REPRESENTACIÓN.
REPRESENTACIÓN.
1.-P: En una hipoteca en garantía de deuda ajena, el notario transcribe la siguiente facultad del representante de la parte hipotecante para fundamentar su juicio: resulta facultado entre otras cosas para "5. Avalar, garantizar y afianzar toda clase de operaciones, deudas y obligaciones y préstamos de terceros, por cuenta y representación de la sociedad, tanto de particulares, de Bancos y Cajas de Ahorro, y suscribir y otorgar a tales fines las póliza, documentos públicos y privados que se le exijan, sin limitación alguna". ¿Es suficiente para hipotecar?.
R: Unánimemente se considera que de una interpretación correcta del poder resultaría que no es suficiente para constituir hipoteca pues el artículo 1713 del Código Civil exige para "transigir enajenar , hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio" poder expreso, lo que no se da en este caso, pues la mera expresión "garantizar", no se puede asimilar a hipotecar.
No obstante, algunos compañeros, ante las últimas arbitrarías y poco rigurosas jurídicamente hablando, resoluciones en materia de poderes, consideran que es bastante posible que en un recurso, la DGRN resolviese por la inscripción sin entrar en el fondo, alegando que si el Notario ha efectuado el juicio positivo de suficiencia de la representación, el Registrador debe inscribir sin más.
Pero la mayoría de los contertulios consideraron, que existiendo una reseña de facultades en el escritura, el Registrador tiene la obligación de apreciar "la congruencia del juicio notarial con el contenido del título presentado" y, por tanto, como dicen casi todas las resoluciones relativas a los poderes incluso las últimas, si de la propia escritura presentada resulta la insuficiencia del poder alegado el Registrador debe y puede calificar este extremo.
En este contexto, se señala que después de la entrada en vigor de la Ley de Productividad se siguen dando numerosos casos de otorgamiento de escrituras sin poder suficiente y que se pueden calificar y suspender por existir reseña o transcripción de las facultades. Así se señalan nuevamente escrituras otorgadas "con poder mancomunado en que sólo interviene un representante", "con poder para hipotecar hasta 300.000 euros en que el préstamo es de 500.000 euros", "con poder para hipotecar y lo que se hace es vender", etc.
Como caso paradigmático se señala uno en que sin reseña de facultades, el Notario considera suficiente el poder, y presentada la escritura, cuando se va a despachar, llaman de la entidad vendedora diciendo que el poder no se refería al interviniente, el cual no tiene facultades, y que no se inscriba la venta hasta que se presente la escritura de ratificación de la misma otorgada por los verdaderos representantes con facultades suficientes.
Si estos juicios notariales erróneos son tan frecuentes en los casos en que se reseñan las facultades y que no se recurren, pues el error suele ser evidente, que no estará pasando en los supuestos de no reseña de los mismos. Se pone de manifiesto la existencia de acciones contra Notarios de poderdantes burlados en sus intereses por esos errores en la representación, que el Registro ha sido privado de la facultad de evitar.
Mala seguridad jurídica preventiva es esta nueva a la que al parecer vamos, en que la solución de los errores notariales, en vez de atribuírsela al órgano natural existente para ello, como es el Registro de la Propiedad al cual como es sabido no pueden acceder actos nulos, se deja para los Tribunales de Justicia, a los que como consecuencia se carga con más trabajo.
2.-P: Se presenta una escritura de venta en que existe una discordancia entre los datos de identidad (DNI) del titular registral y los de la persona que otorga el poder para vender. El Notario hace juicio de suficiencia de la representación, ¿basta esto para la inscripción?.
R: No, la citada discordancia del DNI, sin que el Notario haga afirmación alguna al respecto, ni la correspondencia de la identidad se acredite de forma alguna, es materia al margen del juicio notarial sobre suficiencia de la representación, pues una cosa es que el poder sea suficiente para el negocio concreto y otra que haya sido concedido por persona legitimada para ello.
El documento de venta, por tanto, no es inscribible, pues para ello es indispensable la completa acreditación del consentimiento del dueño de la finca vendida y en este sentido se ha pronunciado la resolución de la DGRN de 17 de noviembre de 2000.
3.-P: La reseña de facultades contenida en una escritura de la apoderada de un Banco contiene las siguientes: "conceder y tomar préstamos y cuentas de crédito, ............, constituyendo, modificando, cediendo cancelando, extinguiendo derechos y obligaciones civiles, mercantil, administrativas, onerosas, gratuitas, nominados (depósitos, préstamos, cuentas corrientes y de crédito, seguros, fianzas, prendas, hipotecas, anticresis, servidumbres y otros) o innominados, de bienes muebles e inmuebles. ..........Prestar afianzamientos mercantiles de toda clase de garantías y avales bancarios ante terceros, ...........", que se refieren a una rama del negocio bancario.
El negocio escriturado es la venta anticipada en varios años (más de la mitad) de un leassing inmobiliario. ¿Se puede inscribir?.
R: No, pues entre las facultades reseñadas no se comprende la facultad de otorgar escrituras de compraventa ni tampoco la de contratar leassing inmobiliario, negocio que por implicar la transmisión del dominio, se entiende que exige poder expreso (artículo 1713-2 del Código civil).
Respecto de la existencia de juicio notarial de suficiencia se considera, como ya se indica en casos anteriores, que el Registrador debe calificar la congruencia del juicio notarial de suficiencia de la representación con el negocio contenido en la escritura, de lo que resulta de la propia escritura y, por tanto, si constan facultades reseñadas, el Registrador debe valorar las mismas.
