a la vez jurídica que justifique la conexión o una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad, e incluso de servicio, tal como señaló la Resolución de la Dirección General de 3 de Septiembre de 1982 y reitera la de 28 de Octubre de 2013.
Por otra parte, según la opinión claramente mayoritaria, en el caso que nos ocupa sí se da esta relación de dependencia o accesoriedad o incluso de servicio de una titularidad dominical principal respecto de otra accesoria, ya que se trata de una vinculación de nueve fincas de igual naturaleza respecto de una que se señala como principal, entendiéndose que ese carácter principal no viene determinado exclusivamente por la superficie sino que pueden influir otros factores, como su ubicación o función dentro de una unidad funcional.
Se considera como justificación suficiente para la vinculación el constituir las fincas una misma unidad funcional afecta a una determinada industria o negocio, en este caso a la explotación de un supermercado que se desarrolla totalmente sobre las diez fincas. Es cierto que una unidad orgánica de explotación puede inscribirse como una agrupación de fincas, si éstas son colindantes, y es susceptible de inscripción conforme al artículo 8.2º Ley Hipotecaria, si no son colindantes sino discontinuas; pero ninguna norma prohíbe expresamente la vinculación “ob rem” de varías finca a otra principal sin previa agrupación material y/o formal de la mismas formando una sola finca registral.
Ahora bien, el reflejo registral de esta una unidad orgánica de explotación exige no sólo la determinación y acreditación de esa unidad, sino también la descripción tanto de la finca principal, como también la individualizada de los componentes o elementos vinculados que integran esa unidad, con especial referencia a su peculiar régimen jurídico, pues respecto del régimen de propiedad horizontal en el que están integrados cada uno de dichos elementos, éstos mantienen su individualidad a todos los efectos (res. 27/02/2013).
Al ser positiva la primera respuesta, no procede contestar la segunda pregunta, que de todas maneras se ve discutible salvo que nos encontremos en el supuesto del artículo 218 del Reglamento Hipotecario de que se hipotequen todos los elementos de la misma división horizontal o al menos todos los que en la misma propiedad horizontal pertenezcan al hipotecante si los mismos constituyen una unidad funcional diferenciada dentro de la misma, pero sin necesidad de formar una sola finca registral. Es decir, si las fincas que constituyen una unidad de explotación no pertenecen a la misma propiedad horizontal será preciso, previamente, bien agruparlas si son colindantes, bien inscribirlas como una finca registral de “unidad de explotación” formada por fincas discontinuas (art. 8.2º LH), bien constituir entre ellas una vinculación ob rem, indicando el elemento principal.
Anulación de adjudicación derivada de la ejecución hipotecaria.
Se consulta la opinión de los asistentes sobre la inscripción de un mandamiento de cancelación de la inscripción derivada de un auto de adjudicación de 2 de septiembre de 2011, y la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas.
La finca fue adjudicada en la ejecución hipotecaria a favor del Banco acreedor, que con posterioridad aportó la finca a una sociedad inmobiliaria. Como consecuencia de la ejecución hipotecaria, se canceló, además de la hipoteca objeto de ejecución, una anotación de embargo.
La sociedad inmobiliaria, titular del dominio sobre la finca, ha consentido en escritura pública que se cancele su inscripción en cumplimiento del auto que sobresee la ejecución y ordena que se cancele la inscripción de la adjudicación
Para resolver se tiene en cuenta el Informe 12/2021 del Colegio, y Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 17 de mayo de 2022 sobre el asunto C-600/19-MA contra Ibercaja Banco, SA-Petición de decisión prejudicial planteada por Audiencia Provincial de Zaragoza.
Respuesta. Dada la proliferación de estos supuestos y su complejidad, se procede a responder a esta pregunta mediante la reproducción de un estudio de Ángel Valero relativo a la problemática global en la que se encardina el mismo.
Sobre la Sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2022, asunto 600/19 y la Resolución de la DGSJFP de 10 de junio de 2022
La STJUE de 17 de mayo de 2022 que se comenta tiene como origen, en lo que afecta al Registro de la Propiedad, en la siguiente pregunta o cuestión judicial de la Audiencia Provincial de Zaragoza: “Si aprobado el remate y adjudicada la finca, que puede ser potencialmente a favor del mismo acreedor, producido incluso el efecto traslativo de la propiedad de la finca ofrecida en garantía y ya realizada, es conforme al Derecho Europeo, una interpretación conforme a la cual el procedimiento ha finalizado, al producirse un efecto consuntivo del proceso, agotado el efecto que le es propio, la realización de la garantía, el si es posible plantear nuevos incidentes por el deudor para que se declare la nulidad de alguna cláusula abusiva con incidencia en el proceso de ejecución, o si es posible que, producido ese efecto traslativo, que puede ser al acreedor y con acceso al Registro de la Propiedad, acordar una revisión de oficio que conlleve la anulación de todo el proceso de ejecución o termine incidiendo en las cuantías cubiertas por la hipoteca, pudiendo afectar a los términos en que se realizaron las posturas.”
