DERECHO INTENACIONAL PRIVADO Y CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LOS NEGOCIOS INTER VIVOS OTORGADOS POR PERSONAS CASADAS EN REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO Y DE LOS TITULOS JUDICIALES A ELLOS AFECTANTES. Por GONZALO AGUILERA ANEGÓN

DERECHO INTENACIONAL PRIVADO Y CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LOS NEGOCIOS INTER VIVOS OTORGADOS POR PERSONAS CASADAS EN REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO Y DE LOS TITULOS JUDICIALES A ELLOS AFECTANTES.

I.- INTRODUCCIÓN.-

La relación entre el Derecho Internacional Privado y el Registro de la Propiedad no es una cuestión especialmente estudiada por nuestra doctrina. Si a eso le añadimos los escasos preceptos que nuestra legislación hipotecaria dedica a la cuestión y que la mayoría de las normas del Código Civil sobre Derecho Internacional Privado se encuentran actualmente superadas por los Instrumentos y Convenios Internacionales de los que España forma parte, y necesitadas de una urgente revisión, se comprenderán fácilmente las dificultades en que se desenvuelve la calificación registral en este terreno.

Es frecuente en esta materia acudir a soluciones unilaterales enfocadas desde el respectivo ámbito (de derecho internacional privado o registral) desde el que son contempladas y que no ofrecen una solución totalmente satisfactoria por incompleta. Por eso el propósito de las presentes notas es tratar de ofrecer una solución conjunta o bilateral a algunos problemas que se plantean en el ámbito de la calificación registral en relación con el derecho internacional privado.

A tal efecto, y con una finalidad eminentemente práctica, se estudiarán en primer lugar los aspectos generales del derecho internacional privado en relación con la calificación registral (determinación y prueba del derecho extranjero en el ámbito registral), para examinar después los aspectos mas relevantes de la inscripción de los negocios adquisitivos y dispositivos intervivos otorgados por personas casadas en régimen económico matrimonial sujeto a una legislación extranjera así como la de los títulos judiciales expedidos por autoridad judicial española en relación con los derechos inscritos a favor de aquellos, dejando para otro momento el examen de la inscripción de los negocios mortis causa y la de los documentos extranjeros tanto judiciales como extrajudiciales.

II.- LA CALIFICACIÓN REGISTRAL Y EL DERECHO EXTRANJERO.-

Sabido es el Registro de la Propiedad español es uno de los registros jurídicos a que se refiere el artículo 149.1º.8 de la CE en contraposición a los registros administrativos a que se refiere el artículo 105 del mismo Cuerpo legal. La diferencia fundamental estriba en la diferencia de efectos que producen sus respectivos asientos.

Señala DIEZ PICAZO que en los registros jurídicos los fines de información y estadística son puramente secundarios.

Como dice LACRUZ BERDEJO el registro administrativo es un registro de mera información, carente de efectos jurídicos, ni garantía de certeza. El registro no pasa de ser una hemeroteca que no asegura la exactitud de las noticias

En el Registro de la propiedad los asientos en él practicados están bajo la salvaguarda de los tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley (artículo 1 de la Ley Hipotecaria ) y a los fines de actuación del principio de seguridad jurídica preventiva del artículo 9 de la CE.

El Registro de la Propiedad, asentado en los enérgicos efectos que la legislación atribuye a sus asientos a través de su publicidad, contribuye a dar certidumbre y seguridad jurídica a las relaciones jurídicas sobre bienes inmuebles.

Ello, exige un control previo de los títulos que pretendan acceder a él para evitar el ingreso de títulos que no reúnan los requisitos exigidos por la legislación vigente.

Dicho control corresponde al registrador de la propiedad, quien lo realiza, de conformidad con lo prevenido en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento, bajo su exclusiva responsabilidad, mediante la calificación de dichos títulos que se extiende a la capacidad de los otorgantes, la validez de los actos dispositivos contenidos y la legalidad de las formas y solemnidades extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción en dichos documentos, por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro.

Ello supone lógicamente el conocimiento y aplicación al caso concreto de la legalidad vigente, que tratándose del derecho español no plantea problema pues existe la obligación de su conocimiento (principio iura novit curia) (artículo 1.7 del Código Civil).

Ahora bien la presencia de elementos extranjeros en la contratación inmobiliaria española ha sido una constante en los últimos decenios. Si en un primer momento fueron las razones turísticas las que impulsaron tal circunstancia, hoy las corrientes migratorias por razones sociales y laborales y la llamada globalización tanto económica como social han contribuido decididamente al aumento incesante de dicho fenómeno.

Ya la contratación inmobiliaria no se circunscribe a las zonas o áreas turísticas ni a la temporalidad propia de la segunda residencia. Se ha producido una extensión de las zonas geográficas afectadas por el fenómeno como consecuencia de la existencia de corrientes migratorias hacia el interior del País por razones laborales y sociales. Al propio tiempo esas mismas razones unidas a la existencia de colectivos de personas que tras¬ladan a España su residencia habitual -jubilados, rentistas, etc han propiciado un aumento y una generalización de la contratación inmobiliaria extranjera.

Señala el artículo 13.1 de la Constitución Española que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley (Derechos y deberes fundamentales)

Según el artículo 27 del Código Civil los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los tratados.

Las principales limitaciones derivan de la normativa sobre zonas de acceso restringido a extranjeros por razones estratégicas o de defensa nacional ( Ley de 12 de marzo de 1975 de Zonas e Instalaciones de interés para la defensa nacional y reglamento de 10 de febrero de 1978) y las derivadas del régimen de inversiones extranjeras, aunque estas ya muy desdibujadas tras la reciente normativa de 23 de abril de 1999 (cfr. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de julio de 2001 ". con mayor motivo ha de mantenerse hoy un criterio flexible en esta materia, vigente como está un régimen de libre transferencia de capitales de suerte que la inscripción . solicitada procede aun cuando no se justifique la aportación exterior de las cantidades que en su día se invirtieron .")

Lógicamente siendo el Registro de la Propiedad la institución encargada de dar certidumbre y seguridad a las adquisiciones inmobiliarias, esa mayor presencia del elemento extranjero también se ha hecho notar en la documentación que `pretende acceder al mismo.

Y a la hora de la calificación de tales títulos, el registrador tendrá que tener en cuenta la presencia de ese factor extranjero, (situación jurídica privada internacional, en la terminología de los internacionalistas privados, y que constituye el objeto propio del derecho internacional privado) y aplicar el derecho extranjero que corresponda.

Pero así como existe la obligación legal de conocer el derecho español (artículo 1.7 del Código Civil) no ocurre lo mismo con el derecho extranjero donde no rige el principio "iura novit curia", por lo que para la aplicación de dicho derecho se precisa su determinación y prueba de acuerdo con los criterios que señala el derecho internacional privado español que son de obligatoria aplicación (artículo 12.6 del Código Civil ).

Dos son pues las cuestiones que debe resolver previamente el registrador de la propiedad a la hora de aplicar el derecho extranjero:

1ª.- ¿ Que derecho extranjero es el aplicable de los varios que guardan relación con el supuesto de hecho? . Problema de la determinación del derecho extranjero aplicable.

2ª.- ¿Cuál es el contenido de ese derecho extranjero?.- Problema de la prueba del derecho extranjero.

III.- DETERMINACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.-

La determinación del derecho extranjero aplicable se realiza a través de las denominadas normas de conflicto o colisión que son aquellas normas de derecho internacional privado que señalan de entre los varios derechos que guardan relación con el supuesto de hecho cual es el aplicable.

Norma de conflicto que es de inexcusable aplicación según lo dispuesto en el artículo 12.6 del Código Civil pues corresponde a los registradores en cuanto autoridad (artículo 274 de la Ley Hipotecaria y 536 y siguiente del Reglamento Hipotecario) la aplicación de oficio de las normas de conflicto del derecho español. (vid Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de enero de 2005)

Dichas normas de conflicto se aplicarán con los criterios y límites que señala el artículo 12 del Código Civil al señalar que: "1 La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española"

2.- La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.

3.- En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.

4.- Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.

6.- Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español"

La aplicación del derecho extranjero, puede sufrir, por tanto, limitaciones o excepciones derivadas de los conceptos de fraude de ley, orden público internacional y reenvío.

Triple limitación que tendrá que tener en cuenta el registrador de la propiedad a la hora de la calificación de dichos títulos pues la aplicación de las normas de conflicto es obligatoria (artículo 12.6 Código Civil ).

Sin embargo la aplicación de tales normas y sus excepciones debe realizarse en consonancia con el ámbito propio de la calificación registral y los limites que conforman su contenido y ejercicio.

¿CÓMO DEBE ACTUAR EL REGISTRADOR EN ESTOS CASOS?.-

El fraude de ley (utilización de una norma de conflicto para eludir una norma imperativa española), es una cuestión extrarregistral de difícil prueba y valorable únicamente desde una óptica judicial y por tanto no calificable por el registrador dado lo limitado de sus facultades calificadoras (por lo que resulte del titulo y de los asientos del Registro).

El orden público internacional está constituido por el conjunto de principios fundamentales, básicos e irrenunciables, de un ordenamiento jurídico que imposibilitan la aplicación de la solución adoptada por el derecho extranjero al cual se remite la norma de conflicto aplicada por estar en contradicción con dichos principios. Y ello tanto a los efectos de no admitir tal situación (pe. Matrimonios poligámicos) como de permitirla en los casos en los que su inadmisión resulte contraria al orden publico internacional español (pe. Cambio de sexo).

Así, en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de enero de 2005 se rechaza la aplicación de la Ley extranjera "cuando tal aplicación produzca una vulneración de los principios esenciales y básicos e irrenunciables del Derecho español. Pues bien, es claro que es un principio básico e irrenunciable del Derecho civil español la posibilidad de «cambio de sexo» de las personas, de modo que por indicación de la misma Constitución Española de 1978, que protege el «libre desarrollo de la personalidad», todo sujeto, sea español o extranjero, debe tener la posibilidad de cambiar su sexo. Cuando la Ley extranjera, como es el caso de la Ley costarricense, no admite el cambio de sexo en ningún caso, dicha Ley no debe ser aplicada por los Tribunales españoles (art. 12.3) que en su lugar han de aplicar la Ley española. Esta tesis viene reforzada por la más reciente jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, en particular en función de la interpretación dada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de los artículos 8 y 12 del Convenio Europeo de Derechos del Hombre de 4 de noviembre de 1950 en su sentencia de 11 de julio de 2002 dada la importancia que para salvar el carácter restrictivo del orden público internacional tiene el método comparatista y trasnacional como instrumento de decantación de los principios jurídicos protegidos por la cláusula de orden público por su condición de principios esenciales comunes a una pluralidad de países".

Estos principios básicos e irrenunciables del Derecho español se encuentran fundamentalmente en la Constitución (libertad religiosa, matrimonio monogámico, etc) pero también en otros sectores mas concretos de nuestro ordenamiento jurídico como es el registral o hipotecario que es de ineludible aplicación de acuerdo con las propias normas de nuestro derecho internacional privado pues señala el artículo 10.1 Código Civil que " La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad se regirán por la ley del lugar donde se hallen". Es decir la española al estar dichos bienes en España puesto que estamos contemplando la inscripción en el Registro de la Propiedad español de los títulos otorgados por extranjeros.

A juicio de DÍAZ FRAILE, corresponde a la lex rei site determinar los siguientes extremos:

1.    Los derechos de que un determinado bien puede ser objeto;

2.    La extensión del derecho y las facultades atribuidas al titular del mismo, en orden al uso, aprovechamiento, transmisibilidad, derechos de preferencia, duración, etc;

3.    La forma de ejercicio de los citados derechos y facultades;

4. La competencia de los tribunales españoles en relación con los inmuebles radicados en España, lo cual constituye una norma sancionada por el propio Convenio sobre Competencia Judicial de la Comunidad Europea que atribuye competencia exclusiva en materia de derechos reales inmobiliarios y arriendo de inmuebles a los Tribunales del Estado contratante en que radique el inmueble:

5.    Por último, corresponde asimismo a la lex rei sitae la determinación de los derechos reales que puedan tener acceso al Registro de la Propiedad, las condiciones de fondo y forma para lograr dicho acceso y los efectos atribuidos a la publicidad registral respecto de los derechos inscritos».

Ahora bien, la intervención de la excepción de orden público internacional es distinta según se trate de la aplicación de una ley extranjera al objeto de crear una situación jurídica, caso en que la intervención del orden público internacional es más intensa y se habla de orden público internacional pleno o de reconocer efectos a una situación jurídica ya nacida en el extranjero con arreglo a una legislación extranjera que es la aplicable y que considera válida tal situación, en cuyo caso se habla de orden público atenuado que permite admitir determinados efectos derivados de una situación constituida validamente al amparo de la legislación que la regula (pe. matrimonios poligámicos) y desde el punto de vista registral, y como uno de estos efectos, la inscripción de los títulos afectados por dichas situaciones. Piénsese p.e. en las adquisiciones realizadas por matrimonios poligámicos y en las realizadas por matrimonios homosexuales, antes de la aprobación de la modificación del Código Civil por ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permitidos por la legislación de su nacionalidad y que sin embargo no admitía (matrimonios homosexuales) ni admite (matrimonios poligámicos) la legislación española y que, no obstante, y de acuerdo con la doctrina expuesta del orden público internacional atenuado habría que inscribir como un efecto derivado de una situación creada al amparo de una legislación que reconoce su validez. Otra cosa sería que se pretendiera inscribir en el Registro civil un hecho de esa naturaleza (pe. Matrimonio poligámico) pues en tal caso no estaríamos inscribiendo los efectos derivados de esa situación sino la situación misma (cfr. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 1996). Manifestaciones de la aplicación en nuestro ordenamiento jurídico del orden público atenuado pueden encontrarse tanto en la Jurisprudencia del TS ( 13 de marzo de 1969, 12 de julio 1969) como en resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (la citada de 3 de diciembre de 1996 y 20 de febrero de 1997).

IV.- EL PROBLEMA DEL REENVIO Y LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.-

La aplicación del derecho extranjero puede originar en ciertas ocasiones que sus normas de conflicto reenvíen a otra legislación distinta de la elegida por la ley española. El Código Civil no admite otro reenvío que no sea a la ley española . Así el artículo 12.2 del Código Civil señala que "la remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española".

De esta forma puede suceder que el derecho extranjero al cual se remite la norma de conflicto aplicada pueda a su vez remitir al derecho español o al de otro Estado. El derecho español solo admite el reenvío de primer grado, es decir el realizado al derecho español pero no el de segundo grado a otro derecho extranjero.

La cuestión no es baladí pues aún en el supuesto de reenvío de primer grado, único admitido por el derecho español, ello puede comportar la aplicación de legislaciones con principios totalmente contrarios e incluso opuestos. No es lo mismo aplicar la legislación británica en materia sucesoria donde impera el principio de libertad de testar sin límites derivados de un sistema legitimario que no existe, que aplicar el derecho sucesorio común español con sus límites a la libertad de testar derivados del sistema legitimario que le es propio.