4.-P: Se presenta una venta de una sociedad que había estado en suspensión de pagos, con convenio y otorgamiento de facultades por la comisión a un apoderado. En el libro de incapacitados consta todos estos hechos incluida la extinción del convenio y de la representación. También consta por nota al margen de la finca vendida remisiones a los sucesivos actos que se han reflejado en el Libro de incapacitados.
La venta es efectuada por el apoderado cuyo poder consta revocado en el Libro de Incapacitados, en el Registro Mercantil y además sucintamente (remisión a los asientos del libro de incapacitados) al margen de la finca. ¿Es inscribible?.
R: Como es sabido, las Resoluciones de la DGRN de 30 de noviembre (cuatro) y 14 de diciembre de 2005 señalan que es inscribible una escritura de venta en que la sociedad vendedora está representada por un apoderado cuyo poder: 1. Consta revocado en numerosos asientos del Registro "constando modalizado el apoderamiento conferido, dejándolo subsistente sólo en relación con otras operaciones pendientes distintas de la ahora concernida". 2. Consta en diligencia extendida en el folio de dicha sociedad obrante en el Registro Mercantil, que ha quedado disuelta de pleno derecho, con cancelación de sus asientos y cese de la representación de los administradores.
Los argumentos de la DGRN son: 1. Que "la eventual disolución «ope legis» de la sociedad representada (por aplicación de la Disposición Transitoria 6.ª de la Ley de Sociedades Anónimas de 27 de Diciembre de 1989) o la eventual extinción (oponible erga omnes) del apoderamiento del compareciente, si no resultan de la escritura autorizada, quedan fuera del alcance de la calificación registral". 2. Que "cuando el artículo 18 de la Ley Hipotecaria obliga a tomar en cuenta, en la calificación registral, «los asientos del registro», resulta claro que se refiere exclusivamente al Registro que está a cargo del propio funcionario calificador, no a otros Registros ajenos a su competencia y a su responsabilidad, a los que no se extiende, por consiguiente, tampoco su calificación". 3. Que "dentro del propio Registro a cargo del funcionario calificador, tampoco todos los datos contenidos en el mismo deben ser elementos condicionantes de su calificación, sino sólo los que, en el folio de la finca objeto del derecho o acto cuya inscripción se pretende ..............., en este sentido, los datos sin trascendencia jurídico-real que no son objeto de publicidad registral y no están amparados, en consecuencia, por el principio de legitimación registral no son oponibles en la calificación registral".
Estos criterios se consideran erroneos por los siguientes argumentos1:
1.- Que al Registro de la Propiedad sólo pueden acceder actos válidos, completos y perfectos (artículo 18 y concordantes de la Ley Hipotecaria), y los actos realizados en nombre de tercero sin tener poder para ello son nulos (artículo 1259 del Código Civil), por lo que el Registrador de la Propiedad no puede abdicar de su deber de control en materia de vigencia de poderes a la que en ningún momento se refiere el artículo 98 de la Ley 24/2001, que hable de suficiencia (facultades) de la representación.
Por ello, la expresión de la resolución de que "al registrador no compete calificar, como al notario, el hecho objeto de la escritura, sino la escritura objeto de inscripción", es de todo punto incorrecta e inexplicable -a no ser que se quiera modificar la Ley a base de resoluciones-, ya que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria habla claramente de que los Registradores calificarán "la validez de los actos (no de la escritura) dispositivos contenidos en las escrituras" -no es posible mayor claridad-, además de "la capacidad de los otorgantes", respecto de la cual, como se ha dicho, la reforma sólo ha restringido, y no en todos los casos, la apreciación de la extensión de las facultades.
Por tanto, dado que en el sistema de fuentes del Ordenamiento Jurídico español, las resoluciones de la DGRN carecen de la condición de norma jurídica, al carecer ésta de potestad reglamentaria (artículo 97 de la CE), y tampoco constituyen jurisprudencia en sentido estricto ni pueden fundar un recurso de casación (Sentencias del TS de 13 de Julio 2001 manteniendo la doctrina ya sentada, entre otras, por las de 15 de Marzo de 1991 y 29 de Enero de 1996); no pueden vincular a los registradores las frases en ella intercaladas "obiter dicta", debiendo éstos de sujetarse al sistema de jerárquica normativa establecido en el artículo 1 del Código Civil por imperativo del artículo 9-1 de la CE, y, en consecuencia, seguir calificando la validez de la actos contenidos en las escrituras.
2.- Que las normas han de ser interpretadas de acuerdo con el conjunto del ordenamiento jurídico y con la realidad social (que incluye la técnica) de la época en que se aplican y, si de su dicción no resulta claramente lo contrario, debe dárseles el significado más acorde con la finalidad perseguida por las mismas, en concreto en el caso del artículo 18 de la Ley Hipotecaria el que sea más acorde para garantizar la validez de los negocios que acceden al Registro y, por consiguiente, la seguridad del tráfico jurídico.
Esta interpretación, como ya se indica en los trabajos de referencia a los que nos remitimos para evitar repeticiones, implica considerar que el término "Registro", debe interpretarse extensivamente en el sentido de "sistema registral" y no restrictivamente como hace la DGRN que lo deja reducido al término "finca".
Así el actual párrafo segundo del artículo 222-8 de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 24/2001 e ignorado por las resoluciones de la DGRN sobre poderes, establece imperativamente que "Los Registradores, en el ejercicio de su función pública, estarán obligados a colaborar entre sí", y dado que la finalidad fundamental del Registro es dar seguridad al tráfico jurídico inmobiliario y que para ello el Registrador debe controlar la validez de los actos contenidos en los títulos que acceden al Registro, dicha colaboración debe de tener como una de sus funciones principales el suministrar los datos de que se dispongan para poder efectuar la referida calificación, en este caso, de "la vigencia de la representación".