Como antecedente de la Cuestión Prejudicial planteada nos encontramos con la STJUE de 17 de diciembre de 2017, asunto C-598/15, recaída con motivo de un procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria, en el que el Banco ejecutante y adjudicatario solicitaba la entrega de la posesión del inmueble subastado en una venta extrajudicial hipotecaria; sentencia en la que después de admitir la validez (en términos de protección de los consumidores) de la venta extrajudicial si el consumidor tiene la posibilidad de impugnar las cláusulas abusivas judicialmente con paralización de dicha venta, añadía que:
“El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no resultan de aplicación en un procedimiento como el que es objeto del litigio principal, iniciado por quien obtuvo la adjudicación de un bien inmueble en un proceso de ejecución extrajudicial de la garantía hipotecaria constituida sobre ese bien por un consumidor en beneficio de un acreedor profesional y que persigue la protección de los derechos reales legalmente adquiridos por el adjudicatario, en la medida en que, por una parte, ese procedimiento es independiente de la relación jurídica que une al acreedor profesional y al consumidor y, por otra parte, la garantía hipotecaria ha sido ejecutada, el bien inmueble ha sido vendido y los derechos reales sobre el mismo han sido transmitidos sin que el consumidor haya hecho uso de los recursos legales previstos en este contexto.”
Se observa que en este caso de la solicitud de entrega de la finca subastada en el procedimiento del artículo 41 LH, el TJUE prescinde de quién es el adjudicatario, y mantiene la inaplicabilidad de la Directiva 93/13/CEE, aunque ese adjudicatario fuera el Banco ejecutante (Banco Santander en el supuesto), atendiendo a la naturaleza del procedimiento utilizado (ajeno a la relación jurídica acreedor-profesional y deudor-consumidor), que no es una continuación de la ejecución extrajudicial, y a que la propiedad del inmueble ha sido ya transmitida.
Así, en uno de sus considerandos afirma que “por una parte, el litigio principal no se refiere al procedimiento de ejecución forzosa de la garantía hipotecaria establecida en el contrato de préstamo que vinculaba a la Sra. …….. con el Banco Santander, sino a la protección de los derechos reales asociados a la propiedad legalmente adquirida por dicho banco a raíz de una venta por adjudicación en subasta.”
En otro considerando señala la sentencia que “Asimismo, si bien es cierto que en el presente caso el propietario del inmueble objeto del litigio principal es el acreedor hipotecario —esto es, el Banco Santander—, no es menos cierto que, al término de un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria como el que precedió al procedimiento del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, cualquier tercero interesado puede adquirir la propiedad de dicho bien y, en consecuencia, tener interés en iniciar un procedimiento para obtener la entrega del mismo. En tales circunstancias, el hecho de permitir que el deudor que constituyó una hipoteca sobre tal bien formule frente al adquirente del mismo excepciones basadas en el contrato de préstamo hipotecario, del cual este adquirente puede no ser parte, podría afectar a la seguridad jurídica de las relaciones de propiedad ya nacidas.”
Es por estos argumentos por lo que la Audiencia de Zaragoza pregunta, según se ha expuesto anteriormente, si en una ejecución hipotecaria judicial también se debe mantener el mismo criterio de inatacabilidad de la ejecución por razón de abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario, una vez transmitida la propiedad de la finca, incluso aunque esa transmisión haya sido a favor del propio acreedor ejecutante, porque el procedimiento debe entenderse terminado con la realización de la garantía.
Sin embargo, en esta nueva sentencia de 17 de mayo de 2022, el TJUE considera que en el supuesto analizado de transmitida la propiedad en una ejecución hipotecaria judicial y en que se ha planteado un incidente de abusividad, por falta de motivación en el control de oficio judicial de la misma, en aplicación de la STC de 28 de febrero de 2019 (supuesto al que puede asimilarse el de STS de 21 de septiembre de 2019, en caso de falta de entrega de la posesión al adjudicatario), nos encontramos todavía en el contexto del mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que sigue concurriendo una relación jurídica existente entre un deudor consumidor y un acreedor profesional que han celebrado un contrato de préstamo hipotecario.
