EL ARTICULO 831 DEL CODIGO CIVIL REFORMADO POR LEY 41/2003 .UNA REDUCCIÓN PUNTUAL PERO IMPORTANTE DE LAS LEGITIMAS EN DERECHO COMUN. Por FRANCISCO JAVIER DÍE LAMANA

EL ARTICULO 831 DEL CODIGO CIVIL REFORMADO POR LEY 41/2003 .UNA REDUCCIÓN PUNTUAL PERO IMPORTANTE DE LAS LEGITIMAS EN DERECHO COMUN.

1.- INTRODUCCION    

El Preámbulo de la Ley 41/2003 ¹ dice que la reforma del artículo 831 del Código Civil , que vamos a estudiar , tiene el objeto de introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad...y concede al testador amplias facultades para ... conferir al progenitor supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes.

        El nombre de la ley y el Preámbulo se quedan cortos .En la nueva redacción del artículo 831 CC que se hace en esta Ley no se contemplan expresamente en ningún punto a las personas con discapacidad. Se trata de una reforma que beneficiará a muchos progenitores con descendencia común , independientemente de que los descendientes tengan o no discapacidades y del grado de éstas, en su caso.

Lo positivo de esta reforma del 831 CC es que , aunque sea puntual y sólo para progenitores con descendientes comunes, reduce de forma considerable las limitaciones legitimarias del Código Civil que a mi juicio no responden a la realidad social actual , son injustificadas o al menos excesivas en su cuantía y contienen instituciones totalmente obsoletas , como son las reservas hereditarias y la colación. En el punto IV de este trabajo haremos referencia a una encuesta realizada sobre esta materia.

Examinaré , por tanto, primero la utilidad general de este artículo , empezando por los antecedentes históricos , para pasar luego a la redacción actual , y después haré unos comentarios al por qué de esta reforma en esta ley y al problema de la intangibilidad de la legítima, una especial referencia a su utilidad a favor de personas con discapacidad y finalizaré con mis conclusiones.

2.- ANTECEDENTES HISTORICOS :

Señala JUAN JOSE RIVAS MARTINEZ ²: " El artículo 831 del Código Civil proviene del Proyecto de 1851...García Goyena...esperaba que con su introducción en el Código se generalizarían los loables efectos que costumbre análogas lograban en las legislaciones forales, tales como mantener el respeto y dependencia de los hijos hacia la madre viuda ..."

-Texto del art. 831 en la primera edición del CC :

" No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá validamente pactarse , en capitulaciones matrimoniales, que muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias , distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes , sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en vida por el finado ".

Este artículo fue desde el principio letra muerta y prácticamente desconocido en los despachos notariales, considerando la doctrina como causa de ello el que sólo pudiera utilizarse en capitulaciones matrimoniales que además , hasta la reforma de 1975, habían de otorgarse necesariamente antes del matrimonio.

-La reforma del Código Civil de 1975 que permitió modificar las capitulaciones durante el matrimonio tampoco cambió la situación, este artículo siguió siendo letra muerta.

-Texto del art. 831 CC en la reforma de 1981

"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cónyuge otorgante pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás disposiciones del causante.

Si no se hubiere señalado plazo, el viudo o viuda tendrá el de un año, contado desde la apertura de la sucesión , o en su caso desde la emancipación del último de los hijos comunes".

La ampliación al testamento y a la mejora en esa reforma de 1981 no consiguieron mucho éxito, ya que seguían habiendo lagunas en la regulación y no existía una jurisprudencia en el ámbito del derecho común, a diferencia de las instituciones análogas de las regiones forales ( Pais Vasco, Baleares, Navarra y Aragón sobre todo ). Y era además un " cuerpo extraño" o " disposición anómala y extraña" introducida en el CC, como indica VALLET ³ que destaca que este artículo está " formulado como excepción del art. 830, y excluye su supuesto de las prohibiciones consignadas en los articulos 670 y 830..."