Como dice la Sentencia de la AP de 11 de julio de 1995, "no es fácil decidirse sobre estas cuestiones, el sistema de Derecho Internacional Privado Español ha sido y es después de la reforma de 1974 muy deficiente. Los autores discutían la posibilidad del reenvío y la escasa jurisprudencia resultaba contradictoria, la discusión continúa porque la redacción del actual artículo 12.º.2 es muy deficiente y resulta muy contradictoria, en general ha sido criticado por todos los autores, aunque algunos como Canillo-Salcedo dicen que la imprecisión del precepto permitirá a la jurisprudencia pronunciarse en libertad sobre estos problemas, otros señalan que el reenvío no tiene aplicación general en todos los supuestos o que es facultad del Juez aplicarlo según las conveniencias del caso. La mayoría de los autores: Simó Santonja, Borrás Rodríguez, Albaladejo, Canillo-Salcedo, Vallet de Goytisolo, estiman que con mayor o menor fortuna y extensión el reenvío de primer grado ha sido sancionado legislativamente en el derecho español. Desde el lado inglés el problema es a nuestro juicio aún más arduo. El derecho inglés carece de un sistema legal escrito de normas de conflicto (excepción la Lord Kindow "s Act). Las reglas de conflicto de Gran Bretaña son establecidas por la jurisprudencia y pertenecen casi por completo al case Law. Por otra parte sus leyes materiales respecto de la herencia se inspiran contrariamente a las españolas (principio de unidad) en principios de escisión o fragmentación (no hay inconveniente en aplicar leyes distintas a los bienes del caudal hereditario). En esta materia es fundamental para el Juez inglés el principio de reciprocidad, principio que no informa el Derecho Internacional Privado Español y acostumbra el primero a colocarse en el lugar del Juez de otro país para aplicar la Ley que hubiese aplicado el último. Por lo que respecta al reenvío las partes han discutido largamente sobre si existe el reenvío en el derecho inglés, si es aplicable al caso presente y si ha sido probado suficientemente como cuestión de hecho, con el afidavit y las sentencias aportadas y lo cierto es que esta cuestión no es de fácil solución, pues a partir del caso Annesley (21 de mayo de 1926) la jurisprudencia inglesa aplica el principio del doble reenvío de no fácil comprensión (Caso Ross; Duque de Wellington Caso Adams aportado al folio 356 por el demandado). Este principio del doble reenvío presupone que en los casos en que la norma de conflicto inglesa remite a la legislación de otro país, es preciso examinar si ese país admite o rechaza el reenvío, si ese país lo rechaza, entonces se aplica la Ley inglesa, si lo admite el Juez inglés aplica la Ley Material del país extranjero, así cuando se juzga un caso de un país que admite el reenvío como Francia, el Juez inglés aplica el derecho material francés (Caso Annesley) si el país extranjero no admite el reenvío, entonces el Juez inglés aplica el derecho inglés (Caso Ross). Esta curiosa regla explica que el Caso Duque de Wellington y Caso Adams (folio 356) se saldara por el Juez inglés aplicando el derecho sucesorio inglés sobre la regla inicial de decir que en el derecho español no existe el reenvío y si eso resultaba dudoso en el caso del Duque de Wellington, resulta sorprendente afirmarlo después de la reforma de 1974. De seguirse esta regla si por cualquier causa de conexión un Juez inglés juzgase el caso de autos probablemente aplicaría respecto de la sucesión de don John D. la Ley inglesa (libertad de testar) afirmando que en el derecho español no existe el reenvío".

Lo cierto es que frente a una primera concepción jurisprudencial tendente a la aplicación del reenvío de primer grado, admitido por el artículo 12.2 del Código Civil, de un modo automático y formalista con la finalidad exclusiva de hacer aplicable la Ley española (SAT Granada de 22 de diciembre de 1988; SAP Alicante de 19 de noviembre de 1991, STS de 23 de octubre de 1992; SAP de Málaga de 7 de febrero de 1994), la concepción jurisprudencial y doctrinal actual dominante entiende que la aplicación del reenvío no debe realizarse de una manera automática sino en función del caso concreto y con la finalidad de alcanzar una solución justa.

Es la denominada concepción funcional del reenvío que solo admite el reenvío cuando comporta resultados materiales satisfactorios.

El Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 1996 ha dejado bien claro que el reenvío no es obligatorio sino facultativo, pues la frase «tener en cuenta» no equivale a que deban aplicarse nuestras normas sucesorias de modo inexorable, puesto que en español (Diccionario de la Real Academia) «tener en cuenta» quiere decir «tener presente, considerar», y ello es lo que debe hacer esta Sala: considerar si el reenvío (que ya ha sido alguna vez admitido por nuestros Tribunales de instancia) ha de aceptarse en el presente caso, en virtud de lo dispuesto en la norma de conflicto del Estado de Maryland, que utiliza como punto de conexión el lugar de situación de los inmuebles para determinar la norma de derecho material por la que ha de regirse la sucesión de sus ciudadanos.

La aceptación o negación del reenvío no se realiza con carácter automático sino que está sujeta a ciertos condicionamientos que señalan Calvo Caravaca y Carrascosa González:

1.- En materia de sucesión por causa de muerte, el reenvío no debe aceptarse si provoca un fraccionamiento legal de la sucesión. El artículo 9.8 del Código Civil, se halla vertebrado por los principios de unidad y universalidad de la sucesión, la ley que regula la sucesión internacional debe ser una sola, y regula todos los aspectos de la misma. Si la admisión del reenvío lleva a un fraccionamiento de la sucesión que se regularía por varias leyes, el reenvío debe rechazarse (STS 15 de noviembre de 1996, STS de 21 de mayo de 1999, SAP de Málaga de 18 de diciembre de 1996, 13 de marzo de 2002 y STS de 23 de septiembre de 2002, SAP Alicante de 10 de marzo de 2003, SAP de Granada de 19 de julio de 2004).

2.- El reenvío debe rechazarse si la norma de conflicto española es una norma de conflicto materialmente orientada, que selecciona el derecho aplicable en virtud de su contenido material. De admitirse, se frustraría el objetivo sustancial buscado por el legislador.

3.- El reenvío no debe observarse si la norma de conflicto española se basa en el principio de previsibilidad del Derecho aplicable, lo que sucede en sectores como las obligaciones no contractuales, persona jurídica y los derechos reales.

4.- El reenvío debe rechazarse en el caso de normas de conflicto españolas que utilizan el punto de conexión autonomía de la voluntad, pues es presumible que las partes eligen la ley material de un país y no eligen como aplicables las normas de conflicto extranjeras.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de noviembre de 1996 y 21 de mayo de 1999, seguido también por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de marzo de 2002 y la de la AP de Alicante de 10 de marzo de 2003 señala que el " reenvío debe entenderse como un instrumento de armonización de sistemas jurídicos de los Estados, como un instrumento respetuoso con los principios que los inspiran" Por ello y "si el derecho americano se apoya en una gran libertad de testar, y no reconoce las legítimas de los hijos, en nada armonizaría la coexistencia de los derechos respectivos, la aplicación por esta Sala del derecho español a la sucesión del causante de este litigio, que no ha conservado con España ni la residencia ni el domicilio. Consecuencia de lo anterior es que debe prosperar el último de los motivos en el que por el cauce del número cuarto del artículo 1692, se denuncia la infracción de los artículos 9.1 y 8 y el 12, apartado segundo, del Código Civil, con apoyo en los cuales se ha entendido nula la institución de heredero «en cuanto perjudique los derechos legitimarios de los hijos» del causante, a los que la Audiencia les ampara con el artículo 851 del Código Civil. Teniendo en cuenta, además que "la legítima no pertenece a materia protegida por el orden público interno."

En otras palabras si el contenido del derecho material extranjero difiere sensiblemente del contenido del derecho material español, por estar basado en principios inspiradores diversos, no existe para el Tribunal Supremo "armonización internacional de soluciones". En tal caso debe aplicarse el derecho extranjero al que remite la norma de conflicto española.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2002 admite sin embargo el reenvío que la norma de conflicto inglesa hace a la ley española, en el caso de la sucesión de un inglés, al no producirse una fragmentación de la ley sucesoria aplicable pues el último domicilio del causante había estado en España y la herencia no tenía mas bienes que los inmuebles situados en España y ello a pesar de la diferente regulación de la herencia en el Derecho sustantivo inglés (no hay herederos forzosos) y en el derecho sustantivo español (hay herederos forzosos). Concepción mecanicista en la aplicación del reenvío que a juicio de la doctrina (Calvo y Carrascosa, Rivas Andrés, Tomás Ortiz de la Torre) resulta muy criticable pero en la que en todo caso predominaron las circunstancias del caso concreto (prueba del domicilio del causante , los únicos bienes de la herencia eran los inmuebles sitos en España, su vinculación con el derecho español pues residió en España gran parte de su vida y en especial los 8 últimos ocho años de su vida etc).

La Dirección General de los Registros y del Notariado, admitió la aplicación del reenvío, antes de su regulación en el Código Civil, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de junio de 1956. Posteriormente y tras la entrada en vigor del artículo 12.2 del Código Civil en 1974 vislumbró la posibilidad de su utilización sin hacerlo en la resolución de 13 de octubre de 1976. Mas recientemente, de una manera incidental y sin hacer una aplicación del mismos se ha referido a él en las resoluciones de 27 de abril de 1999, 11 de marzo y 18 de junio de 2003 y últimamente en la resolución de 5 de febrero de 2005 donde a propósito de la prueba del derecho extranjero en materia de régimen económico matrimonial y sucesorio señala que se "desconoce la relación del régimen económico de los esposos con la sucesión de uno de ellos, según la ley aplicable, así como si está prevé o no reenvío al lugar del domicilio último del causante o al de la situación de los inmuebles" , con lo que parece dar a entender que en la prueba y determinación del derecho extranjero debe tenerse en cuenta el posible reenvío que el mismo pueda hacer al derecho español, en cuanto último domicilio del causante o lugar de situación de los inmuebles.

Sin embargo la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de enero de 2005 (Sistema Notarial) a propósito de la posibilidad de la autorización por Notarios españoles de actas de declaración de herederos de causantes extranjeros señala después de hacer referencia a los artículos 9.8 y 12.2 del Código Civil que "Sin embargo, ese reenvío de primer grado no debe aceptarse en materia de sucesión por causa de muerte, si ello provoca un "fraccionamiento legal de la sucesión" que de esa forma se vería regulada por varias leyes, ya que el artículo 9.8 del Código Civil está presidido por los principios de unidad y universalidad de aquella (STS 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre de 2002).

Con ello se pone de manifiesto que en todo caso en la utilización y aplicación del reenvío deben tenerse en cuenta las orientaciones marcadas por la jurisprudencia, fundamentalmente en las sentencias del Tribunal Supremo, ya citadas, de 15 de noviembre de 1996, 21de mayo de 1999, 23 de septiembre de 2002, y las de las Audiencias Provinciales de Málaga, sentencia de 13 de marzo de 2002, Alicante, sentencia de 10 de marzo de 2003 y Granada, sentencia de 19 de julio de 2004 y no admitirlo, por tanto, de acuerdo con dicha doctrina, en aquellos casos en los que provoque un fraccionamiento en la legislación aplicable, conduzca a resultados contrarios a la armonización internacional de legislaciones al aplicar principios contrarios a los esenciales de la legislación que resulte aplicable según la norma de conflicto especial y concreta española, no cumpla la finalidad de justicia material a que en todo caso debe atender su aplicación, etc

Y que en definitiva ponen de manifiesto que la aplicación del reenvío depende del caso concreto y de las circunstancias de hecho que lo rodean, como en materia sucesoria, de las cuales depende la aplicación única de una sola legislación sucesoria (principio de unidad y universalidad),. ¿Como se prueba que el causante no tiene más bienes que los inmuebles situados en España? ¿O que su último domicilio estuvo en España?. ¿Basta la mera manifestación de los herederos designados en el testamento o tendrán que comparecer los presuntos legitimarios para renunciar a sus posibles derechos o para ratificar la declaración de los herederos?. Como se ve circunstancias todas ellas de difícil valoración y prueba en el ámbito estrecho de la calificación registral.

Debe recordarse en este punto la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la prueba de los hechos negativos y sobre el artículo 634 del Código Civil (donación de todos los bienes del donante con tal de que el donante se reserve lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias) No es lícito estimar a priori que una donación sea nula por inoficiosa, sino susceptible en todo caso de posterior anulación o reducción, cuando en virtud de prueba de parte legítima se acredite que no quedó al donante lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias, por lo que ni al Notario ni al Registrador incumbe investigar si el donante conserva lo bastante para vivir, por ser ésta facultad propia de los Tribunales. No exige la Ley y además resulta ociosa a efectos del Registro, la condición de que el donante alegue o consigne en la escritura la manifestación de quedarle lo bastante para sus necesidades, o no ser la donación inoficiosa, puesto que no la acompaña, ni puede acompañarla o precederla, medida alguna que acredite la realidad ni eficacia de tal manifestación, y de contrario, lo mismo si consta como si no, cabe en todo caso que la donación sea impugnada por parte legítima, si excediese de los límites legales (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 17 y 18 de abril de 1907),.

De lo expuesto se deduce que la jurisprudencia española, en definitiva, viene a aplicar la técnica del reenvío en función del caso concreto (reenvío funcional) pues hoy en día en el ámbito del derecho internacional privado la teoría del reenvío se mira con disfavor y se interpreta restrictivamente afirmándose tanto por la doctrina como por la propia jurisprudencia su carácter facultativo y no obligatorio en su aplicación que solo se estima procedente o admisible en los casos en los que puede contribuir a alcanzar soluciones justas o para garantizar una armonía internacional de soluciones.

Las razones que sostienen un rechazo del reenvío como solución general y automática de un sistema de Derecho Internacional Privado, según Calvo Caravaca y Carrascosa González,. son las siguientes:

1.°)    El reenvío no garantiza, en todos los casos, una «armonía internacional de soluciones» de Derecho Internacional Privado.

2.°)    El reenvío supone una ignorancia del mandato material de la norma de conflicto,

3.°)    El reenvío provoca inseguridad jurídica.

Por eso los sistemas más modernos de Derecho Internacional Privado tienden a admitir el reenvío sólo cuando comporta resultados materiales satisfactorios. Es el caso del artículo 13 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Italia de 1995, Derecho Internacional Privado alemán, Código civil portugués, Derecho Internacional Privado francés, etc. Se acepta, pues, una concepción funcional del reenvío.

En el caso de regulaciones de Derecho Internacional Privado contenidas en los más recientes Convenios internacionales, el reenvío suele negarse porque produce insegu¬ridad jurídica y perjudica la unificación lograda por el Convenio;

Esta concepción funcional del reenvío es la actualmente seguida en España tanto por la doctrina como por nuestros tribunales.

Por ello si se tiene en cuenta que la admisión del reenvío, o no, se basa en el examen de cada caso concreto con búsqueda de soluciones que conduzcan a un resultado justo, a soluciones materialmente satisfactorias, a la armonía internacional de soluciones, a soluciones que no provoquen inseguridad jurídica, que el mismo no debe aplicarse con carácter automático sino que dependerá de las circunstancias de cada caso, y siendo el Registro de la Propiedad la institución encargada de dar certidumbre y seguridad a las relaciones jurídicas sobre los bienes inmuebles, habremos de concluir que en definitiva, y aunque, como dice Rafael Rivas Andrés, "no se puede negar que la cuestión del reenvío es estrictamente jurídica, no es menos cierto que los requisitos que el TS. exige para su aplicación constituye una cuestión de hecho que difícilmente se puede apreciar por un notario o registrador español" por lo que, añadimos nosotros, desde el punto de vista registral, y dados los limitados medios que proporciona la calificación registral (por lo que resulte del documento y del contenido del registro), el reenvío no es una cuestión calificable por el registrador puesto que depende de diversas circunstancias extrarregistrales (piénsese en los casos resueltos por las sentencias de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre de 2002 que exigían la prueba de que no existían mas bienes hereditarios que los inmuebles en España o que caso de haber, además, bienes muebles, que el causante tuvo su último domicilio en España, con los inconvenientes que eso presenta, como puso de manifiesto la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 11 de julio de 1995, pues el sistema inglés a diferencia del español (art. 40 del Código Civil) es muy riguroso en materia de pérdida y adquisición de domicilio, existe la presunción de que sus nacionales no quieren en ningún caso perder el domicilio inglés, conservando al menos el «ánimus», e incluso se ha exigido el cumplimiento de determinados requisitos formales para adquirir un nuevo domicilio en el país de residencia,) y en consecuencia el registrador no debe admitir el reenvío y ha de limitarse a aplicar el derecho extranjero invocado por la norma de conflicto, sin perjuicio del derecho que en todo caso siempre asistirá a los interesados para contender y ventilar entre sí antes los tribunales competente sobre la admisibilidad o no del reenvío en cada caso concreto.

