HIPOTECA.
1.-P: Se presenta una escritura en garantía de una póliza de contra-aval, en la que se indica que las cantidades que la Caja tenga que pagar como consecuencia del aval, se cargarán en una cuenta (ejecutable a los 8 días desde el asentamiento) cuya duración será la del aval que consta anexo. Dicho aval no se incorpora, por lo que no se sabe el plazo de la cuenta.
En la escritura de hipoteca se dice que ésta tiene una duración de 20 años. ¿Es necesario fijar el plazo de la cuenta y de fijarse y ser distinto al de la hipoteca, es ello posible?.
R: Existe una evidente indeterminación de la obligación garantizada, por cuanto, en la póliza de cobertura de fianza (el saldo de cuya cuenta especial vinculada es lo que se asegura), no consta su duración, sino únicamente la indicación en la estipulación 2ª que: "el presente contrato mantendrá su vigencia mientras siga vigente el aval prestado por Caja Madrid y, en todo caso, vencerá el día que se cumplan los treinta días siguientes a la fecha hasta la que extienda su vigencia el aval, conforme se establece en el documento de garantía (aval)", indicándose en la parte expositiva que dicho documento de garantía se incorpora como anexo al contrato de cobertura de aval.
Pero lo cierto, como ya se ha indicado en la pregunta, es que en la escritura en que se garantiza con hipoteca la póliza de cobertura de aval, se incorpora ésta pero no el citado anexo o documento de aval que contiene por remisión la duración de la obligación garantizada.
La constancia de dicho plazo es tanto más necesaria desde el momento en que en la estipulación cuarta segundo párrafo de la póliza de cobertura de fianza, a la que se remite la hipoteca, dispone que: "Si el afianzado no pagase el saldo deudor de la cuenta en el término de 8 días naturales contados desde el siguiente al de la notificación que curse Caja, el citado saldo debe ser considerado líquido y exigible a los efectos del pago y, eventualmente del despacho de ejecución", pues si la hipoteca es inmediatamente ejecutable (8 días) una vez asentadas en la cuenta las cantidades satisfechas por la Caja, debe saberse hasta cuando pueden asentarse partidas en la misma.
Como fundamentos de derecho de la tesis anterior se indican casi unánimemente las siguientes:
1. Las resoluciones de la DGRN de 4 de julio de 1984, 23 de diciembre de 1987, 26 de noviembre de 1990, 17 de enero de 1994, 11 de enero de 1995, 28 de abril de 1999 y 10 de julio de 2001 entre otras, de las que, aun refiriéndose a diferentes supuestos, se deduce claramente la doctrina general de la exigencia de la perfecta determinación en todos sus aspectos de las obligaciones garantizadas con hipoteca.
2. La aplicación analógica del artículo 153 de la Ley Hipotecaria que, en las hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito, supuesto similar desde el punto de vista instrumental al presente, exige la determinación del plazo de duración de la cuenta y sus posibles prórrogas.
3. Los principios de accesoriedad y determinación hipotecaria y artículos 1857, 1858, 1876 y 1964 del Código Civil, 104, 127 y 128 de la Ley Hipotecaria, de las que se infiere el criterio de que si la hipoteca es accesoria de la obligación que garantiza, aquella deber tener, salvo que se cree una nueva deuda por novación con un nuevo plazo de pago, el mismo plazo que la obligación garantizada.
Este hecho en el presente supuesto no se puede comprobar, al faltar el plazo del aval y, por tanto de la cuenta, siendo improbable que el plazo del mismo sea los 20 años que se señalan para la hipoteca, pues en el tráfico mercantil los avales suelen otorgarse por plazos reducidos de tiempo.
No obstante esta accesoriedad, se reconoce la posibilidad de que la hipoteca tenga un plazo menor que la obligación garantizada e incluso mayor (resoluciones de 31 de julio de 1989, 6 de febrero y 18 de mayo de 1992 y 26 de junio de 1995), pero lo último sólo si el plazo de la hipoteca se ha fijado como plazo de caducidad, lo que debe constar expresamente.
4. El artículo 128 de la Ley Hipotecaria, que señala el plazo de prescripción de 20 años de la hipoteca, no desde un hipotético plazo propio, sino desde que la misma pueda ser ejercitada.
En el presente supuesto, al poder ser ejercitada la hipoteca como tarde, desde el final del vencimiento del aval, debe saberse cuando se produce el mismo pues es a partir de dicho plazo final que empieza a contarse el plazo de prescripción de la acción hipotecaria.
2.-P: Se presenta una hipoteca cambiaria en que las letras se han librado a la vista o a un plazo desde la vista. Se pregunta si es aplicable el criterio de la resolución de la DGRN de 28 de Marzo de 2005 de limitación de cobertura hipotecaria respecto de los intereses.