GARRIDO DE PALMA, al que sigue VALLET en la obra citada, defiende, con relación a la redacción de 1981, la posibilidad de " resolver los problemas, lagunas, oscuridades, deficiencias o insuficiencias , interpretando el 831, y en su caso integrándolo, por medio de la inducción de los principios generales que se extraen de los que sirven de fundamento a dichas instituciones forales".

    Esa posibilidad ,de interpretación e integración con los principios de instituciones similares de las legislaciones forales , y con la jurisprudencia que existe sobre las mismas, es aplicable después de la reforma de la Ley 41/ 2003 , que se ha inspirado fundamentalmente en la Ley de Sucesiones de Aragón de 1999. ⁴

3.- EXAMEN DEL ART. 831 CC CON LA REDACCIÓN DE LA LEY 41/2003

3.1.- TEXTO DEL ARTICULO :

"1.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2.- Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3.- El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4.- La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5.- Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6.- Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí. »

    3.2.- COMENTARIOS AL TEXTO ACTUAL

3.2.1.- Se mantiene la colocación de la norma dentro de la regulación de la mejora, lo que es lógico dado que es una parte muy importante del objeto de esta norma y dados los precedentes históricos y lo puntual de la reforma del CC que se hace en esta Ley 41/2003.

3.2.2.- Se mantiene la frase inicial que destaca el carácter excepcional de la norma "No obstante lo establecido en el artículo anterior..." , lo que implica entender que este artículo sigue siendo una excepción al principio general de que la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro . Esta frase inicial era lógica en las primeras redacciones del artículo cuyo objeto era muy reducido, pero me parece criticable ahora cuyo objeto es muy amplio, por el carácter excepcional que confiere a la norma, con lo que ello supone desde el punto de vista interpretativo. Las amplias facultades de delegación que contiene y la gran apertura que desde el punto de vista subjetivo supone el último párrafo de este artículo en relación con la nueva realidad social y jurídica de las parejas estables en la actualidad , tanto de heterosexuales como de homosexuales, hubieran hecho aconsejable que el art. 831 hubiera sido la regla general positiva y el art. 830 la excepción negativa para las demás formas de delegación de la facultad de mejorar.

3.2.3.- La nueva redacción tiene DOS PARTES muy diferentes :

Una 1ª parte de perfeccionamiento de la redacción anterior, de 1981 , sobre delegación de facultades de mejora y distribución de la herencia entre cónyuges con hijos comunes.

Y una 2ª parte en que esa delegación pueden hacerla todos los progenitores con hijos comunes , aunque no estén casados.

La redacción lógica que hubiera facilitado la interpretación, a pesar de la evolución histórica, hubiera sido al revés, empezar con la norma general , progenitores con hijos comunes, y luego regular las particularidades del caso especial de cónyuges con hijos comunes.

La 2ª parte es un párrafo que parece un añadido al Proyecto en virtud de una enmienda parlamentaria . Pero no es así, he comprobado que la redacción aprobada en el Parlamento fue la inicial del Proyecto del Gobierno. Quizás haya sido un añadido al Anteproyecto inicial , anterior al texto definitivo del Proyecto, para evitar un problema de posible inconstitucionalidad al que luego haremos referencia, pero este extremo no he podido averiguarlo .

En cualquier caso, entiendo que la 1ª parte ha de ser interpretada, a pesar de la evolución histórica, como norma especial teniendo en cuenta la norma general de la 2ª parte. Y no por cuestiones meramente formales, sino porque esa 2ª parte responde a una realidad social evidente de esta época , a principios constitucionales, que luego citaremos, y a nuevas leyes sobre parejas de hecho que suponen un cambio drástico en la causalización del artículo 831 CC. Entre esas novedades legislativas motivadas por la nueva realidad social destaca la Ley 13/2005 de 1 de Julio, de reforma del CC, que ha permitido el matrimonio de homosexuales , que podrán ser progenitores casados con hijos comunes por adopción o inseminación artificial, en su caso.

    Veamos con más detalle esas dos partes , en el orden en que están redactadas :

3.2.4.- 1ª PARTE del artículo 831 CC.- Los 5 PRIMEROS APARTADOS son de perfeccionamiento de la redacción de 1981 :

    -- Se mantiene la idea central de 1981 de delegación en testamento de la facultad de mejorar y distribuir a favor del cónyuge, aunque se suprime la posibilidad de las capitulaciones matrimoniales . Algunos autores habían criticado la vía de las capitulaciones matrimoniales por las complicaciones para su revocación.

