AUMENTO DE CAPITAL CONTRA APORTACIONES DINERARIAS: DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL.

    Dentro de las distintas operaciones que pueden acceder al Registro Mercantil, sin duda una de las más habituales es el aumento de capital y en especial aquel que se realiza contra aportaciones dinerarias, de modo que permite recibir dinero en efectivo a la sociedad a través del oportuno desembolso.

    La normativa vigente permite, tanto en sociedades anónimas como en limitadas (arts 40 LSA y 19 LSRL), que el desembolso en metálico aludido se realice a través de la entrega del metálico al notario para que aquél constituya el depósito a favor de la sociedad o que se acredite tal depósito al notario autorizante por medio de certificación bancaria. En la práctica va a ser éste el medio más utilizado, y a partir de ahora me voy a ocupar de un problema propio de este mecanismo: la trascendencia de la fecha del ingreso de las cantidades a favor de la sociedad que aumenta su capital.

    Todo lo que se va a exponer a continuación sería igualmente trasladable a las constituciones de sociedades, pero el problema derivado de la fecha del ingreso suele ser más habitual en los aumentos de capital puesto que es posible que los socios entregaran en algún momento dinero en efectivo a la sociedad para atender necesidades de ésta, por ejemplo por falta de liquidez, y sea mucho después cuando pretendan acordar un aumento de capital aplicando tales desembolsos como contravalor.

    A continuación, para ir planteando el verdadero problema, voy a referirme a la evolución normativa en esta materia partiendo del art. 40.1 de la LSA de 1989 que dispone ".1. En todo caso, ante el Notario autorizante, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias, mediante exhibición y entrega de sus resguardos de depósito a nombre de la sociedad en entidad de crédito, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella. Esta circunstancia se expresará en las escrituras de constitución y de aumento del capital, así como en las que consten los sucesivos desembolsos". Por tanto en este artículo no hay ninguna referencia ni a la fecha del ingreso ni a la de la certificación, sólo se menciona la necesidad de exhibir y entregar los certificados bancarios, sin embargo esto fue objeto de una variación importante en las sociedades de responsabilidad limitada pues en el art. 19 de la ley de 1995 ya se dispone "La vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha. En tanto no transcurra el período de vigencia, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora". Así por primera vez se recoge un plazo de vigencia para la certificación bancaria, en concreto de dos meses desde su fecha, si bien no hay ninguna referencia a la fecha del depósito.

    El desarrollo reglamentario de las citadas leyes ha ido más allá, así por un lado el art. 133.1 in fine y el art. 189 disponen para sociedades anónimas y de responsabilidad limitada que "A estos efectos la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital."

    Una de las primeras cuestiones que se plantean al estudiar este artículo deriva de la redacción final del precepto, en concreto cuando se refiere "a la de la escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital", pues surgen dos posibles interpretaciones, entender que se refiere a la fecha de la escritura de aumento o a la fecha del acuerdo de aumento, es decir, la fecha de la junta general que acordó aumentar el capital social.

    El precepto ha sido objeto de interpretación por la Dirección General de Registros y del Notariado en diversas resoluciones, (RDGRN de 26 de Febrero de 2000 para sociedades anónimas y RDGRN de 11 de Enero de 2005 para sociedades de responsabilidad limitada), señalándose que el computo de dos meses debe realizarse teniendo en cuenta la fecha del acuerdo de aumento de capital social y no la fecha de la escritura pública por la que se eleva a público el mismo.

    En concreto la Dirección General opta por una tesis más favorable a las necesidades de las sociedades mercantiles, pues si se hubiera interpretado el precepto computándose el plazo desde la fecha de la escritura de aumento de capital podrían surgir dificultades prácticas evidentes, ya que si tenemos en cuenta que el art. 75 LSRL establece un plazo de un mes como mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, a lo que hay que añadir un término de 15 días para ofrecer las participaciones sobrantes a los socios que hubieran suscrito el aumento y otros 15 días para su suscripción por terceros, es posible que los socios que desembolsaron inicialmente las cuantías exigidas por el aumento se vean perjudicados por el hecho de que la escritura de aumento de capital se otorgue una vez trascurridos dos meses desde su desembolso.