Aunque este criterio pueda ser discutible, a él se ha de estar de ahora en adelante, ya que, en base en esa consideración, el TJUE falla que en los supuestos de ejecución hipotecaria judicial, aun considerando que un examen del carácter abusivo de cláusulas contractuales que llevase a la anulación de los actos de transmisión de la propiedad supondría cuestionar la seguridad jurídica de la transmisión de la propiedad ya realizada, “los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional que no permite que un órgano jurisdiccional nacional, actuando de oficio o a instancias del consumidor, examine el eventual carácter abusivo de cláusulas contractuales cuando se ha ejecutado la garantía hipotecaria, se ha vendido el bien hipotecado y se han transmitido a un tercero los derechos de propiedad sobre dicho bien, a condición de que el consumidor cuyo bien ha sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria pueda hacer valer sus derechos en un procedimiento posterior con el fin de obtener la reparación, en virtud de la citada Directiva, de las consecuencias económicas resultantes de la aplicación de cláusulas abusivas.”(2ª parte del fallo de la STJUE).
Es decir, en este supuesto se sigue reconociendo la inatacabilidad del tercero adquirente, pero no se reconoce la inatacabilidad de la adjudicación al acreedor ejecutante, para lo que se acude a la ficción de considerar que la ejecución hipotecaria no termina frente al ejecutante adjudicatario si en el procedimiento no ha existido un verdadero y motivado control de oficio de abusividad, porque, en tal caso, no puede considerarse frente al acreedor que exista cosa juzgada o preclusión de la acción del consumidor (1ª parte del fallo de la STJUE).
A este respecto debe señalarse que ese tercero no es el “tercero hipotecario” sino cualquier adquirente de la finca hipotecada distinto del acreedor ejecutante, incluso el cesionario del remate, aunque presuntamente estuviere vinculado con aquel (en cuyo caso serían necesarios requisitos adicionales). Con ello se viene a ratificar las conclusiones a que llegue en mi trabajo: “Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre, sobre vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios: antecedentes, doctrina y problemática registral” acercade las repercusiones registrales del sobreseimiento, por declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de una ejecución hipotecaria ya inscrita, al que me remito.
En consecuencia, del examen conjunto de ambas sentencias del TJUE y de la resolución de la DGSJFP de 10 de junio de 20222, se extraen las siguientes conclusiones:
1.- Si la adjudicación en subasta se ha verificado a favor de un tercero, definido en los términos antes expresados, aunque éste haya sido parte en el incidente de abusividad, se debe denegar la inscripción por “incongruencia de la resolución judicial con el procedimiento en que se ha dictado” (res. 10 de junio de 2022), y si no ha sido parte, además, por falta de tracto sucesivo (res. 15 de octubre de 2021).
La singularidad del supuesto de la resolución de 10 de junio de 2022, en que el tercero adjudicatario no solo ha sido parte en el citado incidente de abusividad sino que además está de acuerdo en la cancelación de su inscripción, al ser quien ha solicitado la expedición del mandamiento de cancelación de la adjudicación, no altera la anterior aseveración. En primer lugar, porque ello no transforma la resolución en congruente y, además, es desconocido por el Registrador al poner su nota de calificación. Y, en segundo lugar, porque, aun cuando sí constare tal circunstancia en el mandamiento, así como la devolución de las cantidades depositadas como consecuencia del remate, y sea defendible argumentar en favor razones de economía procesal o de tráfico o de simple participación, debe tenerse en cuenta también la posible existencia de cargas posteriores, que se desconoce y que igualmente deberían haber sido parte en el incidente y haber prestado su consentimiento, pues adquirieron sus derechos libres de las cargas que se van a rehabilitar (art. 40 LH).
Lo que sí parece admisible (y de hecho está ocurriendo en la práctica) es que el adjudicatario renuncie en escritura pública a la inscripción de dominio adquirido, alegando un acuerdo con el acreedor, y, si no hay cargas posteriores, una vez practicada la cancelación, se puede inscribir el mandamiento de sobreseimiento de la ejecución y practicar los asientos procedentes.