-- Se completan aspectos antes no formulados que planteaban dudas a la doctrina y reducían las posibilidades de utilización del precepto en la práctica :

--- delegar la posibilidad de mejorar incluso con cargo al tercio de libre disposición. ⁵ Según Gómez Gálligo se ha ampliado la facultad de distribuir , extendiéndola al tercio de libre disposición, por tanto desvinculándola de la facultad de mejorar.

--- delegar la posibilidad de hacer adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particional, incluídas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

---Se amplían con detalle los plazos, pudiendo incluso permitir el testador que el sobreviviente cumpla la delegación "en su propio testamento".

--- Se confiere a las disposiciones del supérstite sobre bienes concretos la virtualidad de transmisión de propiedad y posesión por el hecho de su aceptación ,salvo que en dichas disposiciones se establezca otra cosa.

        ---La administración se confiere al cónyuge sobreviviente.

Como señala RIVAS MARTINEZ , en su obra indicada, hay que entender que la administración le corresponderá al sobreviviente siempre que no haya dispuesto otra cosa el testador.

Además destaca ese autor que este artículo 831 CC guarda silencio sobre la amplitud de facultades del sobreviviente para la administración, que , a su juicio, debe ser dinámica , en beneficio de los bienes y del destinatario de los mismos.

La Ley de Sucesiones de Aragón de 1999 dedica a esta materia los artículos 136 y 137. El artículo 136 detalla las obligaciones y gastos que ha de satisfacer el administrador ( alimentos de los descendientes del causante; cargas y deudas de la herencia ; gastos de conservación de los bienes ; y obligaciones derivadas de la propia administración ). Y el artículo 137 dispone que además el administrador gestionará los negocios del caudal, podrá cobrar créditos , cancelar fianzas y derechos que los garanticen , y cuantas facultades de gestión le haya podido atribuir el testador.

---Se detalla la regulación del respeto a las legítimas y disposiciones del causante, incluso de hijos no comunes. Este respeto puede saltarse parcialmente en los casos previstos por la propia reforma de la Ley 41/ 2003 , en los artículos 822 sobre donación o legado de vivienda habitual a favor de un legitimario con discapacidad; y 782 y 808 sobre sustituciones fideicomisarias a favor de incapacitados judicialmente. Este último supuesto beneficiará a muy pocos discapacitados , ya que son muy pocos los que son declarados judicialmente incapacitados.

--- Se amplía el cese de la delegación por nuevo matrimonio, a la relación de hecho análoga o hijo no común, salvo que el testador disponga otra cosa.

En el apartado siguiente veremos como las situaciones de crisis matrimonial no han sido resueltas, por lo que es recomendable que el testador las regule preventivamente , pudiendo incluso evitar que afecten a la delegación acogiéndose al párrafo último del artículo 831, de progenitores con hijos comunes, independientemente de que además estén casados.

-No se han abordado directamente problemas ya planteados antes:

--Situaciones de crisis del matrimonio .

Divorcio y nulidad .

RIVAS considera , siguiendo la opinión de LACRUZ y VALLET , sobre la redacción de 1981, que no cabría el ejercicio de la facultad ni siquiera por el cónyuge de buena fe, puesto que los cónyuges dejan de serlo.

Parece claro en la redacción de la Ley 41/2003 ,que por divorcio o nulidad cesa la delegación , porque dispone: "Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración..." ( apartado 2) . Aunque al permitir el apartado 6 la delegación entre progenitores no casados con hijos comunes se quita importancia al mantenimiento del vínculo matrimonial ( como veremos luego en el comentario de ese apartado 6) y se podría haber previsto la posibilidad de que la voluntad del testador salvara preventivamente esas situaciones , como dispone el artículo 125. 2 de la Ley de Sucesiones de Aragón ( que es la fuente inspiradora fundamental de esta reforma del art. 831 ).