    Además existen otros argumentos complementarios como son el que el reglamento se refiere en otras ocasiones de manera expresa a la escritura pública de aumento en contraposición al acuerdo de aumento; el que el acuerdo de aumento y su ejecución se puedan documentar en escrituras separadas (arts. 166 y 198 RRM); o el que ningún precepto establece la obligación de que la ejecución del acuerdo de aumento se realice en el plazo de dos meses.

    Una vez fijado el día final del plazo es necesario fijar ahora el día inicial, que a la vista del art. 189 RRM, no parece ofrecer mayores complicaciones, la fecha del depósito, en consecuencia para acreditar adecuadamente el desembolso de las aportaciones necesarias es requisito ineludible que entre la fecha del depósito y la fecha de la junta general que acuerda el aumento no medie un plazo superior a dos meses si los depósitos son anteriores al acuerdo, pues si son posteriores no hay limitación de plazo alguna.

    La norma reglamentaria pretende conseguir un resultado evidente que no es otro que asegurarse de la realidad de las aportaciones dinerarias, evitando que desembolsos realizados en favor de la sociedad con anterioridad se conviertan ahora en aumentos de capital burlando las normas sobre compensación de créditos. Este planteamiento ha sido recogido en resoluciones de la Dirección General como la de 24 de Febrero de 1997, que se limita a reiterar los argumentos esgrimidos en resoluciones anteriores (RDGRN 3-12-92 o 23-11-95), es decir resoluciones anteriores al vigente Reglamento del Registro Mercantil.

    En concreto señaló esa resolución que la verdadera ratio decidendi es: "(...) Que un considerable desfase temporal entre la fecha de unos ingresos respecto de aquélla en que era obligado el realizarlos no puede satisfacer razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social. Y es que, con independencia de los compromisos a que puedan haber llegado los socios entre sí y que a sólo ellos obligan, un ingreso realizado por aquéllos en la cuenta bancaria de la sociedad con vistas a una futura ampliación de capital aún no acordada implica un derecho de crédito del socio contra la sociedad, cuya utilización por vía de compensación, para pagar el desembolso de un aumento de capital que se acuerde posteriormente está sujeta a las mismas exigencias legales que la utilización para tal fin de cualquier otro crédito frente a la sociedad. En modo alguno puede exonerar la observancia de tales garantías las dificultades que pueda plantear.(...)",

    La citada doctrina se ha mantenido en resoluciones posteriores, y lleva a la conclusión ya apuntada de que si el ingreso se realiza con una antelación de más de dos meses respecto de la fecha del acuerdo de aumento de capital no será posible acudir a un aumento por aportaciones dinerarias sino que lo adecuado será trasformar los créditos derivados de tales ingresos en capital social a través del aumento por compensación de créditos que está sujeto a unos requisitos diferentes.

Sin embargo una reciente resolución puede haber establecido una grieta en la citada doctrina, puesto que al plantearse en una constitución de sociedad el siguiente defecto "la certificación bancaria no contiene la fecha del depósito a los efectos del art. 189 RRM", estima el recurso interpuesto contra la misma. La resolución de 11 de Abril de 2005 dispone en sus fundamentos de derecho lo siguiente: "La segunda cuestión planteada hace referencia a la exigencia contenida en la LSRL (cfr art 19.2) de que la fecha del deposito, en el caso de aportación dineraria, no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución. El Registrador mantiene el criterio de que tal precepto se refiere a la fecha del depósito puesto que la certificación puede referirse a un depósito practicado con anterioridad. La cuestión, sin embargo, debe de resolverse teniendo en cuenta lo que el legislador ha pretendido al establecer este plazo y no puede ser otro que el evitar que se consideren adecuados -para acreditar los desembolsos de las aportaciones dinerarias- certificaciones bancarias de ingresos que por su fecha pueden obedecer, razonablemente a motivos diferentes de la efectiva integridad del capital social. En efecto, lo importante del deposito es que realmente se efectúe y que este a disposición de la sociedad, cuando menos dos meses anteriores a la fecha de la constitución o ampliación de capital. Será por tanto la fecha de la certificación la que de modo efectivo acredite la aportación dineraria siempre y cuando pueda deducirse de manera inequívoca el ingreso efectivo en la entidad de crédito y la finalidad de la imposición. Ello evita que por un posible retraso en la formalización de la escritura de constitución el aportante que efectuó su aportación tenga que volver a realizar el depósito con idéntica finalidad. Dicho de otro modo, la entidad bancaria, al certificar, renueva el depósito que fue efectuado en su día, computándose desde esta fecha el plazo de 2 meses previsto para la vigencia de la certificación. En el presente caso de la certificación aportada resulta la entidad de crédito receptora de los fondos la denominación de la sociedad con indicación que esta en trámite de constitución, la finalidad de la imposición, el importe de las cantidades aportadas, la identidad de los aportantes y la fecha de la certificación, por lo que hay que entender que esta acreditado efectivamente la aportación efectuada."