Por otra parte, creo que no cabe duda que el requisito de que el consumidor cuyo bien ha sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria pueda hacer valer sus derechos en un procedimiento posterior con el fin de obtener la reparación, en virtud de la citada Directiva, de las consecuencias económicas resultantes de la aplicación de cláusulas abusivas, se cumple perfectamente en la legislación procesal española, y a ello se refiere el artículo 698 de la LEC.
2.- Si la adjudicación se hizo a favor del acreedor ejecutante, se deberá cancelar la inscripción de la transmisión del dominio del mismo, de forma que la inscripción de la hipoteca, antes cancelada, recupera su vigencia. También habrá que cancelar el asiento de cancelación de la hipoteca y, si las hubiera, de las cargas posteriores a la hipoteca y anteriores a la adjudicación (aunque sus titulares registrales no hubieren sido oídos en el incidente o apelación), los cuales recobrarían su vigencia, en tanto esa cancelación les beneficia ya que el asiento a cancelar no les concedía ningún derecho, sino que les privaba de él (art. 40 LH in fine). Sin embargo, la nota marginal de expedición de cargas del artículo 688 de la LEC no recobrara vigencia.
Para que recobren la vigencia tanto la inscripción de hipoteca como las inscripciones o anotaciones de cargas canceladas, considero que no sería necesario aportar nuevamente los títulos que las causaron, en la medida que el efecto jurídico que se genera es la reviviscencia del asiento cancelado tal y como constaba inscrito. Sin embargo, sí estimo necesaria una notificación a sus titulares de la operación registral operada.
En cuanto a los problemas asociados al restablecimiento de la vigencia de las anotaciones preventivas de embargo, como son si computa a efectos de caducidad el tiempo en que estuvieron canceladas, o si es necesario un mandamiento en tal sentido del Juez que en su día las ordenó porque puede estar sobreseído el procedimiento de ejecución, me remito también al indicado trabajo.
3.- Es importante señalar que, aunque la adjudicación al acreedor ejecutante haya tenido lugar en una ejecución hipotecaria judicial, si éste solicita la entrega de la posesión por el procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria, tampoco se podrá revertir la adjudicación por razón de abusividad, y la resolución recaída en este sentido adolecería de incongruencia de procedimiento, pues según los términos de las sentencias del TJUE no encontraríamos en un procedimiento independiente de la relación de préstamo hipotecario y no sería aplicable la Directiva 93/13/CEE (STJUE de 17 de diciembre de 2017 antes expuesta).
4.- Queda la duda acerca de la validez a los efectos de cancelar la adjudicación a favor del ejecutante, de la declaración de abusividad recaída, de oficio o a instancia de parte, en el procedimiento o trámite de entrega de la posesión material del artículo 675 de la LEC.
A favor de que nos encontramos ante un procedimiento independiente de la relación del préstamo hipotecario, que tiene por finalidad la protección del derecho de disfrute inserto entre las facultades de la propiedad legalmente adquirida en un procedimiento consumado, se puede argumentar que la entrega de la posesión de la finca ex artículo 675 LEC, a pesar de su posición sistemática, no es parte de la ejecución hipotecaria, por las siguientes razones:
1) la entrega de la posesión material no es necesaria para que concluya la venta judicial hipotecaria, en la medida en que la transmisión de la propiedad ya se ha producido y ésta atribuye la posesión jurídica.
2) La toma de posesión no es un trámite obligatorio, sino que debe instarse a voluntad del propio adquirente.
3) El trámite procesal de toma de posesión no es necesario si el bien no está ocupado, y si lo estuviere, solo se podrá pedir el lanzamiento del ocupante por esta vía en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda (ej. el procedimiento del art. 41 LH).
4) La posibilidad de alegar la abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario mientras no haya tenido lugar la entrega material de la finca, solo está prevista en el Derecho español para las adjudicaciones empezadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (D.T. 4ª Ley 1/2013 y D.T. 3ª Ley 5/2019); de donde se infiere que en los demás supuestos ya no es posible ese control en ese momento procesal.
Y 5) la existencia de la suspensión de los lanzamientos por razones sociales de vulnerabilidad (art. 1 de la Ley 1/2013 y sus sucesivas reformas) y su prolongación sucesiva en el tiempo, refuerzan el criterio de que la entrega material se trata de un procedimiento independiente, pues ni la ejecución hipotecaria ni el control de abusividad puede prolongarse indefinidamente.