Una solución para estos supuestos podría ser que el testador haga la delegación amparándose en el apartado 6 , prescindiendo de la relación matrimonial.

Separación judicial

RIVAS se inclina por entender que la separación extingue la fiducia por romperse la confianza mutua , y cita en apoyo de esta tesis los arts. 102 y 106 del Código Civil , que determinan que los consentimientos y poderes quedan revocados por el mero hecho de admitirse la demanda de nulidad, separación o divorcio.

Sin embargo , hay que considerar que en este caso desaparece el obstáculo antes citado del apartado 2 de la redacción de la Ley 41/ 2003 , pues el separado judicialmente sigue siendo cónyuge. Y teniendo en cuenta el apartado 6, en el sentido indicado para divorcio y nulidad , cabe entender que la voluntad del testador puede salvar esa situación , como dispone el artículo 125. 2 de la Ley de Sucesiones de Aragón. Y en todo caso , tambien puede acogerse el testador al apartado 6 del actual artículo 831 , prescindiendo de su condición de matrimonio.

Separación de hecho

RIVAS considera acertadamente que no parece tener relevancia a estos efectos.

        Posibilidad de que el testador delegue la facultad del art. 831 CC a favor de su ex-cónyuge o de su cónyuge separado judicialmente.

Esa posibilidad se discutía por la doctrina con la redacción anterior del artículo 831 . Con la redacción actual no hay duda que cabe por la vía del apartado 6, que es la más recomendable en estos casos para evitar dudas de interpretación.

-- Liquidación de la sociedad conyugal.- No se expresa directamente si el cónyuge sobreviviente puede o no puede por sí solo liquidar la sociedad de gananciales, como acto previo a la partición en ejercicio de la facultad delegada, lo cual es muy importante en la práctica.

VALLET , en los Comentarios citados, consideraba respecto de la redacción de 1981, que no comprendía la facultad de liquidar la sociedad conyugal.

La liquidación de la sociedad conyugal puede resultar innecesaria con la redacción de 2003 en caso de que el supérstite ejercite la facultad delegada en su propio testamento , en el cual distribuya , conjuntamente con su propio caudal, el haber del cónyuge premuerto. Esta última posibilidad está contemplada directamente en la redacción actual, apartado 1 segundo párrafo.(" ... si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento ...), y facilitada por el carácter de administrador del cónyuge supérstite ( apartado 2 ) y por la posibilidad tan frecuente en la práctica de ser designado usufructuario universal.

La posibilidad de liquidar la sociedad de gananciales el cónyuge supérstite por sí solo, supondría un claro supuesto de indebida autocontratación , con contraposición de intereses. Quizás por eso , la redacción de la Ley 41/2003 no confiere al sobreviviente la facultad de liquidar la sociedad de gananciales pero sí realizar " ...adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones , incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar " ( apartado 1). Sigue en esto la redacción de la Ley 41/ 2003 , como en otros muchos puntos, la solución de la Ley de Sucesiones de 1999 de Aragón ( artículo 142. 3 ).

Esta solución del apartado 1, es parcial y puede crear muchos problemas a la posterior liquidación de la sociedad de gananciales . En Aragón hay soluciones totales , aparte de la mayor libertad de testar que puede evitar por anticipado problemas con algún hijo, como es la del artículo 77 de la Ley 2/2003 de Régimen Económico Matrimonial , que permite la liquidación de la sociedad conyugal con autorización de " cualquiera de los legitimarios".

Por todo ello , para el supuesto de poder ser conveniente la liquidación de la sociedad conyugal , como acto previo al ejercicio de las facultades delegadas por parte del sobreviviente , es muy conveniente prever en el testamento el nombramiento de contador partidor con esta única finalidad, de liquidar la sociedad de gananciales junto con el cónyuge supérstite.

     3.2.5.- 2ª PARTE .- EL APARTADO 6 DEL ART 831 CC.-

    "LAS DISPOSICIONES DE LOS PÁRRAFOS ANTERIORES TAMBIEN SERÁN DE APLICACIÓN CUANDO LAS PERSONAS CON DESCENDENCIA COMUN NO ESTEN CASADAS ENTRE SI ".