Y no debe olvidarse que este artículo 222-8 de la Ley Hipotecaria es una aplicación al ámbito del sistema registral de la obligación general de colaboración de las Administraciones Públicas recogido en el artículo 4 de la LRJ-PAC según el cual las Administraciones Públicas deberán entre otras obligaciones "c) facilitar a las otras administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus competencias" y que "a efectos de lo dispuesto, las administraciones públicas podrán solicitar cuantos datos, documentos o medios probatorios se hallen a disposición del ente al que se dirija la solicitud". Regulándose incluso (RD 263/ 1996, RD 772/1999, Ley 24/2001, RD 209/2003 y Orden de Presidencia 1551/2003) la utilización de medios telemáticos entre los distintos órganos administrativos para la sustitución de la aportación de certificados y documentación por los ciudadanos .
3.- Que esa restricción de la calificación registral a "los datos contenidos en el folio de la finca objeto del derecho o acto cuya inscripción se pretende" contenida en las citadas resoluciones, supone un grave desconocimiento del funcionamiento del Registro de la Propiedad, tanto más grave por proceder de donde procede, por lo que es necesario hacer, al menos, las siguientes matizaciones.
Así como datos que no constan en el folio de la finca afectada sino en otros libros del Registro o en otros folios registrales, y que a nadie se le ocurría decir que no pueden ser tenidos en cuenta por el ¿funcionario calificador?, nos encontramos con los asientos de presentación del Libro Diario, los contenidos en el Libro de Incapacitados en el supuesto del artículo 391 del Reglamento Hipotecario, los Estatutos de los edificios en régimen de propiedad horizontal que sólo constan en la finca matriz del mismo, muchas circunstancias de las hipotecas u otros asientos que constan en la inscripción extensa (artículos 245 de la Ley Hipotecaria y 52 del Reglamento Hipotecario) pero no en la concisa, o las circunstancias de las inscripciones de fincas especiales (ej. concesiones administrativas, aguas, minas, ferrocarriles, autopistas, explotaciones industriales, etc) que constan sólo en un Registro en la inscripción principal y no en las inscripciones de referencia de los otros Registros (en el se conserva una certificación de la inscripción principal).
Pues bien, el artículo 240 de la Ley Hipotecaria proclama que todos los libros del Registro que cumplan las formalidades legales "harán fe" de su contenido, y si bien es verdad que en la mayoría de los supuestos mencionados consta en el folio registral de la finca afectada, una referencia a los asientos donde se recogen el resto de los datos no contenidos en la misma (en el caso del asiento de presentación sin firma), lo cierto es que los mismos se encuentran fuera de dicho folio, y que, en el caso de sociedades vendedoras, también constan en el Registro de la Propiedad los datos de su inscripción en el Registro Mercantil, al que los medios técnicos actuales también permiten acudir.
Además existen supuestos en que los datos no figuran en el folio de la finca sencillamente porque éste no existe (inmatriculaciones, segregaciones, agrupaciones, etc), y mientras se inscriben los títulos presentados, los mismos sólo constarán en el Libro Diario o, en su caso, en el libro auxiliar potestativo o en la ficha a que se refiere el artículo 426 del Reglamento Hipotecario, siendo sin embargo objeto de publicidad formal si ésta se solicita.
Todo ello, sin olvidar que es práctica habitual en los Registros, acudir a los datos contenidos en otras fincas, para suplir la falta de aportación de documentación complementaria, como en los casos de escrituras de adición hereditaria o nueva presentación de la primera partición para la inscripción de otras fincas, o escrituras de cancelación o modificación hipotecaria en que no conste el proceso de fusiones bancarias que figura en otros folios registrales, etc.
Debe llevar este nuevo criterio restrictivo, a partir de ahora, a, por ejemplo, que el Registrador no tenga en cuenta un título presentado y retirado en su calificación e inscribir el nuevo incompatible o a ignorar una situación de concurso inscrita en el Libro de Incapacitados o una prohibición estatutaria. Espero que no.
Abundando en esta cuestión, es de señalar que la resolución de la DGRN de 29 de junio de 1988, ignorada ahora, estableció ya que " El Registrador al calificar debe tener en cuenta que constaba ya en el Libro de Incapacitados la situación de suspensión de pagos, (...........................). No es necesario, a efectos de calificación registral, que conste en cada folio registral la situación de suspensión si resulta del Libro de Incapacitados; (..........................), mas el que no se haya practicado esta anotación en el folio registral no impide ahora tener en cuenta en la calificación registral, frente a los acreedores demandantes, la situación de suspensión de pagos, dado que la anotación procedente no tiene carácter constitutivo de las genéricas situaciones limitaciones patrimoniales que resultan de tal situación".
4.- Que es doctrina reiterada de la propia DGRN el que "el Registrador debe tener en consideración al calificar los títulos presentados relativos a la misma finca o afectantes a su titular, aun cuando hayan sido presentados con posterioridad al que ha de calificar, a fin de lograr un mayor acierto en la calificación y evitar la practica de asientos inútiles, si bien ello en modo alguno puede llevar hasta el extremo de desvirtuar el principio de prioridad" (resoluciones de 2 de octubre de 1981, 17 de marzo de 1986, 28 de diciembre de 1992, 1 de junio de 1993, 25 de julio de 1998, 7 de enero de 1999, 23 de octubre de 2001, 21 de septiembre de 2001, 8 de noviembre de 2001 y 8 de mayo de 2002 entre otras), doctrina que ha sido ratificada por la sentencia de del Juzgado de primera Instancia número 7 de Alicante de fecha 21 de diciembre de 2005.
