HIPOTECAS.

HIPOTECAS.

1.-P: Se pregunta sobre la CANCELACIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS contenida en la Disposición adicional cuadragésima de la Ley de Presupuestos de 2006 bajo el epígrafe de "Extinción de determinadas obligaciones" y cuya redacción es la siguiente:

"Quedan extinguidas todas las obligaciones nacidas de los créditos hipotecarios que al amparo de la Ley de Viviendas Protegidas, de 19 de abril de 1939 y de la Ley de Vivienda de Renta Limitada, de 15 de julio de 1954, fueron concedidos por el Instituto Nacional de la Vivienda a particulares, Cooperativas, Patronatos, Asociaciones, Corporaciones Locales y demás asociaciones sin ánimo de lucro, para financiar la construcción de viviendas de protección oficial de promoción privada, cuya cuota trimestral de amortización sea igual o inferior a 30 euros.

En el momento de entrada en vigor de esta Ley quedarán caducados y cancelados los asientos que se refieran a dichos créditos hipotecarios".

R: Los tres requisitos contenidos en el párrafo primero de la norma (Ley de cobertura, promoción privada y cuota trimestral) deben constar en el Registro, por ejemplo, la Ley de cobertura en la inscripción de hipoteca o de obra nueva, la cuota con referencia a la misma trimestral, o la anual o mensual, etc; pero si no se resultan los mismos del Registro deberá pedirse certificado del Instituto Nacional de la Vivienda que no necesitará de firma legitimada dada su naturaleza de órgano administrativo.

Se considera que esta disposición es aplicable aunque el plazo del préstamo no hubiere vencido todavía, porque la misma supone, como indica su título, la extinción de la obligación garantizada. No obstante, si existiera nota marginal de expedición de cargas, al estar la hipoteca bajo la "autoritas" judicial, no es posible aplicar esta norma, salvo que hubieren transcurrido 21 años desde su fecha, por aplicación de la doctrina de la resolución de la DGRN de 4 junio de 2005.

En cuanto los procedimientos para la cancelación, se considera que podrán cancelarse estas hipotecas, dado la caducidad "ope legis" de las mismas, tanto por la simple instancia con firma legitimada del artículo del artículo 82-5 de la Ley Hipotecaria, como de oficio por el Registrador con ocasión de la expedición de una certificación o la practica de un asiento registral sobre la finca afectada, conforme a lo dispuesto en el artículo 353-3 del Reglamento Hipotecario.

2.-P: Se pregunta por la inscribibilidad de las estipulaciones que suelen contener últimamente las hipotecas del estilo siguiente: "Mediante el presente otorgamiento los prestatarios solidarios ceden en garantía irrevocablemente a favor del prestamista las rentas y todos los demás derechos de crédito presentes y futuros basados en los contratos de arrendamiento (avales bancarios, etc) que ya concertados o que se pacten en el futuro sobre las fincas hipotecadas. ............................. El prestatario sólo tendrá derecho al cobro de las rentas de los alquileres si se hubiere producido el impago de algunos de los vencimientos del préstamo y transcurrido al menos un mes desde la fecha del impago o bien en caso de vencimiento anticipado del préstamo .................................................... ......... El Banco queda expresamente facultado para decidir la ejecución prioritaria de la garantía que prefiera y todas seguirán vigentes mientras subsistan responsabilidades derivadas de la operación garantizada. .........................................".

También se pregunta sobre la inscribibilidad de las que contienen una "pignoración de las rentas de los arrendamientos", "promesas de anticresis sobre las rentas" o "anticresis strictu sensu", así como de los requisitos que deben cumplir, en su caso, para su inscripción.

R: No obstante el sistema de numerus apertus existente en materia de derechos o negocios inscribibles, se considera con carácter general que para poder inscribir este tipo de estipulaciones es necesario que se constituya expresamente como derecho de anticresis o, en su defecto, que se le atribuya expresamente carácter real, bien indicándolo así o bien pactando que "la cesión afectará a los futuros adquirentes de la finca" o que "se pacta que la cesión produzca efectos respecto de terceros" u otra fórmula semejante. La compatibilidad del derecho real de anticresis con la hipoteca en garantía de una misma obligación fue ya reconocida por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de junio de 1908.