Y es que como dice la interesante sentencia de la AP de Badajoz de 11 de julio de 1995, (cuya casación propició la sentencia del Tribunal Supremo de 21de mayo de 1999) en un caso de aplicación de reenvío en la herencia de un causante de nacionalidad inglesa, "estos problemas que afectan incluso a la determinación de la legítima surgen, como hemos dicho, de la aplicación de categorías sucesorias de un derecho como el español a un testamento inglés y hecho por una persona que creía testar con arreglo a su Ley natural. El causante no quería dejar nada a sus hijos, con arreglo a la Ley inglesa podía hacerlo, no cabe pues nada más que formalmente en pensar en problemas de desheredación o de preterición y de aquí surge la conclusión de que no siempre el reenvío es aconsejable y de que este supuesto es uno de los que exigirían mayor meditación (Calvo Caravaca, Bonza Vidal, Blanco-Morales Limones)".

Además debe tenerse presente que la no aplicación del reenvío en la calificación registral no implica la desprotección jurídico registral de los posibles beneficiarios del mismo pues nuestro ordenamiento registral, aplicable en todo caso (artículo 10.1 del Código Civil ) prevé determinados mecanismos protectores de los posibles intereses de aquellos.(pe. anotación de demanda, excepciones al principio de fe pública registral etc) sin merma de la fluidez y agilidad que debe presidir el tráfico inmobiliario, como puso de manifiesto la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de abril de 1976. Y así en materia sucesoria es fundamental, a estos efectos (garantizar los derechos del heredero real frente al aparente), el artículo artículo 28 de la Ley Hipotecaria al señalar que "las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos".- Quedando así garantizados y protegidos los posibles derechos de los herederos que pudieran resultar perjudicados por la no aplicación registral del reenvío.

V.- LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.-

Una vez determinado el derecho extranjero aplicable es precisa su acreditación y prueba pues el Registrador no tiene obligación de conocer el derecho extranjero.

Tradicionalmente al derecho extranjero se le ha dado el tratamiento procesal de "hecho" pues la aplicación de un derecho extranjero se consideraba un atentado a la soberanía nacional que no admitía más derecho aplicable que el propio.

Ello comportaba que como todo hecho tenía que ser alegado y probado por las partes, que el juez no debía participar de oficio en la averiguación de ese derecho extranjero y que en caso de que no se probase se aplicaba el ordenamiento jurídico propio. ( el español en este caso)

El Código Civil de 1889 carecía de una norma sobre la cuestión. Pero, como dicen Calvo y Carrascosa, antes de 1889 el TS había gestado una jurisprudencia basada en una regla general y una excepción: a) Regla general. Para el TS el Derecho extranjero no puede ser tratado procesalmente como Derecho pues ello supondría un atentado contra nuestra Soberanía. Por eso, para el TS el Derecho extranjero es un hecho procesal. Como tal, debe alegarse y probarse a instancia de parte (STS 21 junio 1864, STS 20 marzo 1877, STS 13 enero 1885, STS 26 mayo 1887, STS 28 enero 1896, STS 7 noviembre 1896, STS 19 noviembre 1904, STS 1 febrero 1934, STS 9 enero 1936, STS 17 julio 1937, STS 29 septiembre 1956, STS 16 diciembre 1960, STS 30 junio 1962, STS 6 junio 1969, STS 5 noviembre 1971); b) Excepción. Pero el TS ya observaba que regla general anterior (Derecho extranjero = hecho procesal) era inconveniente si no se permitían excepciones. Por eso, en algunas ocasiones, el TS admitió la posibilidad del juzgador de «intervenir» en la prueba del Derecho extranjero (STS 26 mayo 1887, STS 13 enero 1885, STS 30 enero 1930, STS 21 febrero 1935, STS 16 junio 1935, STS 16 octubre 1940 y STS 14 diciembre 1940).

Tras varios proyectos fracasados, en 1974 el artículo 12.6.II Código Civil se ocupó de la cuestión. Su texto afirmaba: «La persona que invoque el Derecho extranjero deberá acreditar su contenido por los medios admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las provisiones oportunas».

El TS, -con ciertas vacilaciones no exentas de importancia-, mantuvo una interpretación continuista, legeforista y restrictiva de la norma: se confirmó el sistema de aplicación del Derecho extranjero a instancia de parte y el tratamiento del Derecho extranjero como hecho procesal. El juez podía colaborar en la prueba del Derecho extranjero, pero no estaba obligado a ello. Disponía de una mera facultad al respecto, si bien el TS nunca ofreció pautas para saber en qué casos el tribunal debía utilizar sus facultades y en qué casos no, lo que fomentaba la arbitrariedad. Si el Derecho extranjero no se probaba por la parte interesada, el tribunal español debía fallar con arreglo al Derecho español. La tesis tradicional del TS sobre el tratamiento procesal del Derecho extranjero puede seguirse en numerosa jurisprudencia: vid. entre otras, STS 9 enero 1936, STS 16 diciembre 1960, STS 12 enero 1989, STS 11 mayo 1989, STS 7 septiembre 1990, STS 10 diciembre 1990, STS 16 julio 1991, STS, 17 diciembre 1991, STS 23 octubre 1992, STS 31 diciembre 1994, STS 15 noviembre 1996, STS 25 enero 1999, STS 9 febrero 1999, STS 5 junio 2000, STS 13 diciembre 2000, STS 17 julio 2001. En el fondo, el artículo . 12.6.11 Código Civil no hizo al TS variar un ápice la jurisprudencia que venía siguiendo desde el siglo XIX. Todo cambia para que todo siga igual.

En la actualidad la cuestión en el ámbito judicial está regulada en el artículo 281.2 LEC.: «También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. ( ..) El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación».

En dicho precepto si bien no se permite que el derecho extranjero sea aplicado de oficio por el Juez por el conocimiento directo que tenga del mismo, como sucede en numerosos sistemas de Derecho Internacional Privado, admite un mayor grado de participación y colaboración del juez para la averiguación de tal derecho.

En efecto los mas modernos sistemas de derecho internacional privado como el artículo 16 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, de 1987, el artículo 14 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Italia de 1995, el artículo 5 de la ley de Derecho Internacional Privado de Hungría de 1979, los artículos 3 y 4 de la de Austria de 1978, el artículo 293 de la ZPO de Alemania, el derecho francés en determinados casos, permiten la aplicación de oficio por el Juez del derecho extranjero. Valga por todos el artículo 14 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Italia de 1995 al disponer que "la acreditación de la ley extranjera se realiza de oficio por el Juez. A tal fin puede utilizar, además de los instrumentos indicados por los Convenios internacionales, las informaciones adquiridas a través del Ministerio de Gracia y Justicia; puede igualmente, acudir a expertos o instituciones especializadas. Cuando el juez no consiga acreditar la Ley extranjera señalada, ni siquiera con la ayuda de las partes, aplicará la ley reclamada por otros puntos de conexión eventualmente previstos para el mismo caso. En su defecto , se aplica la Ley italiana"

Esta evolución encaminada a dar mayor grado de participación al órgano judicial en la averiguación y prueba del derecho extranjero ya había sido anticipada en el ámbito extrajudicial pues en dicho ámbito al cual pertenece el Registro de la Propiedad existen normas propias y especiales para la prueba del derecho extranjero que se apartan del artículo 281 LEC. En general, tales reglas especiales consagran mecanismos flexibles de acreditación del Derecho extranjero, más ágiles que los previstos en el artículo 281 LEC para la aplicación judicial del Derecho extranjero. El artículo 281 LEC queda como precepto subsidiario al que se puede acudir en el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen solución.

Característica común de estas reglas especiales es la admisión para la prueba del derecho extranjero del conocimiento privado o propio que de tal derecho tenga la autoridad extrajudicial.

Así sucede en el ámbito del Registro Civil dónde el Dere¬cho extranjero es de frecuente aplicación (vid. Artículo 15 LRC y 91 RRC a sensu contrario), en el ámbito notarial, en el que el artículo 168.4.° RN admite para la prueba del derecho extranjero el conocimiento propio del Derecho extranjero por parte del Notario; y así sucede en el ámbito del Registro de la Propiedad donde el artículo 36 del Reglamento Hipotecario establece los siguientes mecanismos para la acreditación del Dere¬cho extranjero:

1.°) Conocimiento suficiente de la legislación extranjera por parte del regis¬trador (artículo 36.3 RH). Ello se realizará bajo responsabilidad del mismo registrador, que deberá hacer constar en el asiento correspondiente esta circunstancia;

2.°) «Entre otros me¬dios, mediante aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable» (artículo 36.2 RH).

Se prevé por tanto la posibilidad de que el registrador haga valer su pro¬pio conocimiento privado del Derecho extranjero, aunque ello no debe ser interpretado como obli¬gación de aplicar de oficio el Derecho extranjero, sino como una mera facultad de hacerlo (RDGRN 17 enero 1951, RDGRN 22 marzo 1974, RDGRN 14 julio 1965, RDGRN 11 febrero 1931, entre otras).

Las pruebas documentales presentadas para acreditar el Derecho extranjero, -in¬formes de notarios, funcionarios diplomáticos y/o consulares, etc-, son de libre aprecia¬ción por el registrador (RDGRN 17 enero 1951, RDGRN 14 julio 1965, RDGRN 14 di¬ciembre 1981, entre otras).

La Dirección General de los Registros y del Notariado en reiteradas ocasiones ha aplicado el artículo 36 del Reglamento Hipotecario a los fines de la prueba del derecho extranjero en los casos en los que proceda y tanto a los efectos de rechazar su inscripción como en los de admitirla cuando por aplicación de dicho artículo ha resultado acreditado el derecho extranjero exigiendo en tal caso el cumplimiento de los requisitos que el derecho extranjero probado impone. (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 17 de enero de 1951, 14 de julio de 1965,10 de marzo de 1978, 14 de diciembre de 1981, 4 de febrero de 1999, 27 de abril de 1999, y más recientemente en las importantes resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de diciembre de 2003 (cónyuges de nacionalidad británica), 10 de enero de 2004 (pakistaníes), 4 de febrero de 2004 (cónyuges de nacionalidad británica) en las que de una manera expresa admite la aplicación del derecho extranjero por el conocimiento directo, no desvirtuado, que del mismo tenga el registrador como luego tendremos ocasión de examinar mas detenidamente.

La misma Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasión de completar y ratificar su doctrina sobre el particular en recientes resoluciones dictadas al efecto.

Así en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero de 2005, en la cual sienta las siguientes conclusiones: "a) en el ámbito jurisdiccional no rige el principio «iura novit curia» en relación al Derecho extranjero, el cual debe ser alegado y probado como si de un hecho se tratara, sin perjuicio de las críticas que suscite esta consideración, sobre todo si sólo es parcialmente probado.

b) La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que este precepto queda como subsidiario para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcione solución

c) La autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. arts. 12.6 Cc y 281 LEC; 168.4 RN, 36.2 LH), pueden realizar un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada, siempre que posean conocimiento de la misma, consignando expresamente dicho juicio.

d) En relación a la capacidad y restantes actos referentes a la persona, a la familia y al derecho de sucesiones, el procedimiento probatorio previsto en la legislación extrajudicial notarial y registral es, en defecto del conocimiento directo del Notario o Registrador el informe consular o diplomático (artículo 36 Reglamento Hipotecario y 168 RN).

e) Debe distinguirse entre el juicio de suficiencia del funcionario extrajudicial para lo cual puede valerse de cualquier documento que fuere suficiente para formar su convicción y los certificados diplomáticos, consulares o de funcionarios extranjeros que deberán reunir los requisitos de legalización y traducción conforme a los normas generales. ( en el caso de la resolución se acompañaba como prueba del derecho extranjero una declaración jurada de un abogado de Nueva York ante Notario público de aquel Estado, que la Dirección General no considera suficiente)".

La también, y ya citada, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 18 de enero de 2005 (Sistema Notarial) referente a la posibilidad de autorización por Notarios españoles de actas de Declaración de Herederos de causantes extranjeros sienta al efecto la siguiente doctrina: "1.- Al no regir respecto del derecho extranjero el principio de iura novit curia (art. 6.1 CC), y prevaleciendo el tratamiento procesal, en cuanto a la prueba, propio de un elemento fáctico, su acreditación es imprescindible.

2.- La prueba de la legislación foránea es por tanto exigible, mas no tanto su mera alegación. La determinación del derecho extranjero aplicable debe realizarla el propio Notario con independencia de que su aplicación haya sido instada o alegada por el rogante de la actuación notarial. (Cfr. STC, de 11 de Febrero de 2002).

3.- La prueba del Derecho extranjero se presenta así como una carga que tiene quien promueve un acta de declaración de herederos aunque aquella carga probatoria se diluye en buena medida cuando el Notario, por su ciencia personal o por su propia actividad, alcanza un conocimiento suficiente de la legislación foránea competente para regular el fondo. Quiere esto decir que aunque el Notario no está obligado a conocer el Derecho extranjero, ni a realizar actividad o esfuerzo alguno, más allá de lo razonable, para obtener su conocimiento, si por cualquier razón lo poseyese, podría de oficio proceder a su aplicación (artículo 36.2 Reglamento Hipotecario) salvando o supliendo así la inactividad probatoria de la parte instante".

Por su parte la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de marzo de 2005 señala que "si la calificación registral ha de alcanzar según la misma norma (artículo 18 de la Ley Hipotecaria, y la fuerza del sistema lo exige (en el ámbito y con los límites que son propios de la calificación registral ) a la validez de los actos a inscribir, el elemento básico de toda calificación ha de ser el Derecho aplicable que cuando es extranjero excepciona el juego del principio «iura novit curia» y justifica la necesidad de acreditar que esa validez se da en contraste con el mismo. En definitiva, que al igual que en el ámbito procesal el derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) lo ha de ser en el registral (Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965 y 27 de abril de 1999) a salvo que el Registrador, por conocer esa legislación foránea aplicable decida bajo su responsabilidad prescindir de esa prueba tal como permite el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, con la obligación de dejar constancia expresa de tal proceder en el asiento que practique.Y tal vez no esté de más señalar que si bien la misma norma reglamentaria se refiere a los medios a través de los cuales se puede acreditar la legalidad de las formas documentales o la capacidad de las personas cuando hayan de regirse por una legislación extranjera, sus soluciones parecen perfectamente aplicables, de igual modo, al supuesto de que lo que haya de acreditarse sea la validez material del acto o negocio a inscribir. Incluso, como señalaba la última de las resoluciones citadas de 27 de abril de 1999, un informe suele ser más práctico a tal fin que un simple certificado del contenido literal de la legislación extranjera, en muchas ocasiones de difícil inteligibilidad y con frecuencia expuesta a interpretaciones inadecuadas. "

Finalmente señalar que la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Alicante de 9 de marzo de 2005 confirma la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de enero de 2004 (conocimiento del derecho extranjero por el registrador, concretamente pakistaní y, siendo este de separación de bienes, la necesidad de fijar cuotas indivisas), en cuanto a la aplicación del artículo 36 del Reglamento Hipotecario en orden a la acreditación del derecho extranjero, señalando que si al registrador le consta el derecho extranjero no solo es deseable sino exigible que así lo haga constar dados los efectos legitimadores de los asientos registrales y de la necesidad de concordar la realidad registral y extrarregistral.