Por tanto, en los supuestos analizados, el Registrador puede calificar teniendo en cuenta los títulos presentados, pues todos son anteriores y constan ya inscritos en el Registro Mercantil, Libro de Incapacitados y en otras fincas, es decir, que en ellas no entra en juego el mencionado principio de prioridad, y además esos asientos afectan al titular de la finca.
Pero, incluso la DGRN ha ido más lejos en ocasiones y así, la resolución de 15 de julio de 2003 resolvió que no era inscribible una venta efectuada por un administrador de un menor, porque "después de presentada ésta y antes de su despacho, se presentaron en el Registro los documentos acreditativos de la incapacitación del vendedor y del nombramiento de tutor, los cuales eran de fecha anterior a la venta, de donde se infiere que aquél no tenía facultades en el momento de la misma".
Y, por su parte, la resolución de 4 de noviembre de 2000, proclama que "el Registrador ha de tomar en consideración aquellos documentos ya inscritos, o al menos presentados, en los cuales resulte acreditada la representación, voluntaria u orgánica, alegada por el compareciente en el título calificado", y si deben tenerse en consideración para acreditar la existencia de la representación, inscripciones existentes en otras fincas, igualmente deberían tenerse en consideración aquellas de las que resulte su revocación.
5.- Que la expresión de las resoluciones relativa a que "los datos sin trascendencia jurídico-real que no son objeto de publicidad registral y no están amparados, en consecuencia, por el principio de legitimación registral no son oponibles en la calificación registral", si bien correcta en términos jurídicos tradicionales (la publicidad del Registro de la Propiedad centra fundamentalmente su eficacia en la existencia y pertenencia del derecho de lo que resulta de los asientos en él practicados), está hoy superada por el avance de los medios técnicos y la necesidad de información y seguridad jurídica.
Así el artículo 354 letra a) del Reglamento Hipotecaria, introducido por el RD 2537/1994, al regular el contenido de la información registral derivada de las solicitudes notariales para el despacho de documentos, indica expresamente que el mismo deberá comprender "no sólo los datos del folio registral de la finca a la que la solicitud se refiera y el contenido de los asientos de presentación concernientes a ella practicados en el libro diario antes de su remisión, sino también las solicitudes de información respecto de la misma finca recibidas de otros Notarios, pendientes de contestación o remitidas en los diez días naturales anteriores", es decir, datos que no están amparados por el principio de legitimación registral y que constan, además, en un libro, como el de entrada que no hace fe de su contenido pues no responde a modelo oficial (es informático) y no está visado judicialmente.
La razón de esa publicidad es loable, informar al contratante en un negocio, en aras a la seguridad jurídica, que el titular registral puede haber firmado otro negocio no registrado con otra persona; pero no deja de ser la publicidad de una mera posibilidad, no de algo cierto. Con cuanta más razón se ha de informar al adquirente de un hecho cierto como es que el titular registral ha revocado un poder que tenía otorgado, si esa revocación consta en el Registro de la Propiedad, por la razón que sea, y ya figure en el Libro Diario, por nota al margen de la finca afectada, en otras fincas o en el Libro de Incapacitados.
La razón de esta publicidad será en este caso igualmente loable, la misma seguridad jurídica, y su función, además, doble, informar al adquirente de la revocación del poder por un lado, y proteger al titular registral del apoderado desleal por otro, enervando los posibles efectos del artículo 1738 del Código Civil, pues conocido por el adquirente y por el apoderado el hecho de la revocación, ninguno de ellos podrá alegar desconocimiento o buena fe.
Además, la introducción en el Registro de la Propiedad de la función de producir "publicidad noticia pura", es decir, de dar conocimiento de determinadas situaciones que afectan a fincas concretas sin producir otro efecto de dar a conocer tales situaciones a quien consulte el Registro, aunque sus efectos se produzcan al margen del mismo, es una realidad en aumento. Como ejemplo de la misma se puede indicar la constatación en el Registro de circunstancias que afectan al "contenido económico" de la propiedad y así, en materia de urbanismo: las condiciones de las licencias, la ilegalidad de una licencia, la adquisición de aprovechamiento urbanístico, etc (artículos 73 y siguientes del RD 1093/1997); o en materia de medio ambiente, la existencia de actividades contaminantes o los expedientes o resoluciones de declaración de suelos contaminados o descontaminados (artículos 27 y 28 de la Ley 10/1998 de Residuos y el artículo 8 del RD 9/2005 sobre suelos contaminados).
6.- Que, en la actualidad, los medios técnicos permiten comprobar la vigencia y amplitud de la representación legal y voluntaria (FLEI del Registro Mercantil, Registro Público de Resoluciones Concursales, páginas web del BORME y del Registro Mercantil Central e incluso el "fichero informático de revocación de poderes" del Consejo General del Notariado), mucho mejor que el arcaico artículo 1738 del Código Civil, vestigio de tiempos en que sólo se podía trabajar con papel.
Por ello, igual que se avanza en materia inmobiliaria permitiendo el acceso informático de los empleados y funcionarios públicos (entre ellos Notarios y Registradores) al contenido de los Libros del Registro de la Propiedad, también deben estos funcionarios (poder ya pueden ambos) acceder a los Registros informáticos indicados en el párrafo anterior para la comprobación de la vigencia del poder, antes de proceder a la autorización de escrituras o inscripción de documentos respectivamente. Si pudiendo hacerlo no utilizan dichos medios, incurren en grave negligencia y responsabilidad, máxime sabiendo los efectos que la inscripción de la revocación del poder en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME tiene y que exponemos en el punto siguiente. E igual cabe decir del adquirente que si no acude al Registro Mercantil para comprobar la vigencia del poder debe asumir las consecuencias de su pasividad (artículos 20 del Código de Comercio y 7 del RRM).