Todo otro pacto de cesión de rentas arrendaticias en garantía se considera un pacto meramente obligacional, sin transcendencia real y, por tanto, no inscribible (artículo 9 del Reglamento Hipotecario). Lo mismo cabe decir de la promesa de constituir el derecho de anticresis y, respecto de la pignoración de las rentas, se entiende que las mismas no pueden ser objeto de dicho derecho por la propia naturaleza de éste (el objeto de prenda debe quedar en poder del acreedor desde el principio).

Tampoco se considera inscribible el derecho de anticresis, aunque se constituya expresamente como tal, si en realidad encubre una prohibición de arrendar prohibida por el artículo 27 de la Ley Hipotecaria, como ocurriría si se pacta, por ejemplo, "el derecho a percibir las rentas hasta quedar completamente pagados el capital y los intereses del préstamo", es decir, no para el caso de impago del mismo.

Por último, debe distinguirse el verdadero derecho real de anticresis del pacto, que suelen contener todas las escrituras de hipoteca, de transferencia de la administración y de la posesión interina de la finca hipotecada al acreedor, en caso de impago de la deuda, dándose a los frutos el destino marcado por la Ley, pacto que estaba regulado en el antiguo artículo 131-6 de la Ley Hipotecaria y hoy se recoge en el artículo 690 de la LEC.

Respecto de los requisitos que debe contener el derecho de anticresis para ser inscrito, se indica que son los recogidos en los artículos 1881 a 1886 del Código Civil y los artículo del mismo cuerpo legal y de la Ley Hipotecaria aplicables a la hipoteca. Sin embargo, no se considera necesario que exista, en el momento de su constitución, un arrendamiento sobre la finca gravada, aunque de existir deberían determinarse sus circunstancias. Tampoco se estima necesario que exista una estipulación concreta fijando la responsabilidad anticrética, pero a falta de dicha estipulación, se entiende que la anticresis garantiza el cobro de todo el principal, sin ser necesaria la distribución del mismo con la hipoteca, y nada por otros conceptos (intereses, costas, etc). El resto de sus requisitos constitutivos, si no constan expresamente en la estipulación concreta, se entiende que son los mismo de la hipoteca.

3.-P: Se presenta una escritura de constitución de hipoteca en garantía de la devolución del precio entregado como primer plazo de una venta estipulada en contrato privado sin liquidar del impuesto, para el caso de producirse la resolución de la misma. Está resolución, por otro lado, tendrá lugar si en un plazo determinado que se fija, no se ha aprobado un nuevo plan urbanístico municipal y atribuido a las fincas adquiridas un determinado uso y edificabilidad. ¿Es inscribible?.

Nota: existen dos supuestos similares en distintos Registros.

R: Unánimemente se consideró que sí, pues las hipotecas en garantía de obligaciones futuras están plenamente admitidas en el derecho español (a ellas se refieren los artículos 142-1 y 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento) siempre que estén perfectamente determinadas, como se entiende que lo está en este supuesto en que en el momento de su constitución existe una relación jurídica básica que vincula ya al deudor (resolución de la DGRN de 17 de enero de 1994 y 11 de enero de 1995 entre otras).

En cuanto a la falta de liquidación del documento del cual nace la obligación, se indica que ésta nace independientemente del pago o no del impuesto, y que lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales de que "ningún documento que contenga un contrato sujeto a este impuesto se admitirá ni surtirá efecto en los Registros Públicos, sin que se justifique su pago exención o no sujeción", no es inconveniente para la inscripción de la hipoteca, pues la venta, que es lo que documenta el contrato privado, no es objeto de inscripción, sino que la escritura presentada sólo se refiere a ella en una estipulación de la parte expositiva de manera esquemática.

En cuanto al reflejo registral del nacimiento de la obligación o cumplimiento de la condición, se estima que su determinación no puede quedar al arbitrio de una de las partes, sino que debe hacerse por experto independiente, por lo que su fijación por un certificado del Ayuntamiento, como ocurre en los supuestos presentes, se considera acertada dada la naturaleza de la condición. No obstante, si lo que se produce es que la obligación no llega a nacer, esa certificación no sería suficiente para la cancelación de la hipoteca, que necesitaría el consentimiento de su titular en escritura pública.