No obstante, mucho me temo que ese no será el criterio de muchos tribunales, que siguiendo el principio de vincular el fin del control de abusividad a la entrega material de la finca hipotecada recogido en las citadas disposiciones transitorias, anularan las adjudicaciones al ejecutante, por entender que se trata del mismo procedimiento de ejecución. Ello constituye un problema porque en el futuro, cuando se acabe la actual suspensión de los lanzamientos, nos encontraremos con numerosos supuestos de este tipo fuera del marco de las indicadas normas transitorias.
5.-Las ejecuciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Todo lo expuesto anteriormente no es aplicable a las ejecuciones hipotecarias iniciadas antes de la entrada en vigor de Ley 1/2013 (15 de mayo de 2013), porque es indudable que el control de abusividad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios se puede producir en cualquier momento del procedimiento, con el límite efectivo del lanzamiento físico de los ocupantes de la vivienda hipotecada, previsto en el artículo 675 LEC, en aquellos supuestos en los que tenga derecho a plantear el incidente de oposición de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria 4ª.2 de la Ley 1/2013 en relación con la Disposición Transitoria 3ª.1 de la Ley 5/2019.
En tales casos, la resolución judicial ya no será incongruente con el procedimiento seguido por disposición legal y, en consecuencia, afectará siempre al ejecutante (salvo si se sigue el procedimiento del art. 41 LH), y también al tercer adquirente si ha sido parte en el incidente del recurso extraordinario de oposición por abusividad. Si no hubiere sido parte, creo que es aplicable el defecto de tracto sucesivo de la resolución de 15 de octubre de 2021.
Por último, el ámbito de aplicación de las mencionadas disposiciones transitorias debe interpretarse estrictamente, de tal manera que si el recurso extraordinario de oposición a las cláusulas abusivas de los préstamo hipotecarios que se permite, se utiliza para alegar otra cuestión jurídica (ej. carácter usurario del interés moratorio), la resolución judicial que pueda recaer será también incongruente con el procedimiento seguido, y esto tanto respecto de los terceros adquirentes como respecto del acreedor adjudicatario.
INTERESES REMUNERATORIOS. MOMENTO DE SU DEVENGO
Se presente una escritura de Préstamo Hipotecario en que el prestatario y la entidad acreedora son ambas sociedades mercantiles, y la finalidad del préstamo es financiar la explotación empresarial, en la que se pacta: -La prestataria debe devolver la cantidad prestada en el plazo de un año, prorrogable un año más, por lo que el préstamo tendrá una duración máxima de dos años.
Se añade “Lo anterior no impedirá que más tarde ambas partes libremente acuerden considerar que la prórroga ha tenido lugar cuando en una fecha posterior se paguen los intereses, pactando lo que libremente acuerden sobre los mismos, y ampliando en debida forma la duración de la hipoteca en el supuesto de que la misma durase más de dos años”
Y que la cantidad prestada devengará intereses al tipo fijo de 12%, los cuales se pagarán por anualidades vencidas “y se devengarán hasta el completo pago del préstamo, incluso después del vencimiento del plazo pactado, ya que en caso de DEMORA se seguirán pagando los intereses ordinarios hasta la completa cancelación del préstamo”.
La responsabilidad hipotecaria por razón de intereses se establece por “plazo de cuatro años” al tipo del 12%. No se pactan intereses de demora.
Se puso nota negativa con dos defectos:
1.- Por haber fijado una responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios por un plazo máximo (4 años) superior al plazo de duración máxima de la hipoteca (2 años), responsabilidad que la obligación no va a devengar.
2.- Por no quedar perfectamente definido el plazo de duración máxima de la hipoteca, si es de 2 o 4 años (o más): pues, no se establece un tope máximo de prórrogas, y se deja al arbitrio de las partes que pacten libremente que la prórroga tenga lugar en una fecha posterior, si la hipoteca dura más de dos años. Sería admisible que las partes de mutuo acuerdo pacten, posteriormente, otra prórroga, pero dicha modificación habrá de quedar perfectamente determinada e inscribirse en el Registro.
Dicha falta de claridad resulta también de la frase relativa a que “el préstamo devenga intereses ordinarios en caso de demora hasta la completa cancelación del préstamo, incluso después del vencimiento del plazo”. La naturaleza y régimen de los intereses ordinarios y de demora es completamente distinta, los remuneratorios vencen inexorablemente según vencen los plazos pactados, por lo que si se siguen devengando intereses remuneratorios es porque el préstamo sigue vigente y cumpliéndose plazos “anuales”, más allá de los 2 años inicialmente pactados.