Sólo en el caso de poderes de personas físicas o mercantiles singulares y, si en la información registral de titularidad, cargas y otros datos de la finca no consta otra cosa, será aplicable el artículo 1738 del Código Civil y el Registrador no podrá calificar la vigencia del poder, pues en ese caso el adquirente estará protegido por dicho artículo al no haberse destruido su buena fe y no extenderse la publicidad eficacia del Registro de la Propiedad a dicho extremo.
7.- Que respecto de los poderes mercantiles inscritos no es aplicable el artículo 1738 del Código civil, sino que aunque la inscripción del poder o su revocación no es constitutiva sino únicamente obligatoria (artículo 22-2 y 26 del Código de Comercio y 9-5 y 87-2 del Reglamento del Registro Mercantil); la aplicación de los principios de exactitud, validez y oponibilidad registral mercantil -con la obligatoria publicación en el BORME- (artículos 20-1, 21-1, 21-4 y 291-2 del Código de Comercio y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), hace que la inscripción de la revocación del poder sea oponible frente a tercero, el cual no puede alegar desconocimiento.
Por todo ello, el último inciso de la resolución de referencia, según la cual la exclusión registral de la buena fe del tercero deben decidirla en cada caso los Tribunales, es de nuevo de todo punto inexacto e inexplicable, pues la doctrina aquí defendida y antes expuesta, es la tradicional del propio Centro Directivo (resoluciones de 2 de abril de 1986, 7 de julio de 1993, 1 de marzo de 1994, 17 de diciembre de 1997 y 3 y 23 de febrero y 21 de septiembre de 2001, las últimas a sensu contrario) y del Tribunal Supremo, así como la sostenida por la doctrina dominante (Uría, Ávila, etc). Los Tribunales no tienen que decidir nada en los casos concretos, porque el Tribunal Supremo ya ha decidido por todos que "el acto inscrito y publicado perjudica a tercero" (sentencia de 17 de abril de 1998).
Tampoco es correcta, en el supuesto de representación de sociedades por la razón antes expuesta, la afirmación de la resolución de que la revocación del poder "si no resultan de la escritura autorizada, queda fuera del alcance de la calificación registral", pues debería ser precisamente al revés: si el Notario ha comprobado la vigencia del poder en el Registro Mercantil y da fe de ello, el Registrador de la Propiedad no tiene que volver a comprobarlo, pero si el Notario no lo ha hecho, como dicha inscripción de la revocación (y su publicación) sí afecta a tercero, y máxime si en los libros del Registro de la Propiedad consta también la misma, el Registrador debe garantizar la legalidad de la operación y comprobar el Registro Mercantil.
8.- Todas estas razones se consideran suficientes para haber rechazado el recurso gubernativo a que las resoluciones comentadas se refieren, pues el poder consta revocado en el Registro Mercantil al tiempo de la autorización de la escritura y, además, la sociedad se ha extinguido por disposición legal (otra revocación del poder por aplicación del artículo 247-4 del RRM y del artículo 1732 del Código de Civil que se considera aplicable por no ser un acto estrictamente de comercio).
Pero es que además, la revocación del poder se público en la prensa, y en el Registro de la Propiedad, si bien en otras fincas, consta el acta de disolución de la comisión de administración de la suspensión de pagos con la revocación de poderes y dos anotaciones de querella por delito de falsedad en documento público, estafa y apropiación indebida dirigidas contra el apoderado; por lo que dicha revocación se puede decir que es notoria en el Registro.
A este respecto, no es desdeñable la resolución de la DGRN de 30 de julio de 2005, según la cual "el Registrador en su calificación ha de tener en cuenta los asientos registrales de la finca respecto de la que se pretende la inscripción del título presentado, sin acudir a medios extrínsecos, pero no puede llevar al extremo de negar la práctica de la cancelación en un caso como el presente en el cual la transmisión en bloque del patrimonio de una de las entidades a la otra, mediante fusión, consta por evidente notoriedad y, sin duda, ha sido considerada por el Registrador para la práctica de otros muchos asientos registrales".
En realidad (la afirmación de la última resolución citada no se comparte, indicándose a efectos de mostrar la disparidad de criterios de la DGRN), sólo si la revocación no constare inscrita en el Registro Mercantil y publicada en el BORME (disolución ope legis no constatada tabularmente), no figurara en el Libro de Incapacitados y el Registrador en la nota informativa remitida al Notario no hubiere informado de la revocación del poder; sería inscribible la escritura, pues el comprador habría actuado diligentemente al obtener información de ambas oficinas y ambas le habrían comunicado la vigencia del poder al tiempo del otorgamiento de la escritura, por lo que ninguna eventualidad le podría perjudicar en virtud el principio de salvargüarda de los negocios.
9.- En el caso planteado en el seminario, se pueden aplicar también para su rechazo, además de la constatación de la revocación en el Registro Mercantil, la consideración, que no sabemos sí existe en el supuesto de la resolución, de constar la revocación del poder también en el Libro de Incapacitados, en el folio de la finca afectada y, sobre todo, de haberse indicado en la nota informativa remitida al Notario para la autorización de la escritura.
