CONTADOR-PARTIDOR: JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DOCTRINA DE LA D.G.R.N. Por JUAN JOSÉ RIVAS MARTÍNEZ

    El Director del "Seminario Carlos Hernández Crespo", de Madrid, mi buen amigo Ángel Valero, me solicitó la redacción de un trabajo de actualidad para los "Cuadernos" que edita el Seminario, a cuyo encargo responde el presente.

    El tema que he escogido es la figura del contador-partidor de escasa regulación legal, que ha dado (y da lugar), incluso actualmente, a numerosas discusiones doctrinales en cuanto a la exacta comprensión de la institución, tanto en su posición en la herencia del causante que lo nombró como respecto a sus facultades y en relación con los herederos. Por ello las líneas que aparecen a continuación tienen como finalidad (a la luz de las Sentencias del Tribunal Supremo y Resoluciones de la D.G.R.N.), intentar contribuir a concretar el contorno y estructura actuales de la figura del contador-partidor.

    De entre los innumerables problemas que esta figura puede ofrecer he escogido, por su importancia y actualidad, los cuatro que paso a enumerar, precedidos de una breve introducción y reseña histórica.

I.- INTRODUCCIÓN Y RESEÑA HISTÓRICA

II.- ¿PUEDEN LOS COHEREDEROS ACTUANDO POR UNANIMIDAD PRESCINDIR DEL CONTADOR-PARTIDOR NOMBRADO POR EL TESTADOR Y EFECTUAR, POR SÍ SOLOS, LA PARTICIÓN DE LOS BIENES?

III.- JUEGO Y EFICACIA DE LOS LEGADOS DE COSA ESPECÍFICA Y DETERMINADA PROPIA DEL TESTADOR.

IV.- SUJECIÓN DEL CONTADOR-PARTIDOR AL PRINCIPIO DE IGUALDAD CUALITATIVA.

V.- INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA PARTICIÓN PRACTICADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR.

    Quiero indicar, con carácter previo, que en cada uno de estos epígrafes haremos, cuando fuere procedente, una breve referencia al Derecho Foral (o especial) correspondiente.

I.- INTRODUCCIÓN Y RESEÑA HISTÓRICA

    Al hablar de instituciones fiduciarias en el Derecho sucesorio se puede hacer en múltiples sentidos, pues la extensión de la fiducia no ha sido ni es siempre igual, ni en intensidad ni en extensión.

    Dentro de este posible abanico de posibilidades se puede contemplar:

    a) El supuesto de fiducia más plena, como es la fiducia cum amico, en la que al nombrado se le instituye heredero encomendando a su fides el cumplimiento del encargo.

    b) Las denominadas "instituciones de confianza" en las que en el testamento sólo se oculta su contenido, pero no la existencia misma de la fiducia, ni el nombre o identificación del fiduciario o fiduciarios de confianza.

    c) Los fiduciarios y comisarios con facultad de elegir herederos o de distribuir, entre ellos, los bienes igual o desigualmente (arts. 670, 671, 831, Código Civil).

    d) Los fideicomisos propiamente dichos, en los que destaca el fideicommissum familiae, que tuvo por finalidad la de conservar en la familia el caudal hereditario, o determinadas cosas, durante varias generaciones e incluso indefinidamente, transmitiéndose sucesivamente, por lo menos, a otra y, en general, a más personas de la propia familia, sea de la misma generación o, más frecuentemente, de las siguientes a medida que los llamados fueran falleciendo.

    La idea de adscripción familiar con carácter indefinido fue dulcificándose en la figura de la sustitución fideicomisaria, en la que el fenómeno sucesorio se da entre el testador y el fiduciario, con la sustancial particularidad de que éste queda vinculado a sufrir la restitución prevista por el testador al ordenar la sustitución fideicomisaria.

    e) Ejecutores testamentarios.