VI.- INSCRIPCIÓN DE TITULOS RELATIVOS A NEGOCIOS ADQUISITIVOS Y DISPOSITIVOS INTER VIVOS OTORGADOS POR CONYUGES SUJETOS A RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO Y A PROCEDIMIENTOS JUDICIALES A ELLOS AFECTANTES.

A).- INSCRIPCIÓN DE TÍTULOS RELATIVOS A NEGOCIOS ADQUISITIVOS Y DISPOSITIVOS INTER VIVOS OTORGADOS POR CÓNYUGES SUJETOS A RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO.-

1.- Introducción. La inscripción en el Registro de la Propiedad de los documentos (títulos) inter vivos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles otorgados por extranjeros, en principio quedará sujeta al derecho español en todo caso pues como veíamos antes el artículo 10.1 del Código Civil que es aplicable en todo caso (artículo 12.6 del Código Civil ) la propiedad, la posesión y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como su publicidad se regirán en todo caso por la ley del lugar de su situación. Y esta ley no es otra que la española pues hablamos de contratos o negocios sobre bienes situados en España. Ley que determinará por tanto los derechos inscribibles, los requisitos de fondo y forma para la adquisición del derecho y su acceso al Registro de la Propiedad, los límites, extensión y contenido del derecho y de su ejercicio etc.

No obstante, cuando el bien se halla integrado en una masa patrimonial que en derecho internacional privado recibe un tratamiento específico, el bien será objeto de regulación por parte de las normas que, en derecho internacional privado regulen dicho patrimonio. El Tribunal Supremo ha remarcado que la aplicación de las normas de conflicto sobre derechos reales solo procede cuando se debaten cuestiones de naturaleza jurídico real y siempre y cuando el bien no esté integrado en un conjunto patrimonial sometido a otra norma de derecho internacional privado (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1984).

El régimen jurídico de ese bien en cuanto integrado en un patrimonio debe someterse a la reglas que rigen ese patrimonio y subsidiariamente en los aspectos no regulados por el mismo por las normas relativas al bien en cuestión (lex rei sitae).

De entre estos patrimonios sujetos a reglas específicas en el ámbito del derecho internacional privado destaca el patrimonio conyugal. Y en este sentido adquieren importancia las adquisiciones realizadas por personas casadas pues dichos bienes integran o forman parte del patrimonio conyugal que dependiendo de los casos puede estar sujeto a unas reglas propias relativas al régimen dispositivo y de responsabilidad de los bienes que integran el patrimonio ese patrimonio. Naturalmente que dependiendo de la naturaleza de los diferentes regímenes económicos matrimoniales caben distintas soluciones al respecto.

Ello obliga a un examen previo, siguiendo a Calvo Caravaca y Carrascosa González, de las normas de conflicto del Ordenamiento jurídico español que determinan la legislación aplicable a los efectos personales y patrimoniales del matrimonio.

2.- Determinación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial .-

En Derecho Internacional Privado español la Ley aplicable a dicho régimen económico matrimonial se determina con arreglo a dos normas: artículo 9.3 Código Civil ,.en el caso de pacto entre los cónyuges, y artículo 9.2 Código Civil en el casa de falta de acuerdo al respecto entre los cónyuges.-

A. Ley aplicable al régimen económico matrimonial legal.-

Tras la reforma del Título Preliminar del Código Civil en 1974, el artículo 9.2 Código Civil optaba, para los efectos personales, como conexión principal, por la última Ley nacional común durante el matrimonio; en su defecto, se optaba por la Ley nacional del marido al tiempo de la celebración para garantizar la inmutabilidad y evitar fraudes. Pero esta conexión era discriminatoria e injusta, como señaló la doctrina (A. MARÍN LÓPEZ, J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, E. PÉREZ VERA, M. DE AN¬CULO RODRÍGUEZ) cuando ya el Derecho material consagraba una práctica igualdad entre los cónyuges.

Hay que resaltar que este antiguo artículo 9.2 Código Civil (versión de 1974) es todavía aplicable a los efectos de los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1990 de 15 de octubre (tempus regit actum). La aplicación de la primera conexión no plantea problemas. Pero la segunda conexión (Ley nacional del marido) ha sido considerada justamente deroga¬da por la Constitución desde 1978 por la STC 39/2002 de 14 febrero 2002. Como expresa dicha sentencia, «todos los puntos de conexión, con independencia de si son establecidos en primer término o con carácter subsidiario, han de ajustarse a la Constitución (...) La mera utilización de un punto de conexión que da preferencia al varón supone en sí, supera¬da la llamada neutralidad formal de las normas de conflicto, una vulneración del derecho a la igualdad». Aunque, "no es a este Tribunal, sino a los órganos judiciales, a quienes les corresponde integrar, por los medios que el Ordenamiento jurídico pone a su disposición, la eventual laguna que la anulación del inciso del precepto cuestionado pudiera producir en orden a la fijación de un punto de conexión subsidiario".

Y en este sentido son de destacar las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986, de la Audiencia Provincial de Baleares de 10 de septiembre de 2002 y de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de junio de 2004.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 y Audiencia Provincial de Baleares de 10 de septiembre de 2002 se refieren a matrimonios contraídos antes de la entrada en vigor de la Constitución y la de la Audiencia Provincial de Sevilla a matrimonio contraído con posterioridad. Con arreglo a ellas pueden sentarse las siguientes conclusiones:

- Los matrimonios contraídos ANTES de la entrada en vigor de la Constitución se regirán por la ley aplicable en el momento en que se contrajeron (ley nacional común o ley nacional del marido en el momento de la celebración) pues como dice la sentencia de la AP de Baleares de 10 de septiembre de 2002 "si bien la jurisprudencia apuntó la naturaleza discriminatoria y sobrevenidamente inconstitucional de la preferencia del varón sobre la mujer, habiéndose consolidado dicha doctrina por los pronunciamientos del tribunal Constitucional (STC de 14 de febrero de 2002), sin embargo tal conclusión debe entenderse respecto de las situaciones producidas a partir de la promulgación de la Constitución, lo que significa que la abrogación sobrevenida no opera con retroactividad de grado máximo, para alterar, a la luz de las normas hoy vigentes acontecimientos patrimoniales nacidos en el seno conyugal mucho antes de la Constitución. De hecho, en caso de conceder la retroactividad de grado máximo que en definitiva propugna la sentencia de instancia, se estaría tambaleando la seguridad jurídica en grado tal que habría que replantear una innumerable pluralidad de situaciones familiares que socialmente ya se hallan de todo punto consolidadas, lo que generaría un desaconsejable atentado al principio de seguridad jurídica, también de rango constitucional por previsión del artículo 9, evidenciando así la necesidad primera de preservar dicho bien jurídico protegido de seguridad jurídica, especialmente en un ámbito como el presente, en el que la norma de conexión que la Constitución de 1978 ha delatado como discriminatoria operaba con carácter subsidiario en defecto de voluntad distinta de ambos cónyuges, y, además, era susceptible de modificación en cualquier momento mediante otorgamiento de capítulos matrimoniales, de los cuales no consta en autos voluntad de uso alguno por parte de ninguno de los cónyuges".

- Los matrimonios contraídos DESPUÉS de la entrada en vigor de la Constitución de 1978 y anteriores a la reforma del Código Civil de 1990 se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la celebración, en su defecto, y no constando la elección de ambos por documento auténtico otorgado antes del matrimonio, por la ley de la residencia habitual común después de la celebración del matrimonio y en otro caso por la correspondiente a la del lugar de celebración del matrimonio. Así lo ha entendido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de junio de 2004 aplicando los artículos 14 y 32 de la Constitución, disposición derogatoria apartado 3 de la misma y sentencia del Tribunal Constitucional ya citada de 14 de febrero de 2002.-

El artículo . 9.2 Código Civil, reformado por la ley 11/1990 de 15 de octubre señala que «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio. La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107».(ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre).

Señalan Calvo y Carrascosa que la ley que resulta aplicable según el artículo 9.2.1 Código Civil regula los siguientes aspectos:

a)    El régimen económico matrimonial a falta de pacto interpartes. El «régimen matri¬monial primario», -obligaciones de mantenimiento y de contribución impuestas por la ley a los cónyuges para afrontar las necesidades familiares, poderes de administración y repre¬sentación recíprocos, responsabilidad frente a terceros por las deudas asumidas por uno de los cónyuges en interés de la familia...vivienda familiar -, también se rige por el artículo 9.2 Ce. Las normas que regulan este «régimen matrimonial primario» en Derecho civil español no son aplica¬bles a los casos internacionales.. (cfr. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de enero de 1999)

b)    Las relaciones personales entre los cónyuges. Estos efectos personales presentar. un carácter más moral que jurídico: son «indicaciones» del legislador sobre la vida personal en común de los cónyuges; (c) El incumplimiento de estas obli¬gaciones -ad ex. cohabitación, fidelidad-, no da lugar a acciones judiciales «directas» para reclamar su cumplimiento, sino que son, en ocasiones, causa de separación y/o divorcio; (d) El Estado renuncia a fijar un régimen imperativo de estas relaciones personales, dejando la cuestión en manos de los cónyuges, y respetando así, la vida privada de los esposos..

c) Los derechos sucesorios que legalmente corresponden al cónyuge viudo,.- Según el inciso final del artículo 9.8 del Código Civil agregado por la ley 11/1990 de 15 de octubre "los derechos que por ministerio de ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes" Sin embargo las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de marzo de 2003 y 18 de junio de 2003 sostienen que tales derechos se rigen por la ley de la sucesión (ley nacional del causante en el momento del fallecimiento, artículo 9.8 del Código Civil ).

Señala la Dirección General en dichas resoluciones que la cuestión relativa a cual es la ley que ha de regir los derechos del cónyuge supérstite cuando el causante tenía la vecindad civil catalana en el momento de su óbito, pero el régimen económico matrimonial era el de la sociedad de gananciales, y, por lo tanto, si tiene derecho al tercio en usufructo de la herencia o al usufructo universal, teniendo en cuenta lo que preceptúa el artículo 9.8 del Código Civil que dispone que «los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regula los efectos del matrimonio» la resuelve señalando que en la exégesis del artículo 9.8 del Código Civil, caben dos posturas: Entender que los efectos del matrimonio incluyen el régimen económico matrimonial existente al iniciarse la relación matrimonial, o que, como en el Derecho español el régimen puede cambiar, entender que se refiere sólo a los derechos ligados al matrimonio, de carácter familiar, que puedan integrarse en la sucesión, cualquiera que sea el régimen económico matrimonial que rija las relaciones patrimoniales entre los esposos. La Dirección General opta por esta segunda postura, entendiendo que debe regir el principio de unidad en la ley sucesoria, por lo que los derechos del cónyuge se regirán por la ley sucesoria del causante, debiendo ser interpretada la remisión a la ley que rige los efectos del matrimonio, exclusivamente a los ligados a los efectos personales o estatuto primario patrimonial. Fallecido que sea uno de los esposos, para establecer los derechos en la sucesión del supérstite, se deberá calificar su ley personal común sobrevenida.

d ) La cuestión de decidir si procede o no la liquidación del régimen económico matri¬monial, tras un divorcio, separación judicial, o declaración de fallecimiento, se regula por la Ley aplicable al divorcio o separación judicial. Sin embargo, la liquidación del régimen econó¬mico matrimonial en defecto de pacto, sí se sujeta a la Ley indicada por el artículo 9.2 del Código Civil.

e).- Donaciones interconyugales. Éstas quedan sujetas al Convenio de Roma de 19 junio 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. Si se trata de donaciones incluidas en capitulaciones matrimoniales, el artículo 9.3 Código Civil es aplicable, a pesar del criterio contrario y erróneo sostenido por la STS 5 junio 2000.

B).-.Ley aplicable al régimen económico matrimonial pactado:

El artículo . 9.3 Código Civil . indica: «Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las par¬tes al tiempo del otorgamiento».

En este punto conviene hacer las siguientes puntualizaciones complementarias:

a).- Ley aplicable a la forma de los pactos o capitulaciones. Esta cuestión se rige por el artículo 11 Código Civil (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 10 enero 1973). El artículo 11 Código Civil favorece la validez formal de estos acuerdos mediante un sistema de puntos de conexión alternativos. Sobre el artículo 11 Código Civil y la validez formal de las capitulaciones cabe precisar lo siguiente:

1º) Artículo 11.2 del Código Civil, "Cuando la Ley que rige el fondo de las capitulaciones o pactos,- determinada ex artículo 9.3 del Código Civil-, exige una forma jurídica de otorgamiento sin la cual el acto no es válido, -forma ad solemnitatem-, ésta debe ser necesariamente observada". Si no lo es, el pacto o capitulación será nulo por defecto de forma ad solemnitatem. Así, en nuestro Derecho, los artículos. 1327 y 1280.3 Código Civil exigen otorgamiento en escritura pública.

2.°)    Art. 11.3 Código Civil . Si los pactos y capitulaciones matrimoniales se otorgan ante autori¬dad diplomática o consular española, su forma se regírá, necesariamente, por la Ley española.

b).- Publicidad registral de las capitulaciones. La Ley que regula la validez de las capi¬tulaciones ex artículo 9.3 Código Civil . determina sí es necesaria la inscripción de las mismas en el Regis¬tro como «requisito para su validez». Sin embargo, la Ley del Estado a cuyo cargo se halla en Registro concreta las «modalidades» de tal publicidad registral. La Ley aplicable a la pu¬blicidad de los actos que afectan a derechos reales, -contenidos en las capitulaciones-, es la Ley del lugar de situación de tales bienes (artículo 10.1 Código Civil ( Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 10 enero 1973). Los pactos y capitulaciones matrimoniales inscritas en Registro de país extranjero no son oponibles a terceros de buena fe en España, ya que la publicidad registral presenta un al¬cance limitado al territorio del Estado del que depende el Registro. En el caso de que las capitulaciones se otorgaran en España y estas fueran inscribibles en el Registro de la Propiedad por contener bienes inmuebles se exigiría la inscripción previa en el Registro Civil del matrimonio de los cónyuges otorgantes aunque éstos fueran extranjeros (artículo 1, 2, 15, 77 LRC, 266 RRC). En tal caso el Registro competente sería el Registro Central de Madrid.

3.- Inscripción de adquisiciones realizadas por cónyuges casados en régimen económico matrimonial sujeto a una ley extranjera.- Examen del artículo 92 del reglamento hipotecario.-

I.- Uno de los principios básicos del derecho español en relación con el Registro de la Propiedad es el de especialidad o determinación que impone la determinación exacta del derecho que se inscriba. Y esa determinación no solo se exige de la extensión y límites del derecho sino también de su titularidad en cuanto que dicha titularidad puede condicionar el régimen jurídico y ejercicio del derecho.

Por eso el artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria y 51.9 de su Reglamento señalan una serie de circunstancias relativas a las personas que deben constar en la inscripción:    "Si se trata de personas físicas , se expresarán el nombre y apellidos; el documento nacional de identidad; si es mayor de edad o, en otro caso, la edad que tuviera, precisando, de estar emancipado, la causa; si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge; la nacionalidad y la vecindad civil del sujeto si se acreditan o manifiestan; y el domicilio con las circunstancias que lo concreten".

De entre estas circunstancias es especialmente relevante la relativa al estado civil de la persona física pues en el caso de que sea el de casado, el régimen jurídico aplicable a las titularidades y a su régimen dispositivo vendrá determinado por el régimen económico matrimonial que rija en dicho matrimonio.

Es decir, por razón del matrimonio los bienes que aporten al mismo o adquieran los cónyuges durante el mismo pueden quedar sometidos a un régimen jurídico específico en su adquisición, disposición y responsabilidad .

