REPRESENTACIÓN.

1.-P: Se pregunta si una persona que tiene facultades para vender sin salvar la autocontratación ni el conflicto de intereses, puede vender a un hijo suyo.

R: El artículo 1459-2 del Código Civil sólo impide venderse a sí mismo al mandatario o las personas que represente, y así aunque en el supuesto planteado puede llegar a existir un conflicto de intereses, se consideró mayoritariamente que no debía exigirse en estos casos poder especial que lo salve, pues de hacerlo habría que exigirlo también en el caso de venta a cuñados, primos, amigos, etc; lo que dificultaría grandemente el tráfico jurídico.

Algunos compañeros consideraron que sí debería exigirse en el caso que el precio fuera notablemente inferior al normal del mercado, pero este criterio se consideró igualmente como de difícil de aplicación práctica, dado el carácter relativo de dicho concepto.

2.-P: Consta inscrita una finca por herencia paterna a favor de A, indicándose en la inscripción que tiene 16 y está emancipado por concesión materna. La partición de herencia es de marzo de 2004.

Ahora A vende dicha finca representado por B en virtud de una escritura de poder de enero de 2005, y en la venta el Notario se limita a hacer el juicio de suficiencia. ¿Se puede inscribir?.

R: Indudablemente no. Según el artículo 323 del Código Civil, los emancipados para enajenar bienes inmuebles necesitan el consentimiento de sus padres, en este caso de la madre, y al no constar el mismo en la escritura de venta, o bien falta, en cuyo caso el juicio de suficiencia de la representación del Notario es erróneo, o bien la misma compareció al otorgamiento del poder, en cuyo caso la reseña notarial del mismo es incompleta.

En ambos casos el Registrador debe suspender la inscripción porque el consentimiento para la transmisión reflejado en la escritura es insuficiente, dado que el menor emancipado no puede por sí conceder poder para realizar los actos a que se refiere el artículo 323 citado (resoluciones de la DGRN de 10 de enero de 1894 y sentencia del TS de 28 de septiembre de 1968), pues la capacidad para celebrar negocios jurídicos por medio de representante es la misma que para realizarlos por uno mismo.

No debe olvidarse, por otra parte, que si media el consentimiento de la madre, éste debe ser expreso para la venta concreta y así lo debe reflejar el Notario en la reseña de la representación, pues como tiene declarado el TS ya en sentencia de 4 de noviembre de 1925, "el consentimiento del hoy artículo 323 ha de prestarse de modo concreto y singular, y con expresión determinada de los bienes y demás circunstancias esenciales que integran la materia del contrato" y como indica la sentencia de 28 de septiembre de 1968, "el consentimiento paterno, dado al menor emancipado para la venta de sus bienes inmuebles, en forma general, no tiene validez, porque con el mismo no se cumplen las finalidades del protección del mismo".

Todas estas importantes consideraciones son obviadas por el Notario, lo que vuelve a poner de manifiesto la relajación que está provocando en la apreciación y reflejo notarial de la representación, la doctrina actual de la DGRN sobre la calificación registral de la misma.

3.-P: Se presenta una escritura de hipoteca en la que respecto del único representante de la entidad crediticia no se reseñan sus facultades, pero con juicio notarial de suficiencia de la representación. Ante lo elevado de la cuantía del préstamo, que hace inusual que lo pueda conceder un representante solidario, se acude al "Flei", y del mismo resulta que el poder alegado no sólo no comprende la facultad necesaria para el préstamo escriturado, sino que además se refiere a persona distinta del compareciente. ¿Se puede inscribir la hipoteca?.

R: No, pues el representante no ha acreditado sus facultades. Se concluye que es uno más de los múltiples errores que se cometen en el reflejo notarial de la representación (véase número 5 de estos cuadernos, apartado representación, caso 2), seguramente motivado porque a última hora compareció otra persona a firmar, y se cambio la comparencia pero no la representación. Ignoramos si se llegó a ver el poder correcto, pues su lectura por el Notario en el momento de la firma, debió haber producido la subsanación del error.

En cuanto al hecho de haberse consultado el "flei" se considera ajustado a derecho (ver el estudio sobre esta cuestión recogido en el número 4 de estos cuadernos), máxime si se aprueba el reciente proyecto de Ley de productividad, pues si los Notarios, Jueces y demás funcionarios administrativos pueden acceder a las bases registrales para comprobar los datos necesarios para el ejercicio de sus competencias, igualmente los Registradores (en los casos de duda), como funcionarios administrativos que son, lo podrán hacer.