    A la vista de la citada resolución cabe plantear varias cuestiones:

A)La primera es que lo dispuesto en esta resolución será aplicable tanto a la constitución de sociedades como al aumento de capital.

    B)La segunda es si ha cambiado su doctrina la Dirección General.

    En cuanto a la primera cuestión la respuesta debería ser positiva puesto que la regulación de las aportaciones dinerarias es uniforme para los casos de constitución de la sociedad y aumento de capital, no obstante es cierto que el problema que surge en los casos de aumento de capital, esto es, que los socios hayan realizado ingresos a la sociedad para satisfacer las necesidades sociales que luego pretenden convertir en capital social, es poco probable en los supuestos de constitución. Hay que destacar que la resolución lo que plantea es una nueva interpretación del art. 189 RRM aunque por error se refiera al art. 19 de la ley en un caso de constitución y que en sus fundamentos de derecho menciona también el aumento de capital.

En cuanto a la segunda cuestión la respuesta parece más compleja puesto que la doctrina que establece que si el ingreso es anterior en más de dos meses al acuerdo no cabe el aumento contra aportaciones dinerarias se ha reiterado en múltiples resoluciones. Aunque con gran dificultad se podría intentar armonizar ambas opciones de la manera siguiente:

1.- Si en la certificación bancaria no consta la fecha del ingreso se puede presumir como establece la resolución de 11 de Abril de 2005 que la entidad bancaria al expedir una nueva certificación ha renovado el depósito.

2.- Si en la certificación bancaria consta la fecha del ingreso deberá compararse ésta con la del acuerdo para comprobar si ha trascurrido el plazo referido en el art. 189 RRM.

Sin embargo no parece que deba deducirse esto de la resolución de 11 de Abril de 2005, al menos de su tenor literal, puesto que parece llegar a la conclusión que la fecha que ha de valorarse es la de la certificación y no la del ingreso pues dice "Será por tanto la fecha de la certificación la que de modo efectivo acredite la aportación dineraria siempre y cuando pueda deducirse de manera inequívoca el ingreso efectivo en la entidad de crédito y la finalidad de la imposición."

En conclusión, según la citada resolución no debería tenerse en cuenta la fecha del ingreso sino solamente la fecha de la certificación bancaria, ahora bien, esta solución puede plantear nuevos problemas: ¿Qué sucede si el depósito es muy anterior al acuerdo de capital y no consta en la certificación la fecha del mismo? O lo que es más grave ¿Es responsable la entidad bancaria por "renovar" un depósito que ya no existe? O ¿Quién deberá proteger a los accionistas perjudicados por el hecho de que se realice un aumento de capital con aportaciones dinerarias cuando lo correcto era un aumento por compensación de créditos con intervención de un auditor de cuentas?

Desde mi modesto punto de vista hubiera sido más sencillo mantener la posición tradicional, es decir, entender que el art. 189 RRM se refiere a la fecha del ingreso y no a la fecha de la certificación y en el caso de que no conste en la certificación bancaria la fecha del ingreso entender que nos encontramos ante un defecto subsanable, sin embargo no esta la tesis planteada por la Dirección General, con lo cual será necesario examinar las futuras resoluciones en la materia para confirmar si nos encontramos ante un cambio de criterio en los supuestos de aumento de capital o ante una resolución aislada aplicable a las constituciones de sociedades.

             JOSÉ MIGUEL TABARES

                Registrador Mercantil de Soria