De todas maneras estas resoluciones nacen sin posibilidad de aplicación en la práctica y, por tanto, sin carácter vinculante, pues con posterioridad a los hechos que las causaron, se han dictado las dos siguientes normas que se oponen a ellas y las dejan inoperantes:
a) la Ley 24/2005 de 18 de noviembre de reformas para el impulso de la productividad, que legaliza la consulta al "flei" por los Registradores de la Propiedad en virtud de lo dispuesto en el artículo 222-10 de la LH reformado, según el cual todo empleado o funcionario público (el Registrador lo es) podrá tener acceso telemático al contenido de los libros del Registro por razón de su oficio y cargo y en cumplimiento estricto de las funciones que le atribuye la legislación vigente (calificar), pues debe tenerse en cuenta que este artículo es también aplicable al Registro Mercantil en virtud de la remisión general que el artículo 80 del RRM hace a la legislación hipotecaria en todo aquello que sea compatible y de la remisión expresa que a dicho artículo hace el 23-4 del Código de Comercio.
b) El Real Decreto 685/2005, de 10 junio, sobre publicidad de resoluciones concursales que, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 198 de la Ley Concursal 22/2003, modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, en materia de publicidad registral de las resoluciones concursales, y la Orden 3473/2005, de 8 de noviembre, sobre difusión y publicidad de las resoluciones concursales a través de Internet, que crean el REGISTRO PÚBLICO DE RESOLUCIONES CONCURSALES que se hace operativo a través de una página web de Internet y se conecta con el denominado "índice centralizado informático de incapacitados del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles".
Este Registro o portal de Internet, salvo alguna excepción, es público, gratuito y permanente, teniendo por finalidad conseguir un general conocimiento y publicidad de las resoluciones judiciales sobre situaciones concursales, por lo que dicho portal tiene enlaces con las bases de datos de los Registros Mercantiles. Recoge, también, el citado Real Decreto una remisión telemática de dichas resoluciones relativas a situaciones concursales a los Registros de Bienes y añade el artículo 61 bis del Reglamento del Registro Mercantil el cual señala que "la calificación de los títulos relativos al nombramiento de cualquier persona natural o jurídica como administrador, liquidador o apoderado de sujeto inscrito en el Registro Mercantil exigirá la previa comprobación del índice centralizado de incapacitados del Colegio de Registradores (creado por la Instrucción de la DGRN de 29 de octubre de 1996) para comprobar la eventual existencia de una inhabilitación vigente de las previstas en el artículo 172.2.2º de la Ley 22/2003, de 9 de julio".
Conocimiento público de las situaciones jurídicas a través de Registros públicos utilizando incluso medios telemáticos, y utilización para la calificación registral de datos obrantes en otros Registros Públicos, sobre todo en materia de representación, y utilizando también portales de Internet, son, como se ve, no el futuro sino la auténtica realidad jurídica vigente, a la vez que la realidad social de que hablábamos al principio.
Por último, conviene señalar que frente a estas resoluciones, alguna nula por haber sido dictadas más de un año después de la interposición del recurso y haber adquirido, por tanto, firmeza el silencio negativo (sentencias del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona de 26 de septiembre de 2005 y del Juzgado de Primera Instancia número 43 de Barcelona de 23 de noviembre de 2005, que se basan en la "ratio" específica de la legislación hipotecaria, distinta de la del procedimiento administrativo, que exige no mantener indefinidamente abierto el proceso para conseguir certeza y seguridad jurídica respecto de terceros), y rompiendo su posible fuerza vinculante, se encuentran las sentencias de la Audiencia Provincial de Cuenca de 10 de junio de 2004 y del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Santa Cruz de Tenerife de 3 de junio de 2005, según las cuales el Registrador de la Propiedad ha de estar a la presunción de exactitud del Registro Mercantil, sin que pueda admitirse escrituras que contengan representaciones no inscritas en dicho Registro (supuestos de consejero-delegado y liquidador).
5.-P: Se presenta una escritura de venta por mandatario verbal a la que se acompaña una escritura de ratificación efectuada ante otro Notario.
Dicha escritura se califica sólo de "escritura de ratificación", el Notario no reseña facultades e indica sólo que "a mi juicio se encuentra facultado para la presente escritura de ratificación", en el juicio de capacidad indica sólo que "juzgo con capacidad legal para la presente ratificación" y en el otorgamiento se limita a decir que "ratifica la escritura .........", sin indicar que negocio se celebra en la misma. ¿Es suficiente el juicio notarial?.
R: No, porque el juicio notarial de suficiencia de las facultades del apoderado debe ser expresado necesariamente con relación al acto o contrato a que el instrumento se refiera, con expresión de cual sea ese contrato, y la ratificación no es ningún negocio o contrato, por lo que el juicio notarial de la representación es insuficiente.
En consecuencia, en las ratificaciones el juicio notarial de suficiencia debe ir referido expresamente al contrato o negocio jurídico subyacente al cual va dirigido la ratificación, del cual ésta es complementaria, y ello aunque el mismo esté contenido en otro documento público.
6.-P: En una escritura de compra por entidad financiera de una finca a efectos de un leasing, el notario, en la reseña de facultades, indica que "juzgo con facultades suficientes, por cuanto esta facultado para este contrato de ejercicio de opción de compra". ¿Es correcto el citado juicio?.
R: No, pues existe una evidente incongruencia entre el juicio notarial de suficiencia de la representación y el contenido del título presentado, al no estar conectada la compra con el ejercicio de ningún derecho de opción, por lo que en aplicación del artículo 98 de la Ley 24/2001 en su redacción actual, la inscripción debe ser suspendida.
7.-P: Se presenta una escritura de venta de la finca de una sociedad anónima que se dice en liquidación, otorgada por un liquidador, en que el Notario se limita a reseñar que fue nombrado con el número anterior de mi protocolo y juzgar la suficiencia de las facultades, pero sin hacer constar la inscripción del nombramiento, ¿Es inscribible?.
R: Mayoritariamente se considera que no pues, aunque la resolución de 13 de septiembre de 2005 dice que, en caso de representación de sociedad con cargo no inscrito, la falta de inscripción, aunque obligatoria, no afecta a la validez y eficacia del nombramiento, pero que ésta circunstancia debe calificarla el Registrador de la Propiedad o también el Notario autorizante del documento en que interviene; lo cierto es que el Notario no efectúa dicho juicio de validez, por lo que como cada acto representativo exige un juicio autónomo, la inscripción debe ser suspendida.