4.-P: Se presenta una escritura de hipoteca sin reseña de facultades del representante, ni juicio notarial de suficiencia de la representación ni indicación de habérsele exhibido copia autorizada, sino que únicamente consta la fecha del poder y sus datos de inscripción. Se acude al "Flei" y del mismo resulta que el poder del representante es suficiente para el acto escriturado y está vigente. ¿Se puede inscribir la hipoteca?.

R: Respecto a la falta de indicación de haber tenido el Notario la escritura de poder a la vista, nos remitimos a lo dicho en el número 6 de estos cuadernos, caso 5 del apartado representación.

En cuanto a la falta de juicio notarial de la suficiencia de la representación, las recientes y numerosas resoluciones de la DGRN sobre calificación registral de la representación no se refieren expresamente a esta cuestión, si bien la resolución de 12 de abril de 2002 parece considerarla un defecto que impide la inscripción.

No obstante, ante lo dudoso de ese pronunciamiento frente a la claridad otros que han sido obviados o reinterpretados por la propia DGRN, ante el hecho de que la calificación registral del artículo 18 de la Ley Hipotecaria es, desde siempre, independiente y autónoma respecto de las apreciaciones jurídicas notariales y ante la legalidad tantas veces aludida de que el Registrador acuda al "flei"; se considera que es posible la inscripción.

Se destaca para esta solución afirmativa la obligación que impone el artículo 35-f de la LRJ-PAC según el cual los ciudadanos tienen derecho "a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante"; en virtud de la cual, el Registrador, no obstante la no constancia de la presentación al Notario del poder, no deberá pedírselo sino hacer la correspondiente comprobación en el "flei".

5.-P: Se trata de una herencia en que uno de los herederos ha fallecido después que el primer causante sin aceptar ni repudiar la herencia, es decir, en que existe derecho de transmisión. El poder de representación de unas personas (los herederos del heredero Don B fallecido), sólo autoriza a aceptar y practicar la partición del primer causante Don A, pero nada dice de la aceptación y partición del segundo causante Don B. ¿Es suficiente dicho poder?

R: Se considera que no porque al haber fallecido el citado Don B después (año 1999) que Don A (año 1995), los herederos del primero suceden, no por derecho de sustitución como se indica en la escritura, sino por derecho de transmisión del artículo 1006 del Código Civil.

Siendo así, los indicado representados, no heredan directamente a Don A, sino primeramente a su padre Don B y, como un bien hereditario de la herencia de éste, el derecho a aceptar la herencia de Don Ricardo.

Es por ello que el poder debe comprender la facultad de aceptar y partir la herencia del transmitente Don B, pues sólo aceptando ésta y, por consiguiente, el "ius transmisionis", es posible luego aceptar y partir la del primer causante Don Ricardo.

Este criterio es el recogido en las Resoluciones de la DGRN de 22 de diciembre de 1949 y 23 de junio de 1986, para supuestos de contador partidor y renuncia del heredero del transmitente a su herencia respectivamente, que son aplicables a este supuesto.

6.-P: En una venta de un inmueble, la sociedad vendedora aparece representada por un apoderado con un poder especial para dicha venta que se incorpora.

En la reseña de la representación el Notario autorizante de la venta dice que considera el poder suficiente para el otorgamiento de esta compraventa "dado que el Notario autorizante del poder ha juzgado suficientes las facultades del poderdante".

De la escritura de poder incorporada resulta que el que concedió el poder es otro apoderado de la sociedad con facultades para subapoderar (cuyo poder no se indica que esté inscrito), y del que se transcribe únicamente que tiene: "todas las facultades precisas para la gestión y administración de los negocios sociales" que juzgo suficiente para este otorgamiento, y a continuación concede un poder para vender el piso concreto.

Del FLEI resulta que dicho poder general sí está inscrito y que , además de la facultad transcrita, en otro párrafo, se le faculta al subpoderdante para vender bienes inmuebles. ¿Se puede practicar la inscripción y en base a qué?.

R: Indudablemente de la facultad transcrita y del juicio de suficiencia erróneo que hacen ambos Notarios, comprobado por la incorporación de la escritura de subapoderamiento, resulta que la inscripción no puede practicarse, pues la venta exige, ya para efectuarla el apoderado o para delegar la misma en un tercero, tener mandato expreso según el artículo 1713-2 del Código Civil.