Se entiende incongruente establecer que se sigan devengando intereses ordinarios “en caso de demora, incluso después del vencimiento del plazo pactado”. Si hay demora es porque no se ha cumplido en plazo, dichos intereses que se devengan una vez cumplidos los plazos pactados serán en todo caso intereses moratorios, que deben ser expresamente pactados.
Ante la nota negativa el notario hizo diligencia con unos retoques de redacción, que no alteran lo esencial y añade que a la vista de la calificación hace constar lo siguiente “aclara que en caso de demora no se devengan intereses de demora, sino los ordinarios, lo que se corresponde con la interpretación que ha realizado el TS (STS 1723/2015 de 22 abril y 671/2018 de 28 noviembre): que dicen que los interese de demora pueden resultar abusivos, y en ese caso la cláusula de interese de demora no se recude, sino que es radicalmente nula, pagándose en tal caso los intereses ordinarios durante el tiempo que dura la mora.”
Respuesta. Es cierto que ha sido doctrina tradicional en el Derecho civil español la de que los intereses remuneratorios eran los que se devengaban antes del vencimiento del préstamo hipotecario y que vencido éste, los intereses que se devengaban serían ya intereses moratorios en su totalidad.
También es tradicional la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que, con base en el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada, sostiene que solo se pueden garantizar aquellas obligaciones (entre ellas la de pagar intereses) que realmente puedan devengarse según lo pactado. Esta doctrina ha llevado a la Dirección General, entre otros aspectos relacionados con los intereses, a rechazar que la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios pueda garantizar éstos por un número mayor de años a los pactados como duración del préstamo garantizado (res. 26 de noviembre de 2013, reiterada en otras posteriores).
Ahora bien, las sentencias del Tribunal Supremo español de 22 de abril de 2015 (para préstamos personales) y 23 de diciembre de 2015 (para préstamos hipotecarios) y las posteriores de 18 de febrero y 3 de junio de 2016 (también para los préstamos hipotecarios), han cambiado este criterio y de ellas se puede extraer la siguiente doctrina en torno al alcance de los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios españoles en general, ya lo sean entre profesionales o ya intervenga un consumidor:
1.- El interés moratorio en derecho español es indemnizatorio por el retraso en el pago, es decir, supone un “incremento respecto del remuneratorio” destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, y no tiene una naturaleza propiamente sancionadora.
2.- Ello implica que el tipo pactado de interés remuneratorio se sigue devengando después de vencido el préstamo y hasta su completo reintegro de la suma prestada, ya que el interés moratorio viene constituido exclusivamente por la parte que constituye el recargo indemnizatorio. Es decir, una vez vencido el préstamo se devengan dos intereses: el remuneratorio pactado (causa retributiva) y también el recargo de demora pactado (causa indemnizatoria) o, cuando sea posible (prestatario profesional) y a falta de pacto, el supletorio legal (art. 1108 CC).
3.- Como consecuencia de esta jurisprudencia, el efecto que se opera, en caso de prestatario consumidor, de la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios, por haberse apreciado que el recargo indemnizatorio es desproporcional, según el Tribunal Supremo, es que esa nulidad sólo afectará al exceso o incremento respecto del interés remuneratorio pactado, que es propiamente el interés moratorio. Es decir, no se proclama que el prestamista no pueda cobrar nada en caso de incumplimiento del prestatario, porque se pactó un interés moratorio desproporcionado, sino que se podrá seguir cobrando el tipo remuneratorio pactado porque éste se sigue devengando ya que el interés moratorio viene constituido exclusivamente por la parte que constituye el recargo indemnizatorio.
4.- Este criterio no supone una integración de la cláusula sobre intereses moratorios, ni tampoco la aplicación de un criterio moderador o supletorio de la misma, sino la supresión del verdadero contenido de la cláusula y, por tanto, de todos los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del remuneratorio, lo que implica el mantenimiento de éste, porque la causa de ambos intereses es distinta, y la causa retributiva de los intereses ordinarios se mantiene.
Si bien esta jurisprudencia del Alto Tribunal ha suscitado críticas en algún sector doctrinal, en defensa de la misma se ha argumentado, aparte la corrección del argumento indemnizatorio, que la solución de entender que una vez declarada la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora se impide al acreedor cobrar incluso el interés remuneratorio, además de poder ir en contra de la propia causa del contrato de préstamo remunerado (retribuir la disponibilidad del capital prestado hasta su restitución), produciría la paradoja de que haría de mejor condición al prestatario incumplidor (no pagaría ningún interés) que al cumplidor (que paga el interés ordinario), generando así un estímulo al impago, lo que resulta difícil de sostener desde el punto de vista de la lógica, de la justicia prestacional del contrato (justo equilibrio de las prestaciones) y del orden público económico (en el sentido de que fomenta masivamente el impago de los créditos hipotecarios).