Este importantísimo añadido final del artículo , cualquiera que sea su origen ( al que antes hicimos referencia) complica la interpretación del artículo 831 CC , de un lado porque afecta a la interpretación de los demás apartados como ya hemos indicado, y de otro porque la remisión en este supuesto a las disposiciones de los demás apartados no siempre es posible:

- No es posible evidentemente aplicar el apartado 1 cuando se refiere a bienes de la sociedad conyugal disuelta. ¿ Podría aplicarse , por expresa previsión del testador, a una comunidad proindiviso que tengan los progenitores sobre determinados bienes ?

- Y no parece que tenga mucho sentido aplicar el apartado 5 , que dispone el cese de las facultades delegadas por ulterior matrimonio o relación de hecho análoga , por el cambio que supone este apartado 6 en cuanto a la causalización del artículo 831 despues de la reforma de la Ley 41 /2003, que examinamos a continuación.Si se hubiera redactado el artículo como antes indicamos, primero la regla general de progenitores con hijos comunes y luego la especialidad de progenitores casados, si tendría sentido aplicar ese apartado 5 a los que expresamente se acogieran a la especialidad de casados.

En todo caso , parece conveniente que , para evitar dudas, el testador regule expresamente los efectos que sobre la delegación hayan de tener o no tener el ulterior matrimonio o la relación de hecho análoga ( y su forma de prueba, incluso) o un hijo no común.

3.2.6.- SOBRE LA CAUSALIZACION DEL ARTICULO 831 CC .

RAFAEL LEÑA ⁶, refiriéndose a la redacción de 1981, dice :

" Recientemente se ha sostenido que la aplicación de este artículo solamente ...al supuesto de hijos matrimoniales , dejaría fuera a los hijos comunes extramatrimoniales y chocaría de lleno con la Constitución, al ser intocable por cualquier poder público el contenido esencial de los derechos fundamentales establecidos en ella ( artículo 53.1. y Sentencias del TC de 10 y 16 de Noviembre de 1981 y 8 de Abril de 1982) entre ellos la igualdad de todos los españoles ( art. 14 CE) Por ello... habremos de concluir que se está variando la causalización del artículo en cuestión , que no estará ya en el hecho del matrimonio ( o situación de pareja estable, si se admite esta posibilidad )...Tendríamos que hablar de causa remota ( la paternidad común ) que tiene el carácter de elemento esencial en la delegación y causa próxima ( el matrimonio o la situación de pareja de los padres ) que tiene sólo el carácter de elemento natural, de tal modo     que cuando al tiempo de la delegación se dan las dos, la desaparición o ruptura de la segunda, produce los efectos de imposibilitar el ejercicio de la facultad delegada ( por la ruptura de la confianza que conlleva y en la que se apoya toda fiducia sucesoria), mientras que si al tiempo de la delegación, sólo se da la primera y los padres comunes efectúan la delegación prescindiendo de su elemento natural ( la situación de pareja) porque no existe, no podrán producirse alteraciones en esta situación y , en consecuencia, la facultad delegada no perderá eficacia".

Aplicando esas ideas a la redacción actual de la Ley 41/2003 resultaría a mi juicio :

-Que en el supuesto del apartado 6 , de progenitores con hijos comunes , sólo hay una causa , esencial, la paternidad común, de la que no se puede prescindir.

- Que en el supuesto de los apartados 1 a 5 , de cónyuges con hijos comunes, hay dos causas , una esencial( paternidad común) de la que no se puede prescindir y otra natural ( matrimonio ), de la que se puede prescindir a ciertos efectos por el testador.

¿ Cual sería la causalización de progenitores con hijos comunes no casados pero sí en situación de parejas de hecho o estables ¿

Como el artículo 831 no los sitúa ni en los párrafos 1 a 5 ni en el 6 , parece lo más aconsejable , para evitar problemas de interpretación que el testador en situación de pareja de hecho o estable se acoja expresamente al apartado 6 prescindiendo de su situación de pareja de hecho o estable.