4.-P: Se presenta un documento administrativo de un conocido organismo público en el que se acuerda la cancelación de una hipoteca constituida a su favor por un representante orgánico de dicha entidad. ¿Se puede inscribir?.

R: Este tipo de cancelación mediante documento administrativo está ya recogido en el artículo 66 del RGR (RD 939/2005) que permite cancelar mediante simple "documento administrativo" las hipotecas constituidas a favor de la Hacienda Pública en garantía de aplazamientos o fraccionamientos del pago de impuestos, y en el artículo 31-1 del RGR del SSS (RD 1637/1995) respecto de los préstamos hipotecarios en general que figuren inscritos a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Además, el artículo 82 de la Ley Hipotecaria establece que las inscripciones hechas en virtud de escritura pública no se cancelarán sino por sentencia firme o por otra escritura o "documento auténtico" en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción; y el documento administrativo expedido por empleado público competente, al que el artículo 3 de la Ley Hipotecaria ha situado en el mismo rango formal a efectos de la inscripción a la escritura pública, tiene la consideración de documento auténtico conforme dispone el artículo 1216 del Código Civil y el citado artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

Esta es, por otra parte, la doctrina de la DGRN en resolución, entre otras de 27 de noviembre de 2002, que indica que el artículo 179 del Reglamento Hipotecario, que sólo se refiere a las escrituras públicas y sentencias como documentos susceptibles de producir una cancelación registral, decae ante el artículo 82 de la Ley Hipotecaria que admite también, como se ha expuesto, otros documentos auténticos.

En conclusión, cualquier hipoteca inscrita a favor de un Ente Público con facultad certificante y, por tanto, también las que garantizan préstamos a favor del Instituto Nacional de la Vivienda, Dirección General de Arquitectura y Vivienda, MUFACE, INVIFAS y similares, y que se suelen cancelar mediante escritura pública, pueden cancelarse mediante la presentación del correspondiente certificado administrativo.

5.-P: Se efectúa una cancelación parcial de una hipoteca cuya responsabilidad estaba distribuida entre dos fincas y que afecta sólo a parte de la responsabilidad hipotecaria de una finca, sin el consentimiento expreso de la entidad hipotecante. ¿Se puede inscribir?

R: En primer lugar se indica que los artículos 144 de la Ley Hipotecaria y 240 de su Reglamento exigen convenio entre las partes para realizar novaciones en las hipotecas, considerándose mayoritariamente que una cancelación parcial es una auténtica novación, por lo que es necesario el consentimiento del hipotecante para determinar a qué fincas y en que proporción se aplica la cantidad amortizada.

Además los artículos 122 y 123 de la Ley Hipotecaria señalan que la hipoteca subsiste integra mientras no se cancele, aunque se reduzca la obligación garantizada, entendiéndose que no se puede imponer al deudor una distribución de la responsabilidad ya sea directamente ya sea indirectamente por vía de una cancelación parcial, salvo el exclusivo supuesto del artículo 124 párrafo 1º de la Ley Hipotecaria, que aquí no tiene lugar por exceder lo efectuado de lo previsto en el mismo, que es la liberación de una finca por estar pagada la parte del crédito con que estaba gravada.

Se alude también, por último, a las resoluciones de la DGRN de 26 de noviembre de 1881 y 17 de marzo de 1969 que exigen expresamente el consentimiento del deudor para la cancelación parcial de hipotecas.

6.-P: En una escritura de subrogación de hipoteca, existe una contradicción pues en la parte expositiva de la misma se indica, por un lado, que "han transcurrido 7 días sin que la entidad acreedora entregue a la subrogada la certificación acreditativa del importe del débito del deudor" y, por otro, que "la entidad subrogada deposita el importe de la liquidación practicada en poder del Notario autorizante y a disposición de la entidad acreedora"; mientras que en los documentos que se adjuntan consta la entrega de la referida certificación y además un resguardo de una transferencia del deudor a la antigua entidad acreedora con las circunstancias que se dirán.

Además tampoco costa la comunicación del Notario a la antigua entidad acreedora del depósito de la cantidad adeudada. ¿Se puede inscribir?.

R: No, porque debe aclararse cuál es la situación real que se ha producido de las dos contradictorias: el pago por transferencia o el depósito al Notario.