Este régimen jurídico especial a que quedan sometidos estos bienes viene determinado por las reglas o pactos que en forma de capitulaciones o contratos matrimoniales los cónyuges otorguen antes o después del matrimonio, o en defecto de las mismas por las normas previstas en el ordenamiento jurídico correspondiente, dando lugar a lo que se denominan regímenes económico matrimoniales, cuyo conocimiento es necesario en orden a la determinación del régimen jurídico aplicable los bienes que integran el patrimonio conyugal.

Determinación además, que, desde el punto de vista del Registro de la Propiedad es de todo punto inexcusable pues la publicidad registral y sus efectos se proyectan sobre la exacta determinación de la titularidad los derechos inscritos e influye en la validez de los actos dispositivos sobre dichos bienes.

No es lo mismo que, con arreglo al régimen económico matrimonial que fuera aplicable, un cónyuge pueda disponer por si sólo del bien inscrito a su nombre o que necesite para la validez del acto el consentimiento del otro cónyuge.

Dicha determinación se llevará a cabo en todo caso por la norma de conflicto española de obligatoria aplicación (artículos 12.1 y 12.6 del Código Civil, resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de enero de 2005), y mas concretamente por los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil.

En esta materia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11 1.2 a), no rige el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales (nacidas de contratos onerosos, gratuitos, civiles, mercantiles, típicos o atípicos) que fue ratificado por España y entró en vigor el 1 de septiembre de 1993.).

A estos efectos conviene precisar que debe distinguirse, sin embargo, entre la capacidad para otorgar los actos y contratos relativos a bienes inmuebles y las restricciones afectantes a los actos dispositivos sobre los mismos derivadas del propio régimen económico matrimonial que no son incapacidades sino limitaciones a las facultades dispositivas. Piénsese en el supuesto de cónyuge mayor de edad sujeto al régimen de gananciales que aunque plenamente capaz está sujeto por razón de dicho régimen a la necesidad de control o consentimiento por el otro cónyuge para realizar actos dispositivos sobre bienes inmuebles. Solo a estas limitaciones afectan las normas relativas del régimen económico matrimonial aplicable. Ello comporta dos consecuencias:

1ª.- Que la ley que rige la capacidad para contratar será la personal de cada cónyuge (artículo 9.1 del Código Civil ) o sea la correspondiente a la nacionalidad de cada cónyuge que puede ser distinta respecto de cada uno y distinta de la aplicable al régimen económico matrimonial.

2ª.- Que sólo en cuanto a la capacidad es aplicable la teoría del interés nacional prevista en el artículo 10.8 del Código Civil y 11 del convenio de Roma de 1980.

El articulo 10.8 del Código Civil indica que "serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onero¬sos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación espa¬ñola". Regla que, continúa diciendo, no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.

Por su parte el artículo 11 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales señala que "en los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de otra ley si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia por su parte"

II.- Pues bien, la inscripción de adquisiciones realizadas por personas casadas en régimen económico matrimonial sujeto a una legislación extranjera está sujeta a un régimen peculiar contenido en el artículo 92 del Reglamento Hipotecario.

Dice dicho artículo que "Cuando el régimen económico matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a la legislación extranjera la inscripción se practicará a favor de aquel o aquellos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial con indicación de este si constare"

Dicho artículo 92 trata, fundamentalmente, de resolver dos de los problemas que se planteaban con anterioridad a la reforma. A saber:

1.- A favor de quien habría de practicarse la inscripción (solo a favor del o los cónyuges adquirentes o incluso a favor del no adquirente también cuando el régimen fuese de comunidad, vid resolución Dirección General Registros y del Notariado de 10 de marzo de 1978 y anterior artículo 95 del Reglamento Hipotecario, según el cual en caso de gananciales - comunidad germánica- , la inscripción se practicaría a favor de ambos cónyuges, aunque uno solo fuese el adquirente, , sin atribución de cuotas y para su sociedad conyugal) y

2.- Si en tal momento habría que acreditar el concreto régimen económico matrimonial sujeto a la legislación extranjera y al cual se encontraban sometidos los cónyuges adquirentes.

En cuanto al primero de los problemas señala dicho artículo, siguiendo los postulados de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de marzo de 1978, antecedente inmediato e influyente de la reforma, que la inscripción solo se practicará a favor del o de los cónyuges adquirentes, pero no del no adquirente aunque lo alegado sea un régimen de comunidad germánica .

Y en cuanto al segundo, y según se ha encargado de aclarar la Dirección General de los Registros y del Notariado en múltiples resoluciones al respecto (vid. Resoluciones de 22 de octubre de 2001, 29 de octubre de 2002, 23 de noviembre de 2002, 16 de diciembre de 2002, 3 de enero, 7 de enero, 20 de enero, 27 de enero, 28 de enero, 12 de febrero, 21 de febrero, 24 de febrero, 4 de marzo, 13 de marzo, 14 de marzo 15 de marzo, 14 de octubre de 2003), no es necesario acreditar el régimen económico matrimonial del o de los adquirentes en el momento de la inscripción de la adquisición, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expre¬sión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación volun¬taria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere ««con sujeción a su régimen matrimonial». Ello no excluye, naturalmente, la posibilidad de su acreditación y en tal caso así se hará constar en la inscripción como el propio precepto manifiesta al señalar "con indicación de éste si constare". (Expresión que según la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Alicante de 9 de marzo de 2005 extiende y aplica al caso de que el registrador conociera el régimen económico matrimonial extranjero).

Fuera de estas dos cuestiones , las demás circunstancias relativas para la exacta determinación del derecho que se inscriba deben obtenerse de los restantes preceptos de la legislación hipotecaria (artículos 9 Ley Hipotecaria y concordantes del Reglamento Hipotecario, singularmente artículos 51 y siguientes del Reglamento Hipotecario)

La expresión del régimen económico matrimonial comporta unida a la misma la necesidad de expresar el nombre y apellidos del otro cónyuge, de tal forma que si se expresa el régimen económico matrimonial debe expresarse el nombre y apellidos del cónyuge. (artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario )

En este sentido debe tenerse en cuenta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2001 al señalar que "como dice con precisión el Auto recurrido, el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario no persigue la defensa de los derechos del cónyuge del deudor cualquiera que sea este en el momento del embargo, sino de los derechos del que figure como tal en el Registro de la Propiedad, no siendo, por tanto, suficiente la fórmula genérica de que se ha notificado «al cónyuge del deudor sin señalar quién sea éste, ya que el cónyuge notificado puede ser distinto del titular registral, con lo que se conculcaría el principio de exclusión de la indefensión, que tiene su específica aplicación en el ámbito registral en los principios de tracto sucesivo y salvaguardia judicial de los asientos, y ello determina la supeditación de la anotación de los mandamientos administrativos de embargo a la previa comprobación de que, en el procedimiento en que se dictan, los titulares registrales que pueden ser afectados han tenido la intervención prevista por la ley, y en las condiciones exigidas, según el caso, a fin de garantizar que no sufran en el mismo Registro las consecuencias de una indefensión procesal, sin que pueda alegarse la notificación a la titular registral acreditada por un documento que no se aportó al Registro en el momento de la calificación (cf. art. 117 del Reglamento Hipotecario).

En análogos términos aunque superados por la dicción del Reglamento Hipotecario el artículo 158 del RN .(artículo 21 de la Ley Hipotecaria y 51.9 del Reglamento Hipotecario ).

Este artículo plantea en su estudio y aplicación dos cuestiones principales:

a) Modo de aplicación del precepto. Circunstancias relativas a la determinación del régimen económico matrimonial extranjero a que estuvieren sometidos los cónyuges adquirentes. y

b) si es necesario determinar la proporción adquisitiva de los cónyuges adquirentes cuando adquieran los dos.

a) En cuanto a la primera cuestión, la no necesidad de acreditación del concreto régimen económico matrimonial extranjero a que estuvieren sometidos los cónyuges extranjeros no significa que ninguna determinación debe llevarse a cabo al respecto. El principio de especialidad o determinación registral exige que al menos quede constancia en el asiento correspondiente de la legislación extranjera a que se encuentra sometido dicho régimen económico matrimonial y ello además como presupuesto de aplicación de dicho precepto. Utilizando los argumentos de la citada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de enero de 2005 y al igual que el Notario debe determinar en todo caso el derecho extranjero aplicable, el registrador debe reflejar en el asiento la legislación extranjera aplicable de acuerdo con la norma de conflicto que en todo caso debe aplicar de oficio (artículo 12.6 del Código Civil )

Pero es que además el presupuesto de aplicación de este artículo así lo impone pues exige que el régimen económico matrimonial del adquirente o adquirentes esté sometido a la legislación extranjera. No basta con que los cónyuges sean extranjeros para la aplicación del precepto pues la aplicación de los diferentes puntos de conexión del artículo 9.2 del Código Civil puede determinar que su régimen matrimonial esté sujeto a la legislación española. Ello significa, por tanto, que la aplicación del precepto exige como presupuesto previo que el régimen económico matrimonial de los adquirentes casados esté sujeto a la legislación extranjera.

Ahora bien ello no significa que tal extremo deba acreditarse de acuerdo con los postulados y puntos de conexión previstos en el artículo 9.2 del Código Civil pues, aparte de la propia dificultad de tal prueba, habría que determinar primero si el matrimonio se contrajo antes o después de la entrada en vigor de la ley 11/1990 de reforma del Código Civil en esta materia (tempus regit actum) para aplicar el punto de conexión correspondiente si bien teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional en sentencia de 14 de febrero de 2002 ha considerado derogado, por inconstitucional , el punto de conexión previsto en la anterior regulación legal de ley nacional del marido en el momento de la celebración del matrimonio.

Bastará en tales casos la mera manifestación de los interesados siguiendo la regla general de que el régimen económico matrimonial legal se hace constar por las simples manifestaciones de los interesados sin necesidad de prueba. Como dice DIAZ FRAILE los estados civiles de la mayoría de edad, la nacionalidad , la vecindad civil el matrimonio, el régimen económico matrimonial , la ausencia de incapacitación y la viudez ordinariamente no son acreditados con la prueba documental directa apropiada en razón a la conveniencia de no pertubar el dinamismo del tráfico jurídico.

Piénsese en el régimen de gananciales ex artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario o en los diferentes regímenes económico matrimoniales de las diferentes legislaciones forales o autonómicas existentes en España en los que basta la mera manifestación de los interesados en tal sentido y solo en los casos de rectificación del contenido registral se exige la prueba de los mismos. Incluso sin necesidad de manifestación como erróneamente entienden las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 , 27, 28 y 29 de junio de 2000 al estimar que estando otorgado el documento en una región en que el régimen económico matrimonial aplicable es el regulado por el Código Civil hay que estimar que no de expresarse nada en contrario , los otorgantes están sometidos al régimen supletorio del Código Civil y que tienen regionalidad común conforme al artículo 161 del Reglamento Notarial. No tienen en cuenta estas resoluciones, como dice José Manuel García García, que una cosa es la regionalidad o vecindad civil y otra el régimen económico matrimonial que no puede presumirse por la vecindad ni por el lugar del otorgamiento (artículo 9.2, 14 y 16 del Código Civil ).

Por eso también es incorrecta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de abril de 1999 al afirmar que "la acreditación del régimen económico matrimonial del adquirente a título gratuito no es requisito inexcusable para practicar la inscripción a su nombre de los bienes o derechos adquiridos por herencia, sino también porque la simple acreditación de cual sea el legal en el ordenamiento jurídico búlgaro nada añade" olvidando que hay legislaciones en los que los bienes adquiridos a título gratuito están sujetos un régimen especial de disposición (pe. Noruega, Suecia etc)

Sólo en los casos de régimen económico matrimonial pactado en capitulaciones matrimoniales se exige la prueba de los mismos mediante la aportación de las capitulaciones matrimoniales o a través del certificado del Registro Civil como señala la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 18 de enero den 2003.

Por tanto, en los casos de adquisiciones por casados sujetos al régimen económico matrimonial de una legislación extranjera bastará la manifestación del adquirente o adquirentes indicando la legislación a la que se encuentra sometido su régimen económico matrimonial. No tendría sentido además exigir la prueba más difícil, la legislación aplicable, y no ser necesaria en cambio, la más fácil de la prueba del concreto régimen económico matrimonial que como supletorio en defecto de pacto establece tal legislación.

Dicha determinación, por otra parte, puede ser relativamente fácil mediante unas sencillas preguntas. Sobre todo si se tiene en cuenta que la circunstancia del hipotético reenvío de la norma extranjera a la española no es de la consideración notarial ni registral por las razones que ya se apuntaron en su momento cuando se abordo el tema del reenvío.

Bastará para ello con hacer unas preguntas concretas al adquirente o adquirentes para saber, en la mayoría de los casos, de acuerdo con el sistema conflictual español, aplicable en todo caso (artículo 12.6 del Código Civil ), cual es la legislación a la cual se encuentran sometidos los adquirentes casados.

Para ello habrá que distinguir:

Matrimonios contraídos antes de la Constitución española de 1978:

Si los cónyuges tenían la misma nacionalidad en el momento de la celebración del matrimonio, la ley nacional común regirá los efectos de ese matrimonio.

Si los cónyuges tenían distinta nacionalidad, los efectos del matrimonio se regirán por la ley nacional del marido en el momento de su celebración. (STS de 6 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 10 de septiembre de 2002).

Matrimonios contraídos después de la Constitución de 1978 y antes de la ley de 11/1990 de 15 de octubre, se regirán por la ley nacional común en el momento de la celebración y en su defecto por la ley correspondiente a los puntos de conexión que actualmente contempla el artículo 9,2 del Código Civil tras su reforma por ley 11/1990 (ley elegida por los cónyuges en documento auténtico, ley de la residencia habitual común después de su celebración o ley del lugar de su celebración) (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2002 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de junio de 2004)

Matrimonios contraídos después de la reforma del Código Civil por Ley 11/1990 de 15 de octubre, se regirán por los puntos de conexión previstos por el artículo 9.2 reformado.

Con arreglo a estos criterios se puede saber cual es la ley aplicable al régimen económico matrimonial de los cónyuges adquirentes. Bastará para ello hacerles las siguientes preguntas:

1.- ¿Han otorgado los cónyuges capitulaciones matrimoniales que regulen sus relaciones patrimoniales?. En caso afirmativo el régimen económico matrimonial será el pactado en dichas capitulaciones.

2.- Si no otorgaron capitulaciones matrimoniales,

a. ¿Cuándo contrajeron matrimonio?

b. ¿tenían la misma nacionalidad en el momento de contraer matrimonio?.

En caso afirmativo la ley de esta nacionalidad común será la que determine el régimen económico matrimonial aplicable.

c. Si no tenían la misma nacionalidad, ¿Cuál era la nacionalidad del marido en aquel momento, para matrimonios anteriores a 1978? o para matrimonios posteriores a dicha fecha ¿han determinado en documento auténtico la ley por la que deba regirse el matrimonio? y en su defecto ¿Dónde fijaron su residencia habitual después de la celebración del matrimonio? Y en otro caso ¿Dónde contrajeron matrimonio?

Determinada la legislación a la cual se encuentra sometidos los cónyuges la inscripción se practicará a favor del o de los adquirentes con sujeción al régimen económico matrimonial de dicha legislación y sin necesidad de acreditar cual sea el régimen económico matrimonial concreto contenido o regulado por dicha legislación.(cfr resoluciones Dirección General Registros y del Notariado 29 de octubre de 2002, 23 de noviembre de 2002 3, 7, 20, 27,28 de enero de 2003).