Además, en este caso, hay que tener en cuenta que el artículo 272-d de la LSA señala que en situación de sociedad en liquidación, los "inmuebles se venderán necesariamente en pública subasta", por lo que dado la importancia y carácter imperativo del precepto, si el liquidador hubiera sido expresamente facultado para la venta directa por la Junta General universal y por unanimidad, el Notario deberá indicar expresamente esa circunstancia, pues de la contrario se estaría infringiendo una prohibición legal que haría nula la venta.
Por último, como señala la sentencia del Juzgado de Primara Instancia nº 9 de Tenerife de 3 de junio de 2005, dado que en el Registro de la Propiedad no figura la Disolución de la Sociedad, existe un obstáculo que resulta del mismo, por lo que hasta que no se acredite la inscripción en el Registro Mercantil de la disolución, tampoco será inscribible la venta.
8.-P: En una inscripción se señala que una persona adquiere una finca con carácter privativo por confesión de su consorte.
Ahora, fallecido el cónyuge confesante, el otro constituye hipoteca sobre la misma en garantía de un préstamo concedido a su favor de dos de sus hijos. Posteriormente ratifican otros dos hijos y el mismo cónyuge titular registral en representación de los otros dos hijos incapaces. ¿Se puede inscribir la hipoteca?.
R: No, porque, aunque el bien no es de los hijos y, por tanto, no es necesaria la autorización judicial; lo cierto es que existe un conflicto de interés entre el padre y los dos hijos incapacitados, lo que hace necesario el nombramiento de defensor judicial en aplicación del artículo 163 del Código Civil.
9.-P: Se vuelve a preguntar sobre la legalidad y requisitos de aquellas escrituras de hipoteca en que la capacidad del representante se complementa con un certificado de otro apoderado, pues se observa que suelen acompañarse éstos sin indicar el poder del firmante, ni el juicio de suficiencia de su representación e incluso, a veces, sin legitimación de firmas.
R: Con carácter general se indica que, el artículo 98-2 de la Ley 24/2001 en su redacción actual introducida en la Ley 24/2005 señala que, el Registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, la existencia del juicio notarial de suficiencia y la congruencia de éste con el contenido del título presentado, por lo que habrá que analizar si se cumplen esos tres requisitos.
El primer problema que se plantea consiste, por tanto, en dilucidar si el requisito de la "reseña identificativa" en los supuestos de representación que se completa por certificación de otro representante orgánico o voluntario de la entidad interviniente, se cumple con la simple indicación de los datos de la escritura en cuya virtud se confirieron las facultades representativas del compareciente o, en este caso, deben también indicarse los datos identificativos (fecha de la escritura de nombramiento y Notario autorizante e incluso datos de inscripción en el Registro Mercantil) de la persona que completa la capacidad y sin cuya intervención el negocio no puede celebrarse.
A favor de esa necesidad se alega el que es claro según la resolución de 3 de marzo de 2000 que "la voluntad negocial en estos casos es el resultado de la acción combinada del "dominus negotii" y del apoderado compareciente, de ahí que dicha participación del "dominus negotii", en cuanto integra necesariamente y de manera decisiva la voluntad negocial de una de las partes del contrato, haya de revestir plena fehaciencia ......", por lo que, igual que en los supuestos de apoderados o administradores mancomunados se reseñan los datos del nombramiento de ambos representantes, igual debe ocurrir en el presente supuesto.
Esta es la solución prevista, también, para un supuesto similar como es el de sustitución de poder, respecto del cual la resolución de 11 de junio de 2004 señala respecto de la figura del subpoderdante que "de suerte que no puede considerarse suficiente una indicación como la ahora debatida que ni siquiera contiene el nombre del Notario autorizante y fecha de la escritura originaria del poder, ..........................................., y el Notario debe recoger , tomándolos de la escritura de sustitución, los particulares del poder originario relativos a la justificación documental de la existencia de la representación".
Y es que como viene reiterando la DGRN ya desde la resolución de 30 de septiembre de 2002, "la necesaria calidad técnica de los documentos públicos y la transcendencia que la Ley atribuye hoy a la valoración notarial de la suficiencia de la representación, imponen que las mismas sean redactadas con el máximo rigor. Por ello, ha de entenderse que la exigencia legal no queda cumplida con esas expresiones genéricas, sino que al juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas, exigido por la ley, debe dotársele de cierta autonomía y concreción, más allá del hecho de acceder el Notario a la autorización de la escritura que otorgan las partes".
Dicho de otro modo, el Notario debe cumplir rigurosamente los requisitos de la reseña identificativa del documento del que nace la representación, del juicio notarial de suficiencia de la misma y de congruencia de éste con el contenido del título presentado; sin que por el hecho de la autorización de la escritura deban entenderse cumplidos sin más, pues sólo para las autoridades y funcionarios públicos o supuestos de paternidad puede el Notario manifestar que el cargo o parentesco le consta por notoriedad (artículo 168-3 del Reglamento Notarial).
Todos estos argumentos se consideran también aplicables al juicio notarial de suficiencia de la representación, que mayoritariamente se considera que debe ser también expreso respecto de la persona que completa la representación o facultades, aunque algunos compañeros opinaron que podría entenderse incluido en el juicio global de la representación, en cuanto complementario del ámbito de facultades del compareciente.