4.- EL POR QUÉ DE LA REFORMA DEL ARTICULO 831 CC EN LA LEY 41/2003 Y LA INTANGIBILIDAD DE LA LEGITIMA

La Ley 41/ 2003 es denominada de protección patrimonial de personas con discapacidad y de reforma del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y e la Normativa Tributaria con esta finalidad.

    Y el Preámbulo de esa ley dice que la reforma del artículo 831 CC tiene el objeto de introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad.

    La reforma que se hace en esta ley del art. 831 CC no responde al ámbito que acota la denominación de la misma ni el objeto de la reforma de este artículo se agota en la introducción de una figura de protección patrimonial de las personas con discapacidad. Como ya indicamos al principio , el Preámbulo se queda corto. En la nueva redacción del artículo 831 que se hace en esta Ley no se contempla expresamente en ningún punto a las personas con discapacidad ( al igual que en la reforma de la misma ley del artículo 1732 CC sobre el mandato). Se trata , por tanto , de unas reformas puntuales, de los artículos 831 y 1732 del Código Civil, cuyo objeto no es el beneficio de un determinado sector de personas , como son las personas con discapacidades, sino a favor de cualesquiera personas que queden dentro de los supuestos que contemplan esas normas , que con estas reformas se adecuan mejor a la realidad social actual. Esta reforma , si es positiva ( y creo que lo es parcialmente ) , beneficiará a muchos progenitores con descendencia común , independientemente de que los descendientes tengan o no discapacidades y del grado de éstas, en su caso. Aunque es cierto que también beneficiará a los descendientes con discapacidades, de la mejor forma que puede hacerse , como veremos en el apartado siguiente, o sea con una norma general ( que les facilita la integración social) y no con una norma excepcional ( que les segrega), como son las demás normas de la Ley 41/2003.

Con esa finalidad de realizar una reforma del Código Civil de carácter general, de la que pudieran beneficiarse todos y ,entre ellos, las personas con discapacidades y otros grupos sociales con necesidad de ayuda , el Grupo de Trabajo de Asuntos Jurídicos del Real Patronato sobre Discapacidad ( que dirigí ) , elevó en el año 2001 a la Junta de Gobierno ( actual Consejo) del Real Patronato, una propuesta de reforma del Código Civil estableciendo la libertad de testar, al estilo de algunas de nuestras legislaciones forales ( aparte de otras reformas en materia sucesoria que coinciden con las de esta Ley 41/2003 y la del poder preventivo) .La ambiciosa propuesta de libertad de testar se estimó por el Grupo de Trabajo más adaptada a la realidad social actual, y que resolvería muchos problemas de nuestro sistema de protección legitimaria ( en tantos puntos obsoleto, como por ejemplo el régimen de reservas hereditarias o la institución de la colación), en beneficio de toda la sociedad y de forma especialmente beneficiosa para sectores como el de las personas con discapacidad. La propuesta citada se basó en una Encuesta elaborada en el año 2001, con una muestra de 1000 personas a partir de 18 años , en 11 Comunidades Autónomas de Derecho Común, con resultado de mayoría amplia para mayor libertad de testar , incluso a favor de extraños. En la propuesta se incluían además reformas puntuales como las de los artículos 831 y 1732 CC.

GOMEZ GALLIGO , en su citado estudio de la RCDI, en un apartado de su trabajo denominado " EL FIN DE LA INTANGIBILIDAD DE LA LEGITIMA" , llama la atención sobre una serie de reformas parciales del Código Civil, de desnaturalización de la legítima en Derecho Común y acercamiento al Derecho Foral :

- La Ley 11/1981 de 13 de Mayo, generalizó el pago en metálico de la legítima, modificando el artículo 841 CC, y permitiendo al testador o contador-partidor, facultado por aquel, adjudicar todos los bienes de la herencia a alguno de los descendientes.

- La reforma del art. 1056 CC por la Disposición Final primera de la Ley 7/2003 de 1 de Abril, de la SL Nueva Empresa, permitiendo la atribución unitaria a uno de los legitimarios- y el consiguiente pago en metálico a los demás en caso de acciones o participaciones de sociedades de capital.