Si el régimen económico matrimonial concreto regulado por dicha legislación se manifestara pero no se acreditara o constara, se reflejara en el cuerpo de la inscripción como circunstancia meramente informativa pero no se hará constar en el acta de inscripción. (Así lo entienden las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado últimamente dictadas 29 de octubre de 2002, 23 de noviembre de 2002 3, 7, 20, 27,28 de enero de 2003).

Téngase en cuenta además que como puso de manifiesto la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de octubre de 1998 "se parte del asiento de adquisición de la finca y el Registrador de la Propiedad queda vinculado por los asientos registrales en su calificación siendo ya antigua la doctrina de este Centro Directivo en orden a que las inscripciones hechas en el Registro de la Propiedad producen desde entonces todos sus efectos legales, quedando bajo el amparo de los Tribunales, por lo que hay que partir del contenido de las mismas para determinar la capacidad de los otorgantes (cfr. Resolución de 28 de agosto de 1907). La presunción de exactitud, y validez del contenido del Registro y la salvaguarda judicial de sus asientos, impiden al Registrador revisar la calificación de lo inscrito (cfr. Resolución de 30 de julio de 1992)."

Naturalmente ello no excluye que si dicho régimen económico matrimonial se acreditara por cualquiera de los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario el mismo se hará constar en el acta de inscripción.

Así pues la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario exige que se de el supuesto previsto en el mismo, es decir que el régimen económico matrimonial del adquirente o adquirentes casados esté sometido a una legislación extranjero y para ello o bien se acredita o bien basta la mera manifestación. Y en este caso concreto basta la mera manifestación de acuerdo con las reglas generales de no necesidad de acreditación de los regímenes económicos matrimoniales legales. Los requisitos de acceso al Registro de la Propiedad se rigen siempre por la ley española como les rei sitae (artículo 10.1 del Código Civil ) y esta determina que el régimen económico matrimonial no hace falta acreditarlo sino que bata su manifestación.

En los casos en los que hay que hacer constar el régimen económico matrimonial, conforme al artículo 51.9 del Código Civil, y como del mismo se desprende, debe hacerse constar el nombre apellidos y domicilio del cónyuge . No solo razones jurídicas avalan esta conclusión sino también las practicas. Si no se hiciera constar el nombre de dicho cónyuge en el momento de la adquisición posteriormente en el momento de la disposición de los derechos por ambos cónyuges deberá acreditarse que el cónyuge del disponente es el mismo que en el momento de la adquisición. (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2001)

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de octubre de 2001 no se pronunció sobre la cuestión a pesar de haber sido alegada por el Registrador y se limitó a aplicar el artículo 92 del Reglamento Hipotecario basándose únicamente en la nacionalidad extranjera de la adquirente (argelina) olvidando que dicho artículo se aplica no en función de la nacionalidad sino de la sujeción de su régimen económico matrimonial a una legislación extranjera. Y así puede haber extranjeros sujetos al régimen económico matrimonial de la ley española como de españoles sujetos al régimen económico matrimonial de una ley extranjera. Señala así la resolución que "en cuanto a la acreditación del régimen económico-matrimonial de la compradora, es un defecto que igualmente ha de ser revocado. En efecto, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario establece que, en el caso de extranjeros, la inscripción se verificará a favor del adquirente haciendo constar que el bien se regirá por el régimen que resulte aplicable, sin que, en consecuencia, sea necesario acreditar éste."

Cuando el régimen económico matrimonial no esté sujeto a un a ley extranjera sino a sus pactos contenidos en capitulaciones matrimoniales, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario no será aplicable al no darse el presupuesto de aplicación del mismo y se estará a las reglas generales de necesidad de acreditar el régimen que resulte de esas capitulaciones matrimoniales. No está sujeto el régimen económico matrimonial a una ley extranjera sino a unos pactos contenidos en un documento (capitulaciones ) que deben se r presentados y calificados por el Registrador conforme a la regla general. Ya no se da además la causa que explica la redacción del artículo 92 (dificultad en el conocimiento del derecho extranjero y no aplicación del principio iura novit curia con respecto al derecho extranjero). El régimen económico matrimonial resulta de un documento concreto y de unos pactos concretos que permiten su fácil acreditación presentando en citado documento que en cuanto estipulados por los cónyuges obran además en su poder. No tienen que acudir a fuentes externas.

b) en cuanto al segundo de los problemas ¿debe determinarse la proporción en el derecho adquirido cuando adquieren los dos cónyuges?.

Ya la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de julio de 1999 apuntó la posible solución en el caso de una adquisición por dos cónyuges británicos pero no entró en el fondo del asunto al no haber sido objeto de calificación por el registrador (al no haberse alegado por el registrador el defecto en la nota de calificación). Lo que hizo afirmar a Cuellar Marín que "dicha resolución confirma el auto revocatorio de la nota del Registrador, sin duda por no haberse recogido en ésta la alegación al artículo 54 del Reglamento Hipotecario que se hace en el informe. Estoy convencido de que la referencia a dicho artículo o incluso, más ampliamente, al principio de especialidad en la nota de calificación, hubiera significado un cambio en la doctrina de la Dirección".

Sin embargo tal predicción no ha resultado del todo cierta pues en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de enero de 2003 la Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ya ocasión de enfrentarse con el problema directamente y no ha estimado aplicable el artículo 54 del Reglamento Hipotecario con razonamientos nada convincentes y contradictorios

En efecto, en el caso resuelto por dicha resolución, unos cónyuges extranjeros (daneses) en régimen legal de su nacionalidad adquieren para su comunidad de bienes una determinada finca urbana, resolviendo la Dirección que "Por lo que se refiere a la proporción que adquieren los compradores, ello sólo es así cuando se trata de una comunidad romana, pero no cuando se adquiere para un régimen matrimonial de comunidad pues en este existe una comunidad germánica, sin cuotas, por lo que no pueden establecerse las mismas. Por lo que atañe a la demostración del régimen económico matrimonial existente, como ya ha dicho este Centro Directivo si bien el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, este sentido , la regla 9ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico matrimonial, la práctica y la doctrina de este Centro Directivo primero y el Reglamento Hipotecario desde la reforma de 1982, después entendieron que lo mas práctico en el caso de cónyuges extranjeros era no entender necesario expresar el régimen de la inscripción , difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior , pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambas (enajenación voluntaria) o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir en este caso que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere con sujeción a su régimen matrimonial. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, revocando la calificación del Registrado, debiendo este inscribir a nombre de los adquirentes expresando solamente que la inscripción se realiza con sujeción a su régimen matrimonial".

La resolución no puede ser mas contradictoria. Por un lado no aplica el artículo 54 del Reglamento Hipotecario al tratarse de un régimen de comunidad (simplemente alegado y no probado, como el propio notario recurrente reconoce) y por otro al no haberse acreditado dicho régimen de comunidad la inscripción no se practicará con sujeción a dicho régimen de comunidad sino "con sujeción a su régimen matrimonial". Es decir se niega la aplicación del artículo 54 del Reglamento Hipotecario sobre la base de un régimen de comunidad no acreditado y que además califica de germánica pero no permite que la inscripción se practique con sujeción a ese régimen de comunidad germánica. ¿Es que la única comunidad posible dentro del matrimonio es la germánica? ¿y si la adquisición se realizó para un régimen de comunidad universal diferida al momento de la disolución del matrimonio que por otra parte es el régimen económico matrimonial de los daneses? ¿Por qué extraer unas conclusiones contrarias a la aplicación del artículo 54 en un caso de comunidad germánica no probado o incluso inventado?. Y si es así ¿Por qué no es consecuente con su postura y exige que la inscripción se practique a favor de ambos cónyuges con carácter común o para su comunidad conyugal o con fórmula análoga?.

Y por otra parte ¿De donde deduce la Dirección General de los Registros y del Notariado en los casos resueltos en las resoluciones citadas que los adquirentes estaban en un régimen de comunidad germánica?. En todas las resoluciones contempladas, a excepción de las de 24 de febrero, 13 y 14 de marzo, se decía por los adquirentes que se adquiría para su comunidad de bienes. En la de 24 de febrero la adquisición se verificaba por unos cónyuges noruegos que en otros casos resueltos, también referentes a cónyuges noruegos, por las de 12 de febrero y 4 de marzo, manifestaban que adquirían para su comunidad de bienes. ¿Y en las de 13 y 14 de marzo?. En estas adquirían unos cónyuges sujetos al régimen de su nacionalidad islandesa sin indicación expresa de que adquirían para su régimen de comunidad. La Dirección General de los Registros y del Notariado en dichas resoluciones mantiene el mismo criterio que las restantes resoluciones y afirma que la fijación de las cuotas solo es admisible cuando se trata de una comunidad romana pero no cuando se adquiere para un régimen matrimonial de comunidad, pues en éste existe un régimen de comunidad germánica. ¿De donde deduce la Dirección General de los Registros y del Notariado que el régimen económico matrimonial legal islandés es de comunidad germánica? ¿De su conocimiento de la legislación islandesa? ¿y si es así, no debiera haberlo dicho expresamente con expresión del fundamento legal de tal afirmación ex artículo 36 del Reglamento Hipotecario y 281 Ley de Enjuiciamiento Civil?. ¿y en los demás casos? ¿De la circunstancia de la adquisición sin expresión de cuotas?. Pero ello puede deberse también al incumplimiento de un precepto, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario, que es de obligada aplicación, cuando proceda, con arreglo a legislación hipotecaria, aplicable en todo caso. (artículo 10.1 Código Civil , artículo 54 Reglamento Hipotecario). ¿O es que en caso de adquisición por cónyuges sujetos a una legislación extranjera siempre estamos en presencia de un comunidad germánica aun cuando no sea así, según su respectiva legislación, o no sea la comunidad germánica el tipo de comunidad normal en el derecho español (artículo 10.1 Código Civil y 392 y siguientes del Código Civil). ¿Por qué inscribir en una situación de comunidad germánica excepcional en el derecho español cuando no resulte acreditado el régimen económico matrimonial extranjero, lo que por otra parte no es obligatorio?. ¿ No sería más lógico y respetuoso con los principios que informan el ordenamiento jurídico español en materia de propiedad (comunidad romana como situación normal en los casos de titularidad múltiple en el derecho de propiedad, artículo 392 Código Civil ) inscribir determinando proporciones adquisitivas que además no serían incompatibles con un hipotético régimen económico matrimonial de comunidad germánica? (Vid resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17, 19 y 22 de octubre de 1979), máxime cuando esa forma de inscripción no prejuzga la naturaleza del régimen económico matrimonial (que puede ser de comunidad o de separación) a diferencia de la que se practica sin expresión de cuotas que presupone un régimen de comunidad germánica que no está acreditado?. (cfr. Artículo 93.1.). Téngase presente además que conforme tiene dicho la Dirección General de los Registros y del Notariado (vid resoluciones de 10 de marzo de 1978 y 3 de julio de 1998 entre otras) los preceptos del reglamento hipotecario previstos para situaciones típicamente españolas de sociedad de gananciales no son aplicables a otros regímenes económico matrimoniales extranjeros. Por ello no resulta procedente aplicar un precepto, el artículo 93 del Reglamento Hipotecario, dictado para situaciones de régimen económico matrimonial ganancial español estableciendo una presunción que precisamente fue lo que trató de evitar el artículo 92 tras la reforma de 1982, corrigiendo así las situaciones que se planteaban con anterioridad por la aplicación de los preceptos referentes a las sociedad de gananciales (vid. Artículo 95 del Reglamento Hipotecario, anterior a la reforma de 1982 y resolución Dirección General Registros y del Notariado de 10 de marzo de 1978).

Sin embargo dicha doctrina de la Dirección General presenta como rasgo positivo la exigencia de fijar cuotas de participación en el derecho adquirido conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario cuando se de la circunstancia que la propia Dirección señala. La Dirección en la interpretación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario podría haber dicho que en ningún caso procede la fijación de cuotas, ex artículo 54 del Reglamento Hipotecario, en los casos de adquisiciones realizadas por cónyuges casados en régimen económico matrimonial sujeto a una legislación extranjera. Pero no ha dicho tal. Todo lo contrario. Ha admitido tal posibilidad cuando existe una comunidad romana entre los cónyuges adquirentes por estar casados en un régimen de separación o participación.

Es decir la Dirección General de los Registros y del Notariado no ha dicho que en caso de adquisiciones por personas casadas sujetas a un régimen legal extranjero en ningún caso sea necesario fijar las cuotas de adquisición sino únicamente que no es necesario tal fijación cuando se adquiere conforme a un régimen económico matrimonial de comunidad germánica. De tal manera que si resultase acreditado el derecho extranjero y conforme al mismo no resultara la existencia de esa comunidad germánica sería necesaria la determinación de cuotas propias de la comunidad romana.

En todos los casos expuestos en ningún momento se había alegado por el Registrador el conocimiento del derecho extranjero ex artículo 36 del Reglamento Hipotecario.

Por ello, ¿cómo inscribir si el registrador conoce el derecho extranjero y con arreglo a éste el régimen económico matrimonial legal extranjero es de separación o participación?. Piénsese en el caso resuelto en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de marzo de 2004 (cónyuges de nacionalidad alemana casados en régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad que adquirían para su comunidad de bienes y en la que se reproduce literalmente el mismo texto de las resoluciones anteriores) con lo que esa solución aparece contradicha por la propia legislación a la cual se sujetan los cónyuges adquirentes según su propia manifestación (que como se sabe es el régimen legal de participación, artículo 1363 del BGB alemán y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de diciembre de 2004). ¿Por qué inscribir conforme a una comunidad germánica que, aunque sean alemanes, no es querida por ellos pues no lo indican así y que además es contraria a los principios del régimen económico matrimonial legal al cual se sujetan?. ¿Por qué extraer de un silencio una presunción contraria a los principios generales del derecho español y en este caso también del derecho alemán?.

El propio artículo 92 del Reglamento Hipotecario exige la indicación del régimen económico matrimonial extranjero cuando "así constare" por su acreditación por cualquiera de los medios que señala el artículo 36 del Reglamento Hipotecario ( Así lo reconoce la. Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Alicante número1 de 9 de marzo de 2005)

Si la exacta determinación del derecho que se inscriba como expresión del principio de especialidad registral sobre el que se asientan los de legitimación, tracto y fe pública registral, impone la delimitación precisa y completa de la titularidad recayente sobre el mismo, no se ve razón para que conociendo la legislación extranjera (artículo 36 del Reglamento Hipotecario ) no se inscriba con arreglo a la misma.

Lo contrario es: - Crear un artificiosa discordancia del registro con la realidad jurídica extrarregistral.

- Crear una innecesaria perturbación en el tráfico jurídico ulterior de los bienes. Piénsese por ejemplo que la falta de determinación de cuotas, cuando estas resultasen necesarias por razón del régimen, implicaría que sería necesario la rectificación previa del asiento para fijarlas, con el consentimiento de todos los interesados o en su defecto por resolución judicial, para poder inscribir la herencia referida a la participación indivisa de uno solo de los cónyuges (art40 LH) o que un cónyuge no podría por si solo disponer de la participación indivisa de la que es dueño y podría disponer en función de su régimen matrimonial (Art. 20 LH) por razón de la forma en que se practicó la inscripción o que contraída la deuda por uno solo de los cónyuges al amparo de la autonomía patrimonial que le es propia según su régimen económico matrimonial no podría embargarse su participación sino que debería embargarse la totalidad del bien con demanda de ambos cónyuges lo que obligará al acreedor a demostrar que el otro cónyuge debe responder también de dicha obligación o que dicho bien esta especialmente afecto al pago de la misma (Art.538.2 nº 2 y 3 LEC), lo que al final podría traducirse en una disminución de su capacidad crediticia.(vid. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de julio de 1998, 3 de marzo de 2001, 27 de enero de 2003 y sucesivas).