Esta jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido validada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, cuya tercera conclusión señala que “La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.” Esta conclusión no implica que el TJUE proclame que ese sea el efecto o consecuencia natural del interés moratorio, sino que si ese efecto es el propio de un derecho nacional (y eso corresponde decirlo al Tribunal Supremo de cada Estado miembro), tal consecuencia no es contraria a la normativa europea de protección de los consumidores.
Por su parte, la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, posterior a esa jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su artículo 25 establece que “En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible”; cuando lo lógico, ajustándose a la doctrina del Tribunal Supremo, hubiera sido decir que “el interés de demora vendrá constituido por un incremento o recargo de tres puntos al interés remuneratorio pactado”. Esta redacción, hija de la anterior interpretación de los intereses moratorios, plantea el problema de dilucidar si para esos casos el legislador ha cambiado el criterio del Tribunal Supremo que ya no regiría, o si, por el contrario, la misma debe interpretarse a la luz de la indicada jurisprudencia.
Se estima que lo más prudente es seguir esta segunda interpretación por razones de unidad del ordenamiento jurídico, que exigiría un régimen uniforme en cuanto a la operativa de los intereses moratorios, lo que llevaría a admitir, indudablemente en el supuesto planteado de préstamo entre profesionales, pero también para el caso de prestatario consumidor, que los intereses remuneratorios se podrán seguir devengando después del vencimiento del préstamo y, por tanto, se podrán garantizar hipotecariamente hasta el límite de 5 años, aunque el plazo de vencimiento final del préstamo fuera inferior.
Además, debe tenerse en cuenta la posibilidad recogida en el artículo 1108 del Código Civil del pacto en contra del devengo de intereses moratorios de un préstamo (frente al que no operaria, en su caso, el art. 25 Ley 5/2019), que en este punto extiende su ámbito de aplicación a todo contrato consistente en un crédito dinerario.
En consecuencia, en el supuesto planteado, dado que se excluye expresamente el devengo de intereses moratorios (que, por tanto, no se garantizan) y se pacta expresamente, acogiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que después del vencimiento anticipado se seguirán devengando intereses ordinarios, se refuerza la validez de que estos se garanticen hipotecariamente por un número mayor de años que el plazo de vencimiento final del préstamo. Posibilidad admisible, con carácter general, siempre que no se garanticen intereses moratorios o que, garantizándose, la cobertura de los mismos no exceda de la cuantía del recargo o incremento pactado sobre el interés remuneratorio, limitado, en caso de ser aplicable, a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 5/2019.
En la redacción de las escrituras de préstamo hipotecario encontramos cláusulas dispares en cuanto a cuáles son los intereses moratorios y su garantía. Así, unas entidades de crédito, las más, reproducen literalmente el artículo 25 citado y establecen una responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios calculada al tipo resultante de sumar a los intereses moratorios el recargo de demora; mientras que otras, las menos, lo hacen teniendo en cuenta solo ese recargo o incremento de tres puntos (en el supuesto del artículo), u otra cifra autónoma de los intereses ordinarios.
El segundo supuesto será válido siempre, pero el primero plantea problemas de validez si se sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los cuales deberán ser resueltos por la Dirección General y por los tribunales. Aproximativamente se considera que sería admisible, por ejemplo, un supuesto en que se garantizaran 2 años de intereses ordinarios al tipo pactado y 3 años de interés moratorios al tipo resultante de la suma de los intereses remuneratorios y el recargo, considerando este último como desglosado en dos partes, pues el resultado práctico sería el mismo (si el Letrado de la Administración de Justicia hace bien la aplicación de la responsabilidad hipotecaria a los intereses) y no se vulneraría el límite legal de 5 años cobertura para ninguno de los tipos de intereses. Pero este criterio no sería aplicable, por ejemplo, al supuesto en que se garantizarán 5 años de intereses ordinarios al tipo pactado y también 5 años de interés moratorios al tipo resultante de la suma de los intereses remuneratorios y el recargo.