De todo lo expuesto resulta, en conclusión, que supuestos especiales de representación, exigirán, normalmente, una reseña identificativa y un juicio de facultades especial (respecto de todas las personas que prestan el consentimiento), sin que esto tenga nada que ver con la calificación o no de las facultades del "dominus negotii" por el Registrador, como parecen dar a entender algunas resoluciones.
En cuanto al problema de la necesidad de legitimar las firma del que rubrica el certificado complementario a la representación, conviene repetir, en primer lugar, la necesidad de revestir de plena fehaciencia a la actuación del "dominus negotii" proclamada por la antes citada resolución de 3 de marzo de 2000, lo que se entiende que sólo puede lograrse mediante una escritura pública de ratificación o, al menos, mediante la legitimación de las firmas.
En este sentido, una de las principales funciones y obligaciones notariales, es la de garantizar la autenticidad de todos los consentimientos que conforman la voluntad negocial, y ello puede producirse, en este caso, bien porque las partes firman la escritura en su presencia o bien porque están legitimadas las firmas correspondientes por alguno de los procedimientos legalmente previstos; sin que, como se ha dicho antes, tampoco pueda entenderse cumplido esté requisito por la mera autorización de la escritura, pues los documentos privados -y menos si no consta acreditada la identidad de los firmantes- no constituyen, como regla general, documento inscribible.
Por tanto, tampoco existe en este caso calificación de facultades del representante por el Registrador, sino exigencia de que el Notario de fe de haberse asegurado de la identidad de todas la personas cuyo consentimiento es necesario para la perfección del negocio jurídico (artículo 23 de la Ley del Notariado), fe de conocimiento que como establece con carácter general el artículo 156 del Reglamento Notarial debe indicarse expresamente en las escrituras, sin que la misma pueda presumirse
Todo lo expuesto respecto a la fe de conocimiento, se considera aplicable a la legitimación de firmas, pues la misma implica la identificación de las personas que firman un documento, en este caso fundamental, y no debe olvidarse que como señala la resolución de 27 de diciembre de 1960, "es la fe de conocimiento el acto más trascendental de todo cuanto emite el Notario, por ser el presupuesto básico para la eficacia del instrumento público el que quede fijada con absoluta certeza la identidad de los sujetos que intervienen".
Por último, se entiende, que comprobar la congruencia del juicio notarial de suficiencia de las facultades con el contenido del documento, implica no sólo comprobar la identidad del negocio calificado en la intervención con el recogido en el otorgamiento, sino también, por ejemplo, verificar si comparecen dos administradores cuando el Notario ha expresado que son mancomunados, o si se incorpora realmente a la escritura el documento complementario en que el Notario fundo su juicio y dice haber incorporado por ser necesario u obligatorio hacerlo, o si, como en el presente supuesto, el documento incorporado no reúne los requisitos legalmente exigibles.
Lo anterior es así, porque dicho documento forma parte del contenido de la escritura al contribuir a conformar la voluntad negocial (artículo 98-3 de la Ley 24/2001) y, por tanto, el juicio del Notario resulta contradicho por lo que resulta de la propia escritura, al ser el documento incorporado insuficiente por defectos formales y no servir para acreditar correctamente el complemento de capacidad.
10.-P: En una venta, la sociedad vendedora que es anónima, está representada por su administrador único nombrado en diciembre de 1999, la escritura es de enero de 2006. ¿Se puede inscribir la venta?.
R: Como es sabido, el artículo 126 de la LSA establece que el cargo de administrador no puede exceder de 5 años, y aunque el artículo 145 del RRM señala que el cargo no caducará hasta que, vencido el plazo, se haya celebrado la junta general o trascurrido el plazo legal para su celebración; en el presente supuesto es claro que dichos plazos han pasado, por lo que el cargo del administrador ha caducado y no puede, por tanto, representar a la sociedad.
Resulta pues, de la propia escritura, una falta de congruencia del juicio notarial de suficiencia de la representación, por lo que la venta no puede inscribirse, máxime si conforme al artículo 1259 del Código Civil, el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización es nulo.
11.-P: En una escritura el Notario reseña como facultades del apoderado transmitente las de "vender y dar cartas de pago". El negocio es de dación en pago, ¿se puede inscribir?.
R: Sí, porque aun cuando, el Registrador puede entrar a enjuiciar en este caso la congruencia del juicio del Notario sobre la representación, lo cierto es que la jurisprudencia y también la Ley (ej, LAU) han venido asimilando a efectos de capacidad y en otros aspectos, la venta y la dación en pago, y ello es más claro en el presente supuesto en que el apoderado puede otorgar cartas de pago.
12.-P: Se trata de una escritura de venta de una sociedad domiciliada en la isla de "GRAN CAYMAN", que vende representada por su administrador único. El Notario considera suficiente su representación porque su nombramiento resulta acreditada por una ¿declaración? de un notario de dicha isla en que manifiesta, sin indicar la escritura de nombramiento, que le consta que la sociedad está inscrita en el Registro de Sociedades de la isla y que dicho señor ha sido designado administrador único. Dicha declaración se incorpora, contiene apostilla y el Notario español traduce por conocimiento del inglés. ¿Es suficiente la reseña del nombramiento?.
R: Se manifiesta que lo correcto, hubiera sido una certificación del Registro de Sociedades, en que constaré la fecha y vigencia del nombramiento y la circunstancia de su inscripción y carácter, o un testimonio notarial de los mismos. No obstante se admite por la mayoría esta forma de acreditar la representación, pues, al parecer, es la habitual de los países anglosajones, aunque, también al parecer, está cambiando.
Por lo demás, se cumplen todos los requisitos formales de legalización y la traducción del notario es válida, todo ex artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario. Se cita a favor de esta tesis, aunque no sea el mismo supuesto, la resolución de la DGRN de 11 de junio de 1999.