En este sentido es errónea la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero de 2005 al señalar "que si no se hubiere indicado el concreto régimen económico matrimonial extranjero en el momento de la adquisición o constare una indebida forma de adquisición de los bienes de los esposos, deberá acreditarse debidamente aquél (el régimen económico matrimonial extranjero), acreditación que bastará para la rectificación del asiento", olvidando esta resolución que si esa rectificación comporta la constancia de un régimen de separación de bienes será necesaria además la expresión de la concreta cuota que corresponde a cada cónyuge en dicho bien, circunstancia que solo a ellos o a sus herederos corresponde efectuar. (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de noviembre de 1996)

- Constatar registralmente una cotitularidad en comunidad germánica que vinculará calificaciones registrales sucesivas (cfr. Resolución Dirección General Registros y del Notariado 1 de octubre de 1998),

- Y ofrecer una solución no esperada por los cónyuges adquirentes ni respetuosa con los principios del ordenamiento al cual se encuentran sometidos según su propia manifestación y que dificultará la autonomía patrimonial de cada cónyuge de acuerdo con la libertad que ampara en su respectiva actuación el régimen económico matrimonial al cual se sujetan y que pudiera ser constitutiva de una infracción del principio de tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la CE.

Si en el hipotético caso de un cónyuge casado en el régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad alemana y manifestando que su adquisición se realiza conforme a su régimen económico matrimonial legal no impediría conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario que la inscripción se practicara a favor de dicho cónyuge con carácter privativo por conocer el registrador correspondiente el régimen económico matrimonial legal alemán haciéndolo constar así en la inscripción (artículo 36 Reglamento Hipotecario), en el caso de que la adquisición se verifique por ambos cónyuges no se ve razón para que la inscripción se tenga que practicar en forma diferente (comunidad germánica) por el solo hecho de que no hayan fijado una proporción adquisitiva que en todo caso solo a ellas les corresponde señalar en el ámbito hipotecario conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario (resolución Dirección General Registros y del Notariado de 6 de noviembre de 1996 "como tiene declarado reiteradamente este centro directivo (vid. Resoluciones de 9 de febrero de 1898, 16 de julio de 1902, 28 de marzo de 1903, 14 de diciembre de 1912 y 23 de marzo de 1994) el principio de especialidad que impone la determinación precisa y complementaria del contenido y alcance de los derechos que pretenden su acceso al Registro (vid. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario), exige en los casos de cotitularidad sobre el derecho inscribible la especificación de la concreta participación que a cada cotitular corresponde (cfr. artículo 54 del Reglamento Hipotecario), sin que baste la mera presunción de igualdad derivada de los artículos 393 y 1.138 del Código Civil, presunción que en modo alguno define, dado su carácter de tal, la verdadera extensión del derecho de cada titular.)"

Si tratándose de cónyuges sujetos a la legislación española y en régimen económico matrimonial de participación el artículo 90.2 del Reglamento Hipotecario exige en caso de adquisición conjunta que se fije la proporción adquisitiva de cada cónyuge conforme al artículo 54, no se ve la razón para hacer de peor condición a los cónyuges extranjeros sujetos al mismo régimen económico matrimonial de participación (no se olvide que el régimen económico matrimonial español de participación está inspirado en el alemán de participación de ganancias) en contra del principio constitucional de igualdad contenido en el artículo 13.1 y 2 de la Constitución Española y 27 del Código Civil .

Por otra parte, la aplicación del artículo 54 del Reglamento Hipotecario es mas respetuosa con los principios generales del derecho español en materia de propiedad artículo 10.1 del Código Civil ). La adquisición del derecho de propiedad por dos personas determina el nacimiento de una comunidad en el derecho de propiedad llamada copropiedad. Y esta copropiedad es una comunidad de tipo romano o por cuotas que es la que rige en nuestro derecho. Solo cuando se prueba la existencia de un régimen económico matrimonial de comunidad germánica quiebra ese principio general y se aplican con preferencia las reglas del patrimonio especial propio del régimen económico matrimonial. No obstante e incluso en el derecho español algunos autores (Garrido Cerdá, Blanquer Uberos, Martínez Sanchiz) propugnan la distinción entre titularidad del bien, régimen jurídico aplicable al bien como consecuencia de su pertenencia a un patrimonio ganancial sujeto a unas reglas especiales de disposición y responsabilidad y cotitularidad o comunidad sobre la totalidad del patrimonio al cual pertenece ese bien.

EL titular del bien es el cónyuge que lo adquiere y por eso se inscribe sólo a su favor, pero su pertenencia a un matrimonio especial sujeto a unas reglas específicas de disposición y responsabilidad exige el control del otro cónyuge para que ese bien pueda abandonar o salir de ese patrimonio especial. Este régimen es compatible con el principio de libertad contractual individual de cada cónyuge y al propio tiempo con el régimen peculiar al que se someten todos los bienes integrantes de ese patrimonio. Por eso en las normas del Reglamento Hipotecario (artículos 93 y 94) sobre inscripción de los bienes adquiridos en régimen económico matrimonial de gananciales la inscripción solo se practica a favor del adquirentes o adquirentes pero nunca a favor del no adquirente que es por otra parte lo que sería procedente en un régimen de comunidad germánica.

Por ello, y en un supuesto de adquisición de un bien por cónyuges sujetos a un régimen económico matrimonial de una legislación extranjera y en tanto no se acredite que se trata de un régimen económico matrimonial de comunidad germánica similar al español, y aun en ese caso quizás también, pues no hay regla que diga lo contrario, la inscripción debe practicarse con pleno respeto a los principio de exacta determinación del derecho que se inscribe (artículo 51.6 del Reglamento Hipotecario) e indicar la proporción adquisitiva que cada uno adquiere no solo porque tal comunidad romana no es incompatible con un régimen económico matrimonial de gananciales como puso de manifiesto la Dirección General de los Registros y del Notariado en las resoluciones citadas sino porque esa forma de inscripción no prejuzga la naturaleza del régimen económico matrimonial (que puede ser de comunidad o de separación) a diferencia de la que se practica sin expresión de cuotas que presupone un régimen de comunidad germánica que está acreditado. (cfr. Artículo 93.1 Se inscribirán con carácter ganancial los bienes adquiridos por ambos cónyuges en forma conjunta y sin atribución de cuotas.)

Todo ello además sin hacer referencia a los problemas que tal forma de inscripción (conjunta y sin atribución de cuotas) se pueden plantear en los casos de embargo como luego veremos.

Pues bien este criterio ha sido confirmado por la Dirección General de los Registros y del Notariado en las resoluciones de 19 de diciembre de 2003 (esposos británicos), 10 de enero de 2004 (cónyuges pakistaníes) y 4 de febrero (esposos británicos) señalando que "afirmado por el registrador que el régimen económico matrimonial de los adquirentes es de separación y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone la fijación de la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes".

E igualmente por la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Alicante de 9 de marzo de 2005 en el recurso de apelación interpuesto por el Notario autorizante de la escritura que motivo la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de enero de 2004 (pakistaníes), apelada nuevamente ante la Audiencia Provincial de Alicante, y en la que se confirman las dos conclusiones anteriores. "Si el registrador conoce el régimen económico matrimonial extranjero no solo es deseable sino exigible su constancia registral dados los importantes efectos que producen los asientos registrales. Y siendo dicho régimen de separación es ineludible para la inscripción la fijación por los cónyuges adquirentes de la proporción en el derecho adquirido conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario".

4.- Disposición de los bienes inscritos conforme al artículo 92 del reglamento hipotecario.-

Si la inscripción está practicada a favor de un solo de los cónyuges con sujeción a un régimen económico matrimonial sujeto a una legislación extranjera pero sin que conste acreditado éste la disposición del bien por dicho titular exige o la acreditación conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario de la legitimación por si solo de dicho cónyuge para disponer del bien por permitirlo así su régimen económico matrimonial o el consentimiento de su cónyuge respectivo.

Si el bien transmitido fuera una vivienda ¿se aplica el régimen jurídico del derecho español sobre la vivienda familiar?. Las cuestiones relativas al denominado régimen económico matrimonial primario se rigen por la ley aplicable a los efectos del matrimonio y por lo tanto las normas del Código Civil español sobre el particular no son aplicables a los regímenes económico matrimoniales sometidos a legislación extranjera.

Por eso la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de enero de 1999 señaló "el defecto f) a la escritura que el vendedor no declara que la finca que vende no es su vivienda habitual. Es cierto que conforme al artículo 91 del Reglamento Hipotecario, se precisa la formulación de esta manifestación como requisito para la inscripción, cuando la Ley que rija las relaciones entre los cónyuges, exija el consentimiento de ambos para disponer de derechos sobre la vivienda habitual, y que en el caso debatido, esta manifestación ni se ha formulado expresamente ni puede inferirse del resto de las declaraciones recogidas en la documentación calificada, dadas las peculiares características concurrentes (aparecen en ella dos residencias del vendedor: Mónaco y Buenos Aires; y dos «domicilios accidentales», si es que puede hablarse de domicilio accidental: Boston y la propia finca que se enajena; en el previo contrato de opción de compra que ahora se ejecuta, se estipula que la finca... se destinará a domicilio accidental de la actividad del concedente, durante sus estancias en España...). Pero no lo es menos que ni de la documentación tenida a la vista por el Registrador ni del completo expediente de este recurso resultan datos suficientes para deducir cuál es la Ley reguladora de los efectos del matrimonio del vendedor; la sola contrastación del artículo 9.2 del Código Civil, y de los puntos de conexión en él definidos, evidencien que ni la nacionalidad argentina del vendedor al tiempo del otorgamiento calificado, ni la nacionalidad española de su esposa (según el Registro), ni el hecho de haber pactado el régimen de separación de bienes en capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro Civil de Honrubia, permite determinar de modo inequívoco cuál sea esa Ley, ni, menos aún, entender que sea aplicable al caso debatido el artículo 1320 del Código Civil. Si a lo anterior se añade la consideración de que los extranjeros que otorguen en territorio nacional documentos inscribibles han de acreditar al Registrador la aptitud y la capacidad legal necesaria para el acto realizado (cfr. artículos 12.6 del Código Civil y 36 del Reglamento Hipotecario, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.8 del Código Civil), habrá de concluirse en la imposibilidad de invocar como detecto el ahora analizado, en tanto no se haya comprobado que la Ley aplicable al matrimonio del vendedor exige el consentimiento de ambos cónyuges para la venta de la vivienda habitual, todo ello sin perjuicio de las facultades del Registrador para exigir la acreditación de la Ley reguladora de los efectos de dicho matrimonio y, en su caso, su concreto contenido".

Compareciendo, por tanto, al otorgamiento ambos cónyuges no es preciso acreditar el régimen económico matrimonial sujeto a la legislación extranjera propia de los titulares registrales por que ambos cónyuges agotan la totalidad de los derechos y facultades integrantes del bien.

Como dicen las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de octubre de 2002, 23 de noviembre de 2002, 3, 7 ,20,27 y 28 de enero de 2003 "dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambas (enajenación voluntaria) o demandando a los dos (enajenación forzosa)". En el mismo sentido la de 16 de diciembre de 2002 al señalar que "Si bien es cierto que cuando un bien está inscrito a nombre de un extranjero casado conforme a la legislación de su pais, sistema que introdujo la reforma del Reglamento Hipotecario de 1982 recogiendo una práctica anterior, en el momento de su enajenación debe acreditarse el régimen matrimonial al efecto de determinar la legitimación para disponer, tal acreditación no es necesaria cuando quienes disponen del bien agotan todos los derechos sobre el mismo, y, de la misma manera que, si enajenaran ambos cónyuges , no sería necesario acreditar el régimen si en el caso de herencia los comparecientes agotan todos los intereses que sobre el bien pueden concurrir , y son mayores de edad (cfr. Artículo 1058 del código Civil), cualquiera que sea la naturaleza del bien, pueden adjudicarse el mismo en la forma que tengan por conveniente , siempre que quede manifiesta la causa de la adjudicación, que no plantea duda alguna en el presente supuesto."

Y la de 27 de noviembre de 2003, en el caso de una herencia de un extranjero no constando en el Registro el régimen económico matrimonial legal al cual se encontraba sujeto su matrimonio, "pues viuda y heredera engloban todos los intereses existentes para la liquidación de la sociedad conyugal y la partición de herencia"

B).- PROCEDIMIENTOS JUDICIALES.

En este punto nos vamos a ocupar únicamente de los procedimientos judiciales seguidos ante Jueces y Tribunales españoles que afectan a bienes inscritos a favor de cónyuges sujetos a un régimen económico matrimonial legal extranjero, examinando los aspectos mas importantes de los mismos como son los relativos las resoluciones judiciales de carácter cautelar o ejecutivo afectantes a dichos bienes, dejando para otro momento el examen de la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras relativas a dichos bienes y no solo en lo relativo a los aspectos cautelares o ejecutivos de las mismas, sino también en lo que se refiere al estado civil y capacidad de las personas, con especial referencia a los casos de insolvencia, a situaciones matrimoniales, y a la declaración, constitución o transmisión del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.

Ocupándonos ahora por tanto únicamente de la constancia registral de aquellas resoluciones judiciales dictadas por Jueces y tribunales españoles que, afectando a bienes inscritos a favor de cónyuges sujetos a una legislación extranjera, presentan mayor relevancia desde el punto de vista registral, distinguiremos al efecto los siguientes supuestos:

I.- Anotaciones de embargo.-

Partiendo del supuesto de hecho de que se trata de bienes inscritos a favor de cónyuges sujetos a una legislación extranjera, habrá que distinguir la forma en que se haya practicado la inscripción:

a) Inscripción sin que conste acreditado el régimen económico matrimonial del o de los adquirentes.- A su vez cabe distinguir:

Inscripción a favor de uno sólo de los cónyuges con sujeción al régimen de su nacionalidad pero sin que conste éste: Para que el embargo sea anotable el procedimiento deberá ser dirigido directamente contra el titular registral (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de julio de 1998 y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de marzo de 2001).

Pero, ¿debe exigirse cualquier otro requisito en relación con el cónyuge?. No es aplicable el artículo 144 del Reglamento Hipotecario hipotecario que es trasunto fiel del artículo 1373 del Código Civil del régimen económico matrimonial de ganancial español (cfr. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de julio de 1998) y porque no se sabe cual es el régimen económico matrimonial del titular registral..

Por ello o se acredita, por los procedimientos de acreditación del derecho extranjero, ya vistos, que es un régimen de separación, sin perjuicio de lo que mas adelante se dirá respecto de la vivienda familiar, y que por tanto los bienes son de la propiedad exclusiva del titular registral o que siendo un bien sometido a un régimen distinto (pe. Comunidad) no es preciso demandar al otro cónyuge pues los bienes de la comunidad responden en todo caso de las deudas contraídas por uno de los esposos o si tal demanda es necesaria que la misma se ha dirigido también contra el otro cónyuge.

Todo ello naturalmente sin perjuicio de la necesidad de conciliar los aspectos de deudor y titular registral, pues este último no puede ser demandado en un procedimiento sin la cualidad de deudor. A tal efecto dispone el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Partes y sujetos de la ejecución forzosa.

1.    Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos:

1° Quien aparezca como deudor en el mismo título.

2° Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante docu¬mento público.

3º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecu¬ción se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.

3. También podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda.

4, Si el ejecutante indujera al tribunal a extender la ejecución frente a personas o bienes que el título o la ley no autorizan, será responsable de los daños y perjuicios".

Supuestos que en el presente caso no se dan pues no consta que el cónyuge del deudor sea propietario de los bienes.

Ahora bien, aunque no deba aplicarse el artículo 144 del Reglamento Hipotecario previsto para el sistema de gananciales español, podría plantearse la aplicación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3 del la LEC que determina la aplicación de las normas procesales españolas a todos los procesos que se sigan en territorio español, del régimen previsto en el artículo 541 de la LEC: "    Ejecución en bienes gananciales.