CONTADOR PARTIDOR
En una herencia testada en la que el causante fallece con hijos de distintas relaciones, el testador, después de las instituciones relativas a la institución de heredero y disposición del tercio de mejora, señala que “para el supuesto de interesar a ausentes, menores o incapaces, o por si no hubiera avenencia entre sus herederos, designa albacea-comisario, contador partidor y administrador a don…”.
En la escritura de partición comparecen solamente una de los herederas favorecida con el tercio de mejora, quien se adjudica la única finca inventariada compensando a los demás, y el contador partidor, quien, después de identificar a los herederos y hacer constar que son mayores de edad y que no están sometidos a tutela o curatela, realiza las operaciones particionales sin hacer referencia alguna a que no ha existido avenencia entre los distintos herederos.
Se plantea en consecuencia si se ha cumplido la condición impuesta en el testamento para la efectividad del nombramiento del contador partidor, pues el cargo estaba previsto "por si no hubiese avenencia entre los herederos".
En el estudio del supuesto planteado se señaló que, con carácter general, si el nombramiento del cargo de contador está sujeto a una condición, la inscripción de las operaciones particionales exigirá que se acredite el cumplimiento de la misma.
No obstante, en el supuesto planteado, se consideró de forma unánime que las operaciones particionales serían susceptibles de inscripción sin necesidad de acreditar la falta de avenencia de los herederos. Ello, por un lado, porque la actuación del contador, aun cuando no se señale de forma expresa en las disposiciones testamentarias, está generalmente prevista para la falta de avenencia de los herederos, pues, de existir acuerdo entre ellos, las operaciones particionales son inscribibles sin necesidad de intervención del contador. Así, los herederos que tengan la libre disposición de sus bienes puedan partir la herencia prescindiendo del mismo, según ha reconocido el Centro Directivo; e incluso ha calificado la Dirección General de Seguridad Jurídica la partición de convencional si la actuación del contador es confirmada por los herederos. Señala en este sentido la resolución de 18 de diciembre de 2002 que la “intervención conjunta de comisarios contadores-partidores y herederos introduce un factor que, generalmente, salvo que la actuación de estos últimos se limite a aceptar la herencia, altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por comisario, que no requiere de la aprobación por los herederos (vid. Resolución de 27 de diciembre de 1982), transformándola por lo general en un verdadero contrato particional”.
Y por otro, porque la avenencia de los herederos implica que existe unanimidad en el modo de adjudicar el caudal inventariado, y habiendo comparecido el adjudicatario de la finca en el otorgamiento de la escritura pública, difícilmente puede alegarse que ese acuerdo unánime es contrario a la voluntad manifestada por la heredera compareciente de adjudicarse la finca inventariada compensando a los demás herederos.
TANTEO Y RETRACTO ARRENDATICIO
Se consulta si es suficiente a los efectos del 25 y 31 LAU la siguiente afirmación en una escritura de venta de nave industrial: SITUACIÓN OCUPACIONAL Y ARRENDATICIA: ----- El inmueble ha sido adquirido por la parte vendedora en virtud de adjudicación judicial, no habiendo tomado la posesión efectiva del mismo y, desconociendo por ello, su situación física, estado de conservación y estado ocupacional.
Pertenece la finca a la ahora vendedora por título de adjudicación judicial (como cesionaria de remate) de fecha 8 de noviembre de 2021. En la inscripción de la ejecución de hipoteca (de 5 de enero de 2022) consta la manifestación de que la finca estaba libre de arrendamientos en el momento de la adjudicación.
Se consideró por los asistentes de manera unánime que una de los obligaciones del vendedor es efectuar una declaración relativa a la situación arrendaticia de la finca (artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).
Dicha obligación, que tiene por objeto la defensa de los derechos de tanteo y retracto del arrendatario, no puede considerase cumplida por una manifestación distinta de la legalmente exigida, por lo que debe exigirse al vendedor la diligencia de informarse sobre la situación ocupacional del inmueble.
Se citó en este sentido la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de junio de 2020, que confirmó la calificación negativa del registrador a practicar la inscripción de un inmueble que se decía ocupado, pues "ciertamente, de acuerdo con la documentación presentada en el Registro, no es clara la situación y el título o concepto en virtud del cual se ocupa la vivienda, ni resulta que esté libre de arrendatarios". En el supuesto objeto de estudio, la manifestación del vendedor relativa al estado arrendaticia de la finca tampoco aclara la posible existencia o no de un contrato de arrendamiento, debiendo el vendedor cumplir su deber de informar respecto a la situación arrendaticia para obtener la inscripción registral.