    En esta visión rápida y a vuela pluma se comprueba que el fiduciario que comienza siendo jurídicamente un heredero pleno, va perdiendo esa plenitud a medida que los vínculos jurídicos van sometiéndole al cumplimiento de su deber, de entregar la herencia al fideicomisario; hasta llegar a las figuras de fiducia más restringidas en las que la función del fiduciario nombrado en el testamento queda circunscrita a dar cumplimiento y ejecución a la voluntad del testador, interpretándola en lo preciso, custodiando los bienes relictos, recibiendo este fiduciario de funciones limitadas el nombre de ejecutor, testamentario, cabezalero, albacea, mansesor.

    Es un punto común en los romanistas el afirmar que aunque en el Derecho Romano clásico puede aparecer en algún testamento muestras de la existencia de la figura del "executor" (denominado curator o procurator) lo cierto es que su existencia (ROCA-SASTRE MUNCUNILL) no pasó de ser de facto sin conseguir un reconocimiento legal u oficial. La historia jurídica del ejecutor, propiamente, empieza en el Derecho intermedio. En efecto, por influencia de la Iglesia, así como de ideas extraídas del Derecho germánico, y, además, por razones o consideraciones prácticas, provenientes de ciertos hechos o situaciones como la posible falta de confianza del testador en los herederos instituidos, el no haber herederos instituidos o estar éstos en países lejanos, ser los mismos menores de edad o incapacitados, o por preverse su renuncia o la demora en aceptar la herencia, la ejecución de últimas voluntades, en general, ha tomado carta de naturaleza en el Derecho moderno continental.

    Es la confluencia (CARBALLO FIDALGO) de elementos del Derecho Romano tardío, germánico y canónico la que determinó la eclosión y desarrollo práctico durante la Alta Edad Media de la institución de la ejecución testamentaria encomendada a tercero. Se trata, pues, de una institución casi extraña al Derecho Romano, en el que se encuentran únicamente precedentes, siendo en la Edad Media cuando propiamente cobra carácter la figura del ejecutor testamentario al impulso del Derecho Canónico regulando la ejecución de las disposiciones en favor del alma.

    En efecto, es revelador la regulación que de esta figura hacen, en el siglo XIII, Las Partidas, concretamente en La Partida VI, Título X, Leyes 1 a 8.

    La rúbrica del citado Título X dice: "De los testamentarios que han de cumplir las mandas" y añade a continuación que: "Testamentarios son llamados aquellos que han de seguir, e de cumplir las mandas, e las voluntades de los defuntos, que dexan en sus testamentos." Y en la ley 1 precisa: "Cabeçaleros, e Testamentarios e Mansessores, el oficio de ellos uno es; e en latin llámanlos fideicomisarios, porque en la fe, e en la verdad destos omes tales dexan, e encomiendan los fazedores de los testamentos el fecho de sus animas. E tienen gram pro estos atales, quando fazen su oficio lealmente, ca se cumplen, más ayna por acucia dellos las mandas que son puestas en los testamentos...". (En similar doctrina se manifiestan: el Título V, Libro III, Leyes 8, 12, 13 y 14 del Fuero Real; Ley 4, Título II, y Ley única del Título V, Libro V, de las Ordenanzas Reales; y Título XII, Ley 1, Título XVIII, Leyes 1 y 6, y Libro X, Título XXI, Leyes 10 y 11 de la Novísima Recopilación).

    La Novísima Recopilación, promulgada en 1805 bajo el Reinado de Carlos IV, último Código castellano anterior al vigente Código Civil de 1889 recoge, además, en su Libro X, Título XXII, Ley 10, la Real Resolución y Cédula del Consejo de 4 de noviembre de 1791, que puede admitirse como un claro antecedente del contador-partidor, cuando establecía: "Con el fin de evitar que el caudal de los pupilos y huérfanos se disipase en diligencias judiciales y en costas, que por lo común causaban los llamados padres generales de menores, y defensores de ausentes, cuyos oficios por gravosos se han consumido en muchos pueblos del reyno, adoptó el mi Consejo el medio de conceder permiso a los testadores, para que luego que fallezcan, formen los aprecios, cuentas y particiones de sus bienes los albaceas, tutores ó testamentarios que señalen, como sujetos imparciales, íntegros y de su total confianza, cumpliendo después dichos testamentarios con presentar las diligencias ante la Justicia del pueblo para su aprobación , y que se protocolicen en los Oficios del Juzgado del Juez ante quien se presenten". (Esta disposición fue complementada por otra Resolución debido a una Consulta de 26 de Abril de 1791, y consiguiente Cédula del Consejo de Indicas, de 20 de enero de 1792. Por Resolución del Consejo de Guerra, de 18 de mayo de 1795, lo dispuesto en la anterior Cédula de 1791, se aplicó a "los individuos del ejército y demás que gozan de fuero militar").