R: No, pues del análisis conjunto del artículo 58.1 y 6 de la Ley Cambiaria y del Cheque, parece inferirse que, en estos casos (letras libradas a la vista o a un plazo desde la vista), la letra garantiza el interés pactado sin limitación alguna con el único requisito que el mismo conste en la letra.
Se señala la existencia de una sentencia de la AP de Valladolid de 24 de septiembre de 1998 que expresamente reconoce la posibilidad de las letras giradas a la vista o a un plazo desde la vista de devengar intereses al tipo indicado en la misma, sin que les sean de aplicación los límites del artículo 58-2 de la Ley Cambiaria y del Cheque.
Ahora bien, esos intereses serán ordinarios, dado que al no saberse cuando se va a presentar la letra al cobro, no se puede fijar de antemano la cantidad de intereses que se incorpora a la letra como ocurre en los otros supuestos. Respecto de los intereses de demora el criterio debe ser el mismo de la citada resolución.
3.-P: En una hipoteca cambiaria se señala como cláusula de vencimiento anticipado del crédito y posibilidad de ejecución hipotecaria, la siguiente: "En el caso de no pagarse a su vencimiento cualesquiera de las letras garantizadas con la hipoteca, siempre que se acredite tal incumplimiento mediante el correspondiente protesto o declaración equivalente sustitutiva del protesto". ¿Es inscribible dicha estipulación?.
R: No, pues tal pacto entre librador y librado puede afectar a los derechos del principal interesado, el tenedor, el cual podrá ignorar que, por falta de pago de un letra anterior a su vencimiento de la que no es titular, la hipoteca había quedado vencida, cuando aquella de que es titular todavía no lo ha hecho (ver resolución de la DGRN de 26 de octubre de 1973).
Por es que se viene exigiendo desde antiguo que para poder inscribir dicho pacto, conste como anejo al mismo la necesidad para poder ejecutar la hipoteca, que el tenedor de la letra vencida y no pagada, deba siempre acompañar las restantes cambiales pendientes de vencimiento.
4.-P: Se presenta una instancia de cancelación de hipoteca a favor del Estado por caducidad al amparo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, cuya hipoteca se constituyó en escritura de diciembre de 1956 y sin indicar la fecha del último vencimiento.
En el Registro consta únicamente que el plazo de la hipoteca es el señalado en el artículo 7 de la Ley de 15 de julio de 1952. ¿Sabe alguien cuál es ese plazo?.
R: Sí, la referida Ley es la de "préstamos a inquilinos para ejercer los derechos de tanteo y retracto arrendaticios urbanos", cuyo artículo 7 señala que los préstamos concedidos al amparo de la misma deberán ser amortizados en un plazo máximo de 30 años.
Por tanto, en el presente supuesto, salvo que se acredite que el plazo era inferior, deberá entender que el préstamo venció en diciembre de 1986 y, en consecuencia, no se podrá cancelar la hipoteca por caducidad.
5.-P: CANCELACIÓN DE HIPOTECA SIN EXPRESIÓN DE LA CAUSA. ¿Es posible?.
R: No, porque, por un lado, en derecho español existe para la constitución, transmisión y cancelación de derechos la necesidad de un título causalizado (artículos 1261 y 1275 del Código Civil y 193-2 del Reglamento Hipotecario), sin que sea suficiente la presunción de su existencia del artículo 1277 del Código Civil.
También es necesaria la expresión de la causa de la cancelación para la calificación, ya se efectúe la misma por el Registrador o por el Notario, de las facultades representativas de los otorgantes, ya que unas veces sólo se faculta para cancelar hipotecas para el caso de pago del crédito garantizado, otras sólo para cancelar el préstamo pero no la hipoteca, etc.
Este criterio ha sido reiterado por la resolución de la DGRN de 20 de febrero de 2003 que no admite el consentimiento formal en la cancelación de las hipotecas, sin perjuicio de que en determinados casos por las expresiones utilizadas pueda entenderse que se ha efectuado una renuncia al derecho de hipoteca, acto que por sí sólo tiene eficacia suficiente para dar causa a la cancelación (resolución de DGRN de 2 de diciembre de 2000).
6.-P: SUBROGACIÓN EN LA HIPOTECA EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR. ¿Es posible si la hipoteca lo es en garantía de una cuenta corriente de crédito?.
R: Sí, siempre que el deudor renuncie a la posibilidad de hacer nuevas disposiciones, es decir, si se transforma simultáneamente el crédito en un préstamo ordinario. Así lo confirma la DGRN en resoluciones de 18 de junio, 17 de julio y 27 de septiembre de 2001.
7.-P: ¿La tasación a efectos del mercado hipotecario puede suplir a la tasación a efectos de subasta del procedimiento de ejecución hipotecaria?.
R: No, pues ambos tienen distinta finalidad, pero sí se puede hacer constar en la inscripción.