- Y este proceso, añade, ha dado un avance definitivo en la Ley 41/2003, por dos vías :

a) Incrementando la facultad de distribución encomendada al cónyuge sobreviviente en el art.831 CC.

b) Sobre todo, admitiendo la sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta.

Y concluye en este punto GOMEZ GALLIGO : " No se trata ahora de decidir si los pasos dados son o no más conformes con la realidad social actualmente imperante en los territorios de Derecho Común .Quizás sea así. Lo único que corresponde ahora es     reclamar un debate más amplio sobre la naturaleza de la legítima en el Código Civil, rechazando estas reformas parciales del Código Civil efectuada por leyes que nada tenían que ver con esta institución hereditaria ". Y ,en nota a pie de página, apostilla : " Coincido en esto con DIAZ ALABART, para quien ""aceptando plenamente la necesidad de modificar el sistema de legítimas de los descendientes en el Código Civil, para permitir una mayor libertad de disposición del causante, debería haberse acometido una verdadera reforma, y no hacerlo así, como un parche en un caso concreto "".

Retomo la palabra, para dar mi conformidad a estas posiciones. Insisto en lo ya anticipado ,considero obsoleto e inadecuado para la realidad actual el sistema legitimario del Código Civil . Se pretendía abrir ese necesario debate sobre la legítima ,con la encuesta y la propuesta antes indicadas, pero el Ministro de Justicia de aquel entonces ,que tuvo conocimiento directo de ambas , prefirió el camino que culminó en la Ley 41/2003, que no aborda adecuadamente el problema de las legítimas y que, en relación con las personas con discapacidad, es segregadora y poco útil , como veremos a continuación.

5.- UTILIDAD DEL ARTICULO 831 REFORMADO A FAVOR DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDADES. Y BREVE JUICIO DEL RESTO DE LA LEY 41/2003 EN MATERIA SUCESORIA.

En primer lugar, hay que destacar que la reforma del artículo 831 CC ( al igual que la del artículo 1732 CC) al ser de carácter general tiene respecto de las personas con discapacidades una virtud de " normalización" , que no tiene el resto de la Ley . Las normas que establecen un régimen excepcional de protección para las personas con discapacidad producen un cierto efecto contrario a su integración social , aunque a veces son la única vía. Son más normalizadoras y socialmente integradoras las que benefician a muchas personas , tengan o no discapacidades .

Además , la reforma del artículo 831 CC ( al igual que la del artículo 1732 CC) al ser de carácter general llena , dentro de sus límites de actuación, un gran vacío de esta Ley 41 / 2003 : la Ley protege solamente a las personas con declaración judicial de incapacidad , en unos casos ; y en otros a los que tienen un reconocimiento por parte de la Administración de un grado considerable de discapacidad. Con ello , quedan fuera de la protección de la Ley: 1) Muchas personas que no son declaradas incapaces judicialmente por recomendación de los propios médicos ( por los traumas que les produce) o por los costos de la tramitación ; 2) Los que tienen discapacidad reducida ( especialmente la síquica) o capacidad límite ( que además no gozan de casi ninguna de las ayudas públicas para el sector y tienen grandes problemas de integración social y laboral).

    RAFAEL LEÑA , en su obra citada, considera que " Estamos en presencia de una vía utilísima, y hasta esta reforma muy poco utilizada, para lograr el reforzamiento de la posición del cónyuge que sobreviva...en aquellos casos en que los padres son aún jóvenes, el disminuido pequeño y no se sabe cual va a ser la actitud de sus hermanos, pequeños tambien respecto de éste. Por otra parte el patrimonio de los padres estará aún en formación...lo lógico es que se otorguen uno a otro las facultades que contempla el artículo 831. Con ello conseguirán que , en el supuesto de que la muerte sorprendiese pronto a uno de los padres, pueda , el que quede, solucionar los problemas del disminuido, contando éste ya, por el transcurso del tiempo, con unos elementos de juicio que al otorgar testamento el fallecido no se tenían. Ciertamente, antes de la reforma, el precepto originaba muchas dudas en su interpretación y dejaba muchas lagunas sin rellenar , lo que provocaba cierta inseguridad en el asesor testamentario, notario o no, que conllevaba a que este no aconsejara su utilización. Pero , después de la reforma, que ha venido a rellenar muchas de esas lagunas, posiblemente la única circunstancia que puede retraer algo a la hora de utilizar esta institución es su tratamiento poco claro en materia de liquidación del Impuesto de Sucesiones, al existir en este punto una laguna legal en la legislación de este impuesto, laguna que no ha rellenado tampoco el Reglamento de 8 de Noviembre de 1991 ( ni la Ley 41/2003, hay que añadir) .La doctrina se inclina por aplicar aquí el precepto que el artículo 33-8 del citado Reglamento dedica a una institución de perfiles análogos como es la fiducia aragonesa."