    El Proyecto del Código Civil de 1851, dispone en su art. 900, en cuanto al contador-partidor que: "La simple facultad de hacer la partición puede cometerse en vida o en muerte a otro cualquiera, con tal que no sea uno de los coherederos".

    Es en relación a la figura de los ejecutores testamentarios y concretamente la del contador-partidor, a la que voy a dedicar estas líneas, no sin antes llamar la atención de algo que creemos muy llamativo en los momentos actuales, y es la abundancia de Sentencias del T.S. y Resoluciones D.G.R.N., que se refieren tanto a la figura del albacea como a la del contador-partidor, aunque hay que reconocer que la mayoría de ellas han resuelto cuestiones referidas a la figura conjunta del albacea-contador-partidor. En efecto, estas dos figuras fiduciarias más restringidas (VALLET) del albacea y del contador partidor, pueden presentar mayor o menor extensión e intensidad de facultades, e indistintamente hallarse separadas, ejercitándolas personas diferentes, o acumularse en uno o varios albaceas-contadores-partidores, con éstos u otros nombres.

II.- ¿PUEDEN LOS COHEREDEROS ACTUANDO POR UNANIMIDAD PRESCINDIR DEL CONTADOR-PARTIDOR NOMBRADO POR EL TESTADOR Y EFECTUAR, POR SI SOLOS, LA PARTICIÓN DE LOS BIENES?

    Para poder resolver esta cuestión hay que tener presente cuál es el sistema que sigue nuestro Derecho en cuanto a la posición del heredero en la herencia. ¿Cuál es la situación jurídica de los herederos en la herencia en relación a los ejecutores testamentarios?

    Al hablar de sucesión por causa de muerte se ha de partir del concepto genérico de sucesión, que no es otra cosa que colocarse una persona en lugar de otra en una relación jurídica que permanece inmutada en los demás elementos. Por tanto, suceder significa sustituir el lugar anteriormente ocupado por otra persona y, especialmente, el entrar un heredero "in locum" o "in ius defuncti". El sucesor subentra en bloque en los derechos y deberes del "de cuius", en tanto éstos (derechos y deberes) sobreviven, no se extinguen, a la muerte del causante.

Nuestro derecho, fiel a la tradición romanista, consagra el principio de sucesión en el crédito y en las deudas del causante. No otra cosa significa los artículos 659 y 661 del Código Civil; art. 659: "La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan con su muerte!; art. 661: "Los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones".

Siendo el Derecho español de corte latino, resulta que el fenómeno sucesorio se caracteriza, en nuestro Derecho positivo, como la directa e inmediata sustitución del heredero al difunto en todas las relaciones jurídicas económicas (activo y pasivo) que configuran el objeto de la masa hereditaria, sin solución de continuidad, ipso iure, desde el instante mismo de la muerte del causante (art. 661 C.C.).

En conclusión, queda claro que el heredero sustituye al causante, es su otro "yo", es la misma persona a la que sustituye por lo tanto es como si fuera el causante. Esta idea debemos retenerla porque será la que nos dará juego para poder obtener la conclusión de si los herederos pueden prescindir o no del contador-partidor.

El problema que hemos planteado suscita actualmente en la doctrina una interesante polémica doctrinal quedando esta dividida en dos posturas: la de los que niegan esta posibilidad y la de los que la aceptan. Veamos la solución que se adopta tanto en el Derecho común como en el Derecho foral.

A) DERECHO COMÚN

1. Posición contraria

    Dentro de esta postura pueden citarse como partidarios de ella a juristas de la calidad de ROCA-SASTRE, ALFONSO DE COSSIO, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, DE LA CÁMARA, etc.

    De los autores que acabamos de citar escojo la postura de DE LA CÁMARA, gran jurista, de una claridad excepcional en sus argumentaciones.