Efectivamente, si el pago solutorio se ha hecho mediante transferencia, el resguardo que se incorpora a la escritura no tiene virtualidad solutoria para poder proceder a la subrogación, pues dicho documento (fotocopia del cual se exhibe), al menos en la copia que se adjunta en la escritura, carece del sello o reproducción mecánica pertinente tanto de la entidad subrogada como de la sustituida y acreedora, y sólo contiene una firma sin determinar su titular.

Para la inscripción de la subrogación será necesario, por tanto, que la antigua entidad acreedora certifique el cobro con firmas legitimadas de sus representantes, o que se acredite fehacientemente de otro modo el pago, como la indicación del notario de que se le ha entregado el dinero o cheque y que la fotocopia de la transferencia es un error, y que a efectuado la notificación por éste a la entidad acreedora (artículo 2 párrafo tercero de la Ley 2/1994 de 30 de marzo).

7.-P: Se trata de una escritura en que en garantía de tres deudas con tres acreedores distintos, se constituye una única hipoteca. ¿Es posible?.

R: No, Los principios de accesoriedad y determinación hipotecarios exige la constitución de una distinta hipoteca por cada deuda, salvo que se instrumentalicen a través de una cuenta corriente de crédito y se fije la cuota de los acreedores en la hipoteca.

Si se quiere que las hipotecas subsistan en caso de ejecución de las otras, porque la posibilidad de perder la garantía es lo que ha movido a los acreedores a exigir esa única hipoteca; ese objetivo se puede logra constituyendo hipotecas simultaneas en la misma escritura o pactado la igualdad de rango.

8.-P: En un préstamo hipotecario entre particulares se pacta como condición que ¿producirá el vencimientos anticipado del préstamo?, el incumplimiento de la obligación de que el deudor-titular registral pasará a la condición de inquilino (no se señala plazo), por una renta determinada revalorizable anualmente con el IPC, para el caso de ejecución de la hipoteca. ¿Es inscribible el pacto y, en su caso, la hipoteca?.

R: No, pues se trata de un pacto contradictorio la no poder ser causa de vencimiento anticipado, pues su cumplimiento o no implica precisamente la ejecución de la hipoteca. Además tiene un carácter meramente personal entre los contratantes, de tal manera que sólo sería operativo si el acreedor se adjudicará la finca como rematante o adjudicatario.

Por otra parte, de admitirse se inscripción, supondría una limitación a las facultades dominicales del rematante que encubre una prohibición de disponer no inscribible en base al artículo 27 de la Ley Hipotecario. Por último, no consta el plazo de duración del arrendamiento, por lo que, en aplicación del principio hipotecario de determinación, tampoco sería inscribible este pacto.

En cuanto a la inscripción de la hipoteca, dado la peculiaridad del pacto, que puede implicar que sin él no se otorgaría la hipoteca por el deudor, se considera necesario el consentimiento de las partes para la inscripción parcial de la hipoteca sin el pacto.

9.-P: Se están anunciando hipotecas a tipo de interés variable combinado con fijo en proporción a determinar en cada caso, tratándose de una sola obligación. ¿Existe algún inconveniente?.

R: No, siempre que la responsabilidad hipotecaria por intereses sea única y se señale un tope de interés ordinario a efectos hipotecarios común y, de al menos, el tipo de interés fijo pactado. Estas exigencias derivan de los principios hipotecarios de determinación, accesoriedad y única prioridad.

10.-P: En una SUBROGACIÓN DE HIPOTECA no se acompaña certificación de saldo de la antigua entidad crediticia, pero sí un escrito de la misma, expresando tajantemente que va a ejercitar la enervación. El notario quiere autorizar la escritura de subrogación por entender que la enervación exige la remisión de la certificación en plazo.

R: Algún compañero considero que el artículo 2.3 de la Ley 2/1994 parece configurar como presupuesto para que se pueda producir la enervación de la subrogación, el que la entidad acreedora haya expedido la certificación del importe del débito del deudor y que ese parece ser el criterio de la DGRN en resoluciones de 19, 20 y 21 de julio de 1995.