1. No se despachará ejecución frente a la comunidad de gananciales.

2.Cuando la ejecución se siga a causa de deudas contraídas por uno de los cónyuges pero de las que deba responder la sociedad de gananciales, la demanda ejecutiva podrá dirigirse únicamente contra el cónyuge deudor, pero el embargo de bienes gananciales habrá de notificarse al otro cónyuge, dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución a fin de que, dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la ejecución. La oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y, además, en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución. Cuando la oposición se funde en esta última causa, corresponderá al acreedor probar la responsabilidad de los bienes ganancia les. Si no se acreditara esta responsabilidad, el cónyuge del ejecutado podrá pedirla disolución de la sociedad conyugal conforme a lo dispuesto en el apartado siguiente.

3.Si la ejecución se siguiere a causa de deudas propias de uno de los cónyuges se persiguiesen bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos, el embargo de aquéllos habrá de notificarse al cónyuge no deudor. En tal caso, si éste optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a cabo con. arreglo a lo dispuesto en esta Ley, suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes.

4.En los casos previstos en los apartados anteriores, el cónyuge al que se haya notificado el embargo podrá interponer los recursos y usar de los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de los intereses de la comunidad de gananciales."

Se trata de un precepto que, además de tratar de resolver el problema de la conciliación de la legitimación procesal pasiva y de la responsabilidad de los bienes comunes por deudas contraías por uno solo de los cónyuges, ofrece una regulación lo suficientemente amplia para comprender supuestos no estrictamente de sociedad de gananciales.

En efecto, en el caso que tratamos y dirigido el procedimiento contra el único titular registral casado en régimen económico matrimonial sujeto a una legislación extranjera, en principio habría que acreditar cual es el régimen económico matrimonial de dicha legislación y la responsabilidad de los bienes si este fuese de comunidad, por deudas de uno de los cónyuges, y requisitos para el embargo de tales bienes. Ahora bien la aplicación en todo caso de las normas procesales españolas exige que el procedimiento no se pueda dirigir contra quien no ostente la cualidad de deudor o responda de la misma por disposición legal (artículo 538.2.1, 2, y 3). Por ello y en aras de la celeridad y finalidad de la medida cautelar que se pretende adoptar parece admisible que en todo caso se realice la notificación del procedimiento y embargo trabado al otro cónyuge para que pueda utilizar los medios de defensa que proporciona dicho artículo. Y ello tanto si responden de dicha deuda los bienes comunes como si responden por insuficiencia de los privativos. De tal forma que si el régimen económico matrimonial fuese de separación o en el que cada cónyuge responde de sus deudas con los bienes que adquiera, la demanda frente al titular registral en unión de la notificación al otro cónyuge sería mas que suficiente para anotar el embargo trabado. Pero si el régimen económico matrimonial fuese de comunidad, la notificación al otro cónyuge podría impedir la responsabilidad del mismo al pago de una deuda propia del deudor o en todo caso permitiría la salvaguarda de los intereses legítimos de dicho cónyuge en dicho bien común.

Si el bien está inscrito a nombre de los dos cónyuges sin atribución de cuotas y sujeto al régimen económico matrimonial de una legislación extranjera, la anotación requerirá que la demanda se haya dirigido contra los dos por aplicación del tracto sucesivo y por indeterminación del régimen económico matrimonial que rige tal adquisición (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de enero de 2003). No bastando en tales casos que la demanda se dirija contra uno de los cónyuges y se notifique al otro, pues como ya señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de julio de 1998 no es parte en la relación procesal constituida el titular registral del bien a embargar, "sin que la mera notificación a éste de la existencia del procedimiento base para subsanar tal defecto, pues, por un lado, al no ser sujeto pasivo de la deuda reclamada, carecería de legitimación para intervenir en el procedimiento, y, por otro, ni del Registro ni del documento presentado (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria) resulta el carácter ganancial o presuntivamente ganancial del bien trabado, lo que excluye el juego del artículo 1.373 del Código Civil". Además la falta de demanda contra el titular registral impediría la inscripción de la enajenación judicial sin el concurso de dicho cónyuge como señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 03 de marzo de 2001

Si el bien está inscrito a nombre de ambos cónyuges por mitad y proindiviso y con sujeción cada mitad al régimen económico matrimonial de la legislación extranjera aplicable.- En tal caso cabría embargar y anotar el embargo de cada mitad si el procedimiento se dirigiera contra el respectivo titular registral y se hubiera notificado al otro cónyuge de conformidad con lo dispuesto en el artículo 541 de la LEC. Lo que no cabría es embargar y anotar el embargo sobre la totalidad del bien dirigiendo el procedimiento solo contra uno de los cónyuges y notificando al otro (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de marzo de 2001). Para ello sería preciso que la demanda se dirigiera conjuntamente contra los dos cónyuges. (artículo 20 de la Ley Hipotecaria y doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de enero de 2003 entre otras de 3, 7,20 de enero de 2003 etc).

No cabría anotar los bienes inscritos nombre de un cónyuge en procedimiento dirigido contra el otro y con la sola notificación a aquél (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de julio de 1998).

Naturalmente todo ello sobre la base de que si resultara acreditado el régimen económico matrimonial correspondientes se aplican las reglas que procedan de acuerdo con los siguiente criterios:

b) Inscripciones a favor de personas casadas sujetas un régimen económico matrimonial de una ley extranjera que consta acreditado.-

Si es un régimen económico matrimonial de separación de bienes bastará que el procedimiento se dirija solo contra el titular registral. Y en cuanto a la protección de los derechos sobre la vivienda familiar aparte de que, como ya vimos, la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación al derecho extranjero solo exige la necesidad de su protección cuando cuando se haya acreditado la necesidad de ésta con arreglo a dicha legislación (artículo 36 del Reglamento Hipotecario y resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 13 de enero de 1999), no se puede exigir una acreditación o no justificación que no es exigible en el derecho español que también se ocupa de la protección del hogar familiar en estos casos. (artículo 144 del Reglamento Hipotecario )

Si fuera de participación.. Caben las mismas consideraciones anteriores.

Si fuera de gananciales cabria aplicar las normas del artículo 144 del Reglamento Hipotecario (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 3 de julio de 1998 y 3 de marzo de 2001).

Si fuera de comunidad universal la demanda en principio deberá ser dirigida contra ambos cónyuges, aunque habría que estar a las reglas propias de responsabilidad del régimen en cuestión (artículo 538 Ley de Enjuiciamiento Civil )

II.- En materia de procedimientos de ejecución debemos distinguir entre los procedimientos de ejecución ordinaria y los procedimientos de ejecución hipotecaria.-

a) Procedimiento de ejecución ordinaria.-

En principio si la anotación preventiva de embargo se efectuó de acuerdo con las premisas expuestas bastará para la inscripción del auto de adjudicación que el mismo se haya desenvuelto en los términos que dieron lugar a la anotación de embargo sin necesidad esencial de que ambos cónyuges presten su consentimiento en el momento de la enajenación, aunque lógicamente deben ser partícipes de la diferentes vicisitudes del procedimiento a través del régimen de notificaciones, pues como dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de julio 1988 "tratándose del embargo de un bien ganancial por deuda que se reclama sólo al marido, si la esposa _como ocurre en el presente caso_ fue debidamente notificada del embargo (cfr. arts. 1273 del Código Civil y 144, 1, del Reglamento Hipotecario), tuvo ya la oportunidad legalmente prevista para defenderse en relación con el embargo, ateniéndose, en otro caso, a las consecuencias del mismo, las cuales, en el desenvolvimiento natural del procedimiento, conducen a la enajenación por un acto de autoridad, es decir, sin necesidad esencial de que los dueños presten en ese momento su consentimiento."

Aunque como dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de marzo de 2001, y para resolver un supuesto en el que la anotación preventiva de embargo se había tomado incorrectamente, el Registrador debe valorar la concurrencia de ese presupuesto (la pertenencia al deudor del bien embargado) tanto al tiempo de decidir la anotación de la traba como al de inscribir el remate, sin que el juicio favorable que posibilitó la anotación, le vincule al tiempo de calificar la enajenación. Téngase en cuenta, además, que la práctica de una anotación eventualmente incorrecta, no menoscaba la presunción de existencia y pertenencia a tercero distinto del ejecutado, del derecho gravado por el embargo -presunción que deriva de la respectiva inscripción (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria)-, así como el diferente alcance y transcendencia de uno y otro asiento.

Por lo que, "siendo exigencia básica no sólo del sistema registral español sino del propio principio constitucional de tutela jurisdiccional de los derechos y de proscripción de la indefensión, la imposibilidad de inscribir o anotar un título que no aparezca otorgado por el titular registral o recaído en procedimiento judicial entablado contra él (cfr. artículos 24 de la Constitución Española y 1, 20, 38 de la Ley Hipotecaria), es consecuencia obligada la no inscripción total de la enajenación judicial de un bien que aparece inscrito en cuanto a una mitad indivisa a favor de persona que no ha sido parte en el procedimiento seguido, máxime si se tiene en cuenta que tampoco se ha acreditado que conforme al régimen económico-matrimonial de este cotitular, dicha cuota pueda serle ejecutada en procedimiento seguido solo contra su consorte bastando únicamente con que se le notifique la existencia del procedimiento en curso."

En definitiva el desenvolvimiento procesal de la traba efectuada en procedimiento correctamente entablado contra o los titulares registrales no debe conducir a exigir un nuevo consentimiento de los mismos pues se trata de un acto de autoridad en contra del consentimiento de dichos titulares registrales siempre que estos hayan tenido en el procedimiento los medios legales adecuados de hacer valer sus derechos.

b) Procedimiento de ejecución hipotecaria.-

En estos casos la hipoteca se habrá constituido con acreditación de los requisitos exigidos por el derecho extranjero e hipotecario español (artículo 36 del Reglamento Hipotecario, 20 de la Ley Hipotecaria y 10.1 Código Civil ) y facilitará (por implicar un consentimiento previo a la posible ejecución judicial de la hipoteca) el desenvolvimiento judicial de la ejecución hipotecaria sin perjuicio de los diferentes trámites procesales que deban llevarse a cabo de conformidad con los dispuesto en los artículos 681 y siguiente de la LEC y 129 a 135 de ls Ley Hipotecaria y concordantes del Reglamento Hipotecario.

¿ Pero que ocurre si la ejecución hipotecaría se produce como consecuencia de la subrogación en la obligación garantizada con la hipoteca que gravaba la finca adquirida por cónyuge sujeto a régimen económico matrimonial sometido a legislación extranjera?.-

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de marzo de 1999 , en un supuesto de cónyuge sujeto al régimen de gananciales admitió la validez y eficacia de la adjudicación realizada con la sola notificación al cónyuge del deudor al amparo del antiguo 131, regla 5ª en base a las siguiente consideraciones: " Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de un auto de adjudicación dictado en procedimiento judicial sumario, que es denegada por el Registrador por cuanto «al ser la deuda garantizada con la hipoteca ejecutada, ganancial, ambos cónyuges debieron ser demandados y requeridos de pago conforme al artículo 131.3.º de la Ley Hipotecaria, sin que sea suficiente que a la esposa se le haya realizado simplemente la notificación prevista en el artículo 131, regla 5.ª , de la Ley Hipotecaria». Resulta del expediente que la finca ejecutada había sido comprada por el marido para su sociedad de gananciales subrogándose en la obligación garantizada por la hipoteca ejecutada. Parte el defecto impugnado del presupuesto de que siendo la deuda ganancial, ambos cónyuges deben ser demandados en el procedimiento judicial sumario que se incoa para la efectividad de la hipoteca que pesa sobre el bien común. Sin embargo, si se tiene en cuenta: a) Que ahora se ejercita exclusivamente la acción hipotecaria por el cauce procedimental del judicial sumario (cfr. artículo 129 de la Ley Hipotecaria); b) La naturaleza exclusivamente realizadora del procedimiento judicial sumario (cfr. artículos 129, 131 y 132 de la Ley Hipotecaria) y, consiguientemente, la posición similar que en él tienen el deudor y el tercer poseedor; c) La idéntica virtualidad del requerimiento previsto en la regla 3.ª , 131 de la Ley Hipotecaria, y la notificación de la regla 5.ª (como evidencia el carácter sustitutorio de esta última, cuando el tercer poseedor no ha acreditado al acreedor su adquisición); d) La concreción de las hipótesis de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, presuponiéndose la indefensión y la absoluta inobservancia de los principios esenciales del procedimiento para que se produzca aquel efecto (cfr. artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); e) Que en la esposa no concurre la condición de titular pasivo de la deuda garantizada (toda vez que la subrogación convenida exclusivamente por el marido no puede producir efectos en la esfera jurídica de su consorte al no tener por ley su representación ni constar en el expediente la existencia del oportuno apoderamiento -cfr. artículo 1.259 del Código Civil-), sino solamente la de cotitular del propio bien afecto al pago de la deuda (cfr. artículo 1.370 del Código Civil), y del patrimonio responsable solidariamente de la deuda perseguida por integrarse en él dicho bien (cfr. artículo 1.362-2 del Código Civil), deberá revocarse el defecto impugnado."

Quizás esta solución podría ser admisible en el caso que contemplamos pues en definitiva con la notificación dentro del procedimiento de ejecución (cfr. Artículos 685 y 686 de la LEC) al cónyuge del deudor se salvaguardan todos los posibles intereses en juego teniendo en cuenta que ni dicho cónyuge es deudor ni titular del bien adquirido aunque el mismo pueda tener carácter común o ganancial y que en todo caso dicho bien es adquirido con la afección y responsabilidad al pago de la obligación garantizada con la hipoteca que lo grava y con ese condicionamiento entra en el patrimonio común.

c) Régimen de notificaciones a extranjeros.-

Como consecuencia de las actuaciones ejecutivas a las que se puedan ver sometidos los inmuebles en los que ostenten derechos personas extranjeras domiciliadas en el extranjero y estando obligado el registrador a practicar determinadas comunicaciones y notificaciones como consecuencia de dichos procedimientos (artículos 659 y 689 de la LEC) se plantea cual será el régimen de tales notificaciones

A pesar de que el artículo 353 del Reglamento Hipotecario se refiere al domicilio en España que conste en el Registro, la LEC, artículos 659 y 660, solo hablan de domicilio que conste en el registro sin precisar que tal domicilio debe ser en España.

Ello plantea el problema de si el registrador debe aplicar la norma reglamentaria en el caso de que el domicilio que conste en el Registro no sea de España y realizar tal comunicación por edictos en el tablón de anuncios del Registro o si por el contrario debe seguir el sistema de comunicaciones y notificaciones previsto en la LEC para destinatarios cuyo domicilio esté en el extranjero. Creo que esta última solución es la que debe prevalecer. No solo por el carácter legal de la norma que la impone sino por su carácter especial y temporal posterior.

Pues bien en estos casos deben tenerse en cuenta el Convenio Internacional de la Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre traslado y notificación en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial y el Reglamento CE 1348/2000 de 29 de mayo que permite la notificación por correo a las personas que residan en otro estado miembro del convenio o instrumento (artículo 14 y 16)

En todo caso debe tenerse en cuenta que la ausencia de las comunicaciones del Registro o los defectos de forma de que estas pudieran adolecer no serán obstáculo para la inscripción del derecho de quien adquiera el inmueble en la ejecución (artículo 660.2 de la LEC.), aunque sí para la practica de las cancelaciones derivadas del procedimiento de las titularidades de cargas y derechos reales inscritos con posterioridad. ( vid. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de mayo de 2005).

GONZALO AGUILERA ANEGÓN.-

Registrador de la Propiedad