Dice este autor en su "Compendio de derecho sucesorio", Edición 1999, página 433, que aunque una buena parte de la doctrina se incline por la afirmativa (en contra la Resolución de 28 de abril de 1945), y aunque esta solución sea la recogida en las legislaciones forales, procede la respuesta negativa.

a) De un lado, porque tal interpretación permisiva tropieza con la dicción literal del art. 1.058, que sólo permite a los herederos distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente "cuando el testador no hubiese hecho la partición ni encomendado a otro esta facultad".

b) de otro lado, porque, aparte esta interpretación gramatical, hay razones que abonan esta solución, y así la designación de contador partidor puede perfectamente haber obedecido al propósito del testador de proteger a algún heredero al que supone que puede ser víctima de la mayor habilidad o prepotencia de sus coherederos.

c) Otra cosa es que el testador haya previsto en su testamento aquella posibilidad de prescindir del contador partidor mediante la que se ha llamado "cláusula de no estorbar", disponiendo que tal contador-partidor actuará sólo a falta de la acción conjunta de los herederos, caso en el cual es obviamente lícito que los herederos hagan caso omiso del partidor y procedan directamente a practicar por sí mismos la partición, pero no debe aceptarse fuera de esta hipótesis.

2. Posición a favor

    No obstante lo que acabamos de decir, creemos que los coherederos pueden prescindir del contador-partidor cuando acuerden por unanimidad partir sin él.

    Para comprender esta doctrina a favor, vamos en primer lugar a intentar contradecir los dos argumentos que se acaban de exponer y una vez realizado ello pasaremos a enumerar los argumentos a favor de nuestra tesis.

Crítica de la posición negativa.

a) En cuanto al primer argumento, es decir, la interpretación literalista del art. 1.058, se contraargumenta indicando que el art. 1.058 C.C. no impone un riguroso orden sucesivo, de carácter imperativo, prioritario y excluyente entre sí respecto a las personas legitimadas para practicar la partición de la herencia.

    - Por un lado, el artículo 1.058 C.C. es explicativo, aclaratorio y enunciativo: resulta claro, lógico y evidente que si el testador no practica la partición de la herencia, ni hubiese encomendado a otro su práctica (al contador), no les queda más remedio a los herederos, en su calidad de tales y como únicos interesados, que verificar la partición y extinguir la comunidad hereditaria de la que son cotitulares.

    - Señala, además el art. 1.058, la clase de capacidad requerida por parte de los herederos para practicar y materializar las operaciones de partición o división del caudal hereditario.

    Además, como dicen con razón FERNÁNDEZ ÁLVAREZ y PASCUAL DE LA PARTE, una interpretación literalista parece injustificada y errónea, pues el art 1.058 no señala un orden prioritario y excluyente, sino que, simplemente, se refiere a la partición practicada por los herederos, regulando la capacidad exigida por parte de éstos; y ello tanto si el testador practicó la partición de la herencia o nombró contador-partidor como si no; exigiendo la unanimidad tanto para partir como para prescindir de la partición practicada por el testador o del contador-partidor por éste nombrado.

    Y es que, en efecto, si el artículo 1.058 hubiese querido fijar ese pretendido orden prioritario, sucesivo y excluyente, en cuanto a las personas legitimadas, lo debería haber dicho, estableciéndolo de manera nominal y concluyente, en términos imperativos o prohibitivos, cosa que no hace; ni se expresa en tales términos; por lo que hay que entender que los herederos de manera concurrente, poseen y ostentan facultades compartidas para partir, de manera separada, independiente y al margen de las del contador-partidor. Opinar lo contrario supone realizar una interpretación extensiva de las limitaciones y facultades dispositivas y dominicales de los herederos, inadmisible desde todo punto de vista. Supondría imponer una prohibición improcedente, que la propia Ley no contempla y ni recoge ni sanciona.

    Todo ello salvo en los siguientes casos:

1º) Que el testador imponga la partición del contador-partidor nombrado, prohibiendo expresamente a los herederos practicarla por sí.