No obstante, si comprobado el "Flei", resulta que el subpoderdante sí tiene facultades suficientes y que lo que ha ocurrido es que el primer Notario transcribió mal las mismas, la inscripción debe practicarse por aplicación de los artículos 18 y 222-8 de la Ley Hipotecaria, 332-7 y 8 de su Reglamento y 4, 35-f, 45, 78 y 80 de la LRJAP, que recogen los principios de calificación registral, colaboración entre administraciones, derecho del ciudadano a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración, utilización administrativa de medios informáticos y comprobación administrativa completa y de oficio de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución.

7.-P: Se presenta una escritura de venta en que los vendedores están representados cada una por una persona. El poder mancomunado consta en el testimonio de la sentencia de homologación de transacción judicial, es expreso para dicha venta y se incorpora a la escritura. El Notario no hace juicio de suficiencia. ¿Es válido el poder y, en su caso, se puede inscribir sin dicho juicio?.

R: En cuanto a la falta del juicio de suficiencia notarial nos remitimos a lo dicho en el caso 4 de este apartado y número.

Respecto a si es válido el poder contenido en el testimonio de una sentencia judicial, la repuesta mayoritaria es afirmativa pues dicho testimonio es un documento público y el artículo 1280 del Código Civil exige documento público, no escritura pública, para los actos comprendidos en él, entre los que en su párrafo 5º se encuentra "el poder que tenga por objeto acto redactado o que deba redactarse en escritura pública o que deba perjudicar a tercero".

La suficiencia del documento público y no sólo de escritura pública, aunque ésta sea la habitual, como forma sustancial en la concesión de poderes, viene confirmada por el propio párrafo 5º del citado artículo 1280 que sí utiliza la expresión escritura pública para otros actos (ej. hipoteca, donación, etc), lo que corrobora que la expresión documento público en general se ha adoptado conscientemente.

8.-P: Se trata de una hipoteca interviene como representante de una Caja un apoderado, respecto del cual el Notario, sin reseñar facultades "juzga con poder suficiente para este otorgamiento" y en el párrafo siguiente indica: "se aporta documento de concesión del préstamo que se incorpora" (nada más).

El documento de concesión que se incorpora es un simple certificado que está firmado por un apoderado sin legitimación de firma, y en él indica que actúa en virtud de un poder, respecto del cual sólo se indica la fecha de la escritura y Notario autorizante. No consta ni datos de inscripción en el Registro Mercantil, ni reseña de facultades ni juicio notarial de notoriedad.

Se incorpora también un listado de firmas legitimadas por un Notario hace dos años y entre las que se encuentra la del firmante de la certificación.

¿Se deben acreditar las facultades del firmante?, ¿Puede el propio Registrador legitimar la firma por cotejo de la firma del certificado y la del listado indicado?.

R: En cuanto a la primera cuestión, la respuesta afirmativa ya se resolvió en el caso 6º, letras b y c del mismo apartado del número cinco de esta revista, que es aplicable tanto a cargos sociales como a apoderados.

Respecto de la segunda, la respuesta debe ser negativa pues la facultad de legitimar firmas corresponde al Notario, y el Registrador sólo está autorizado en casos determinados y siempre que la firme se ratifique en su presencia, por lo que la inscripción debe ser suspendida.

9.-P: En una escritura de venta en que el apoderado para vender compra, el Notario reseña el poder y la facultad para "vender", manifestando también que "considera suficientes las facultades del vendedor para la venta que se instrumenta". ¿Se puede inscribir?.

R: Se manifiesta por muchos que sí, pues según la última doctrina de la DGRN, lo probable es que ésta dijera que si el Notario ha dado el juicio de suficiencia es porque en el poder se salva la autocontratación, sin entrar en precisiones técnicas ni jurídicas.

Pero la mayoría consideró que el artículo 1459-2 del Código Civil al prohibir la compra por el encargado de la venta, está estableciendo una especial restricción de las facultades del apoderado cuyo incumplimiento hace al contrato nulo (artículo 1259 del Código Civil), y que, en consecuencia, la necesaria calidad técnica de las escrituras públicas y la transcendencia que la ley atribuye a la valoración notarial de la suficiencia de la representación, imponen que se haga constar expresamente en las escrituras que se ha salvado la autocontratación, pues sobre todo en estos supuestos las mismas deben estar redactadas con el máximo rigor, huyendo de fórmulas generales o posibles presunciones.