    En relación con el resto de la Ley 41/ 2003 en materia sucesoria mi opinión se resume así :

- Debería haberse acometido en ley aparte, previo el debate correspondiente, una reforma general del sistema legitimario del Código Civil .

- Las reformas puntuales abordadas en esta ley " con carácter general", o sea , sin contemplar expresamente a las personas con discapacidad ( arts.782, 821, 831) quedan fuera del contexto del sistema legitimario, como cuerpos extraños dentro del mismo, y de difícil aplicación práctica.

- Las reformas puntuales abordadas en esta ley que contemplan expresamente a las personas con discapacidad ( 756,782, 822, 831 y 1041) tienen los mismos defectos que las del apartado anterior, y además son socialmente segregadoras y dejan fuera muchas personas con discapacidad ( por ejemplo los no declarados judicialmente incapacitados en el caso del 782 , y los de discapacidad leve o capacidad límite , en todo caso ). Estos últimos defectos son generalizables a todo el resto de la Ley , especialmente al Patrimonio Protegido que se crea en la misma que , por todo ello, no es de esperar que tenga una suficiente aplicación en la práctica.

6.- CONCLUSIONES.

Después de este breve estudio del art. 831 , en su redacción por Ley 41 / 2003, podemos adelantar las siguientes conclusiones sobre el mismo:

- Es un instrumento muy útil para el testamento de matrimonios y progenitores con hijos comunes , especialmente si aquellos son jóvenes y éstos pequeños , tengan o no discapacidades, o mayores con discapacidades.

- Es preciso divulgar el precepto entre Registradores, Notarios y otros profesionales.

- Es necesario hacer un seguimiento del grado de aplicación de la Ley 41/2003 en general y especialmente de este artículo. Hay para ello un Convenio , de 12 de Noviembre de 2005, entre el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y el Real Patronato sobre Discapacidad, en ejecución del cual se ha solicitado por el Colegio , con fecha 14 de Marzo de 2006, información sobre inscripciones de Patrimonios Protegidos de personas con discapacidad. En años sucesivos convendrá ampliar esta información a otros supuestos de esta Ley, como es el art. 831 CC y demás reformas en materia sucesoria.

- Hay que clarificar la liquidación del Impuesto de Sucesiones, a corto plazo con una consulta oficial y después con reforma del Reglamento correspondiente.        

-    Hay que aconsejar a los testadores que utilicen esta institución que ponderen la aplicación preventiva de soluciones ( las indicadas u otras ) a los problemas antes planteados de posible crisis matrimonial y de necesidad de liquidación de la sociedad de gananciales.

FRANCISCO JAVIER DÍE LAMANA

Registrador de la Propiedad

Vocal asesor del Consejo del Real

Patronato sobre Discapacidad

1) Ley 41/2003 de 18 de Noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de Modificación del Código Civil , de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

2) Derecho de Sucesiones Común y Foral, tomo II vol 1º, 3ª Edición 2005, Editorial Dykinson.

3) Comentarios del Código Civil ( artículo 831) Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia.1993

4) Veanse los artículos 124 a 148 de la Ley 1 / 1999, de 24 de Febrero , de Sucesión por causa de muerte de Aragón .

5) Javier Gómez Galligo "La Sustitución fideicomisaria en la legítima estricta a favor del discapacitado" RCDI nº 687 Enero 2005 pag. 25

6) Trabajo aún no publicado sobre figuras sucesorias en la Ley 41/2003