2º) Que aun cuando el testador no lo imponga, prohibiendo expresamente a los herederos verificar la partición, ésta se ha de realizar necesaria y obligatoriamente por el contador-partidor, con carácter prioritario y excluyente a la que pudieran realizar los herederos en los siguientes casos:

- Que entre los herederos exista o haya algún menor de edad, incapacitado o ausente.

- Caso de inexistencia de acuerdo unánime entre los coherederos para prescindir del contador-partidor y en cuanto a la forma de practicarla y adjudicarse los bienes (requisitos de carácter acumulativo).

- Y por último, cuando existan otros beneficiarios o interesados distintos de los herederos: legatarios, beneficiarios de cargas modales (impuestas o no al heredero), existencia de deudas cuyo pago haya de garantizarse, o fideicomisarios, existencia de fundaciones, etc.    

    b) Respecto al segundo argumento relativo a que la designación del contador-partidor puede perfectamente haber obedecido al propósito del testador de proteger a algún heredero al que supone que puede ser víctima de la mayor habilidad o prepotencia de sus coherederos, se puede indicar que:

    1º.- La finalidad consustancial de la institución del contador-partidor es evitar litigios entre los coherederos y que la partición se haga en paz; luego si todos los coherederos actúan de común acuerdo y por unanimidad, no puede haber más, ni mejor paz entre ellos.

    2º.- Debe tenerse en cuenta que para el Derecho, toda persona mayor de edad se presume capaz mientras no se declare judicialmente su incapacidad con intervención del Ministerio Fiscal, mediante el ejercicio de acciones de estado en el correspondiente juicio declarativo. En cuyo caso, y por tanto, si el testador quiere proteger al coheredero capaz, si bien débil de carácter o de "luces" respecto a los demás, y a tal fin imponer como obligatoria y necesaria la partición a practicar por el contador-partidor, lo habrá de manifestar de manera expresa y concluyente. No cabe presumir nada en caso contrario.

    Realizada la contraargumentación de las ideas de la tesis negativa vamos a indicar los argumentos a favor de nuestra postura:

1.º Si se acepta que hay razones para prescindir de la partición hecha por el causante, con más motivos se podrá prescindir de la realizada por el contador, si así lo acuerdan por unanimidad todos los coherederos.

2.º Si los coherederos pueden pactar la indivisión, no se ve razón por la que haya de imponérseles la partición del contador, a pesar de dicho acuerdo.

3.º Siendo la institución del contador-partidor un nombramiento hecho por el testador en beneficio de los herederos a fin de que el caudal relicto se reparta entre ellos en paz y con arreglo a las conveniencias de los interesados, esa razón justificativa desaparece cuando son esos mismos interesados los que se ponen de acuerdo en el modo de partir.

4.º Imponer a los herederos una partición hecha por el contador es inútil, porque, inmediatamente (p. ej. al día siguiente), pueden deshacer lo hecho previamente por el contador, mediante pactos entre ellos, y podrán hacer prevalecer lo que hubiesen querido y deseado; de manera que, ¿para qué obligarles a recomponer las cosas a su gusto, con necesidad de posteriores retransmisiones, más pagos de impuestos, etc., que tanto les puede perjudicar, justamente cuando el nombramiento del contador se verifica en su interés y para evitarles perjuicios?

5.º Es natural, como dice VALLET, que esa unanimidad, cuando todos los herederos son plenamente capaces, puede sobrepasar lo meramente particional e incluir dentro de ella actos dispositivos más allá de lo propiamente divisorio y puede además separarse de lo dispuesto por el causante e incluso por normas legales imperativas; es decir, pueden apartarse "de los límites legales impuestos a la voluntad del testador", pues a ellos no se halla sujeta la voluntad de los herederos.