8.-P: En una ampliación de hipoteca se pacta que: "el integro contenido de esta escritura queda sujeto a la condición suspensiva de que al presentarse en el Registro de la Propiedad no se hayan inscrito, anotado o presentado cargas con posterioridad a la hipoteca que se amplia, de tal manera que la ampliación tenga el mismo rango que la hipoteca que se amplia. Si ello ocurre se solicita expresamente la no inscripción de esta escritura".
Al presentarse en el Registro, existe anotado un embargo. ¿Qué se debe hacer con la ampliación de hipoteca?.
R: Algunos contertulios consideraron que se debe inscribir como nueva hipoteca y sujeta a la condición suspensiva, en cuanto a la unificación de las responsabilidades, de la cancelación del embargo; aludiendo a la dicción de las resoluciones de la DGRN de 17 de enero, 30 de abril y 8 de junio de 2002.
Pero la mayoría consideró que no se pueden inscribir pues la verdadera voluntad del acreedor deducida de la citada estipulación, es la no inscripción de la escritura si la ampliación no tiene el mismo rango que la hipoteca ampliada.
9.-P: Cancelación de hipoteca. Se presenta un mandamiento de cancelación de hipoteca en ejecución en que el juez lo ordena por "haberse efectuado debidamente la consignación por el deudor de las cantidades reclamadas". ¿Se puede inscribir?.
R: Sí, pues el artículo 1180 del Código Civil permite en estos casos al Juez cancelar la obligación, y siendo la hipoteca accesoria de aquella, también puede ordenar su cancelación como reconoce el artículo 180 del Reglamento Hipotecario.
Así lo ha confirmado recientemente la DGRN en resolución de 10 de septiembre de 2005 a contrariu sensu, aunque sin entrar abiertamente en el fondo del asunto.
10.-P: En una escritura de novación hipotecaria se pacta en sustitución del pacto de igualdad de rango con otra hipoteca posterior del mismo acreedor a la novada, lo siguiente: "la parte prestamista renuncia al derecho que le otorga el artículo 1211 del Código Civil y la Ley 2/1994, por convenirse que ésta y la hipoteca que se constituye con el número siguiente de protocolo permanezca siempre de titularidad de la entidad acreedora. No obstante, para el caso de incumplirse esta obligación se pacta la igualdad de rango y que, en tal caso constituirá causa de vencimiento anticipado de cualquiera de cualquiera de las obligaciones garantizadas, cuando por cualquier causa se declare vencida la otra. Se apodera a la entidad acreedora para hacer efectiva unilateralmente la igualdad de rango, facultad que podrá ejercer cuando otra entidad le solicite la certificación del saldo pendiente a efectos de subrogación". ¿Es inscribible este pacto?
R: Unánimemente se considera que se trata de una prohibición de disponer encubierta en contrato oneroso no inscribible por aplicación del artículo 27 de la Ley Hipotecaria y además contraria a normas imperativas que conceden a los deudores el derechos a subrogar a un tercero (entidad financiera) en la posición del acreedor sin el consentimiento de éste recogidas en el artículo 1211 del Código civil y en los artículos 1 y 2 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios; que se consideran irrenunciables.
Además, al ser la hipoteca accesoria del respectivo crédito, y siendo éstos totalmente diferentes, se alega que no existe causa jurídica adecuada para mezclar ambos créditos en lo que se refiere a condicionar la igualdad de rango de las hipotecas a la existencia o no de subrogación en la posición acreedora del primer crédito, y mucho menos sus vencimientos.
11.-P: Se presenta un mandamiento de ejecución de sentencia ordenando, entre otras cosas, la cancelación de cargas hipotecarias de una vivienda. La única carga es una hipoteca de 1977 que consta en ejecución en dos Juzgados de Madrid, sin que las notas marginales de expedición de cargas indiquen el número de procedimiento de 1979 y 1984. ¿Se puede inscribir?.
R: La opinión mayoritaria fue que es preciso el testimonio de la sentencia para comprobar que el acreedor hipotecario ha sido parte en el procedimiento.
Respecto de las notas marginales referidas, impedirían la cancelación si no fuera porque han transcurrido 21 años desde las mismas por lo que les es aplicable la cancelación por caducidad del artículo 82-5 de la Ley Hipotecaria (resolución de la DGRN de 4 de junio de 2005).
12.-P: En una hipoteca cambiaria inscrita con pacto de renovación de las letras, al renovarse ésta, se sustituye por un pagaré. ¿Se puede inscribir la renovación?.
R: No, porque los pagarés son documentos privados que no constituyen un documento equivalente a la letra, pues carecen de datos identificativos inequívocos que permitan asegurar su identificación posterior, por lo que se trataría de una nueva hipoteca ordinaria con su propio rango.
En este sentido se recuerda lo declarado por la DGRN en resolución de 12 de febrero de 1999 respecto de la cancelación de las hipotecas en garantía de pagarés, que rechaza por la mera presentación de los págares por no poder identificarse con los originales.