No obstante, se considera mayoritariamente que, en una interpretación lógica y sistemática, la presentación de la certificación del saldo como requisito para el ejercicio del derecho a enervar, no es necesaria si éste se ejercita dentro de los 7 primeros días naturales a que se refiere el artículo 2 párrafo 2º de la Ley 2/1994, pues ejercitado el derecho, la certificación es un trámite inútil. Este ejercicio en 7 días, por supuesto, debe acreditarse fehacientemente con acuse de recibo, sello y fecha de la entidad que quiere subrogarse, o de otra forma indubitada.

La expresión del párrafo tercero del indicado artículo de que "entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación, si en el plazo de 15 días naturales desde dicha entrega, formaliza con el deudor novación modificativa del préstamo", se considera, no como la expresión de un requisito, sino que significa que, si se presenta dicha certificación, el plazo de decisión del ejercicio de la enervación se prórroga 15 días naturales más.

El plazo de ejercicio de la enervación es siempre de 15 días naturales desde la decisión de ejercitarlo, según los supuestos indicados, sin poder exceder de los 22 días naturales desde la notificación fehaciente de la oferta vinculante. Constando la voluntad del ejercicio por la antigua entidad subrogada, la escritura de subrogación no podrá otorgarse por la mera manifestación del deudor, pues puede ser éste el que se resista a la enervación; considerándose que para probar el no ejercicio, será necesario un requerimiento notarial a la entidad crediticia, por el notario elegido por el deudor, y que haya transcurrido el plazo legal sin comparecer aquella.

Las resoluciones de la DGRN citadas al principio y sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2003, que declaran que el derecho a enervar no puede frustrarse por el deudor y la nueva entidad crediticia, no es obstáculo al criterio sostenido, pues todas parten del supuesto de que se presentó la certificación del saldo en plazo y que, por tanto, el derecho a enervar se podía ejercitar en los siguientes 15 días naturales, pero no se pronuncia respecto del supuesto que no se hubiera entregado en plazo de 7 días, pero sí comunicada la intención de ejercitar la enervación.

Por último, en cuanto a la vigencia del derecho a enervar tras la reforma llevada a cabo por la Ley 14/2000, cuya disposición adicional primera elimina el requisito de que la subrogación tenga que implicar una mejora del tipo de interés, la resolución-consulta de la DGRN de 19 de julio de 2001 declara que "no debe en ningún caso tenerse derogado" el derecho de enervación por dicha reforma.

11.-P: Se trata de un préstamo con hipoteca sobre finca de otro Registro, por escritura del año 2003, inscrita en su día. Ahora se amplia el préstamo, se modifican muchas de sus cláusulas (remitiéndose para las demás al préstamo inicial), y se amplia objetivamente la hipoteca a una finca de este Registro, distribuyéndose las responsabilidades hipotecarias totales (iniciales más ampliadas) entre ambas fincas.

¿Para inscribir en mi Registro será precisa la escritura de 2003?.

R: Sí, y deberán deducir cuales estipulaciones de la escritura de constitución deben inscribirse y cuales no y tomarse de la escritura de modificación.

Desde el punto de vista sustantivo, se señala que la resolución de la DGRN de 20 de octubre de 1998 concluyó que el cambio de finca hipoteca supone una novación extintiva por cambio de objeto de la hipoteca , que no puede inscribirse por el carácter constitutivo de la hipoteca, el rango y el juego de los principios de especialidad y legitimación. Por tanto, si con la ampliación, la nueva finca gravada pasa a responder de más del importe de la ampliación y existe, en consecuencia, cambio de finca de garantía en parte del antiguo principal, no se podría inscribir la ampliación del supuesto.

12.-P: Se presenta una escritura de constitución de hipoteca a favor de un banco "como entidad gestora" en garantía de una préstamo denominada "SENIOR" (compleja relación de préstamo garantizado primeramente por sociedades del mismo grupo de varios países, cuyas relaciones se regulan detalladamente en un folleto larguísimo que se incorpora). ¿Es inscribible?.

R: Sí, siempre que se cumplan todos los requisitos que el principio de determinación de las hipotecas exige. Las relaciones internas de las sociedades del grupo no es necesario reflejarlas, sólo indicar claramente que la hipoteca se constituye a favor del banco, para el caso que el deudor no pague y las sociedades del grupo no cumplan con sus compromisos, o bien para el supuesto que pagando una de ellas, el banco ejecute como gestor, para luego reintegrarla.