    6.º Además puede añadirse en esta misma orientación positiva el argumento expuesto por FERNÁNDEZ ÁLVAREZ y PASCUAL DE LA PARTE: En un sistema sucesorio de claro corte romanista como lo es el del Código Civil, los herederos son los ejecutores natos de la voluntad del testador que tienen conferido por ley todas las facultades necesarias para cumplir y dejar ultimada la sucesión del causante o testador; mientras que los albaceas o terceros tienen unas facultades cuya existencia, alcance y contenido se hace depender de la voluntad del testador. Al ser la fuente y origen de las facultades de los herederos la misma ley, cuando el testador designa a sus herederos, aquélla les otorga a éstos un status jurídico que ya no depende de la voluntad del testador, o mejor, un status jurídico que el testador no puede derogar. Pues lo quiera o no el testador, los herederos son, por ley, continuadores de su personalidad jurídica y ostentan todas las facultades dominicales sobre los bienes hereditarios desde que aceptan la herencia. Estos autores en su parte primera de las conclusiones indican con rotundidad que los herederos con plena capacidad para administrar y disponer, podrán motu propio, personalmente o por medio de sus representantes, extinguir la comunidad hereditaria y practicar la partición de la herencia de su causante si, existiendo contador-partidor y vigente su cargo, por unanimidad así lo acordaron, prescindiendo igualmente por unanimidad de la intervención del contador-partidor nombrado, excepción hecha y a salvo el caso de que el testador expresamente lo prohíba, imponiéndoles como obligatoria, preferente, anterior y excluyente en orden, la partición que deba de practicar el contador-partidor por él nombrado en alguna de las formas previstas en el art. 1.057 C.C.

    Otro argumento, aun cuando hay que reconocer que es indirecto, resulta de nuestro Derecho foral, que es lo que pasamos a estudiar a continuación.

B) DERECHO FORAL

    Vamos a exponer brevemente las normas que se recogen en el Código de Sucesiones de Cataluña (C.S.C.), en la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 y en la Compilación de Navarra.

a) Cataluña

    Dispone el art. 57-1; "Si el testador no ha hecho la partición ni encomendado a nadie esta facultad, los herederos la podrán practicar de común acuerdo, de la forma que tengan por conveniente, prescindiendo, incluso, de los contadores partidores nombrados por el causante, salvo que exista una disposición en contrario expresa de éste".

    La norma, como se puede comprobar, es clara, ahora bien creemos que es necesario hacer en relación a ella alguna aclaración según de qué tipos de instituidos aparecen en el testamento, así:

    1º) Herederos ex re certa

    La posición de éstos varía en Cataluña según la posible concurrencia en una herencia de sólo herederos ex re certa o de éstos con herederos sin esa asignación.

    En el caso de concurrencia de heredero ex re certa con herederos instituidos sin esa asignación, el instituido en cosa cierta tendrá el carácter de legatario.

    En la hipótesis de que concurran sólo herederos ex re certa, se estimarán prelegatarios de esa cosa cierta y, exclusión hecha de ella tendrán el carácter de herederos universales por iguales partes.

    A éstos no se les puede reconocer voz ni voto en la partición mientras tengan sólo la cualidad de tales, salvo en el supuesto previsto en el artículo 138-2 del Código de Sucesiones cuando todos los herederos sean ex re certa y, como consecuencia de vacante en la disposición del remanente, resulten supletoriamente llamados al mismo por la ley a título universal, caso en el que la partición convencional se restringiría a dicho remanente.

    2º) Herederos instituidos en usufructo

    Sólo se consideran herederos universales por la ley cuando no concurren con ningún otro instituido normalmente.

    3º) Herederos fiduciarios

    Es necesario para que podamos estar en el supuesto regulado en el citado art. 57 C.S.C., el concurso y participación de los herederos fiduciarios, pues ellos son los verdaderos herederos del fideicomitente o testador. Las consecuencias de su consentimiento se trasladarán a sus respectivos fideicomisarios, cuya intervención, en cambio, no es posible porque su derecho es eventual y está suspensivamente afectado por una conditio iuris institucional.

    4º) Herederos instituidos bajo condición suspensiva

    Estos herederos, al igual que como hemos indicado en relación a los fideicomisarios, no pueden intervenir en la partición dada la absoluta eventualidad que afecta a su hipotético derecho a la herencia.

    5º) Cónyuge viudo

    Tampoco cabe considerarles como personas con derecho a intervenir, pues sólo le corresponde la cuarta vidual legal, que los herederos pueden concretar en bienes determinados o en un equivalente dinerario, a tenor de lo dispuesto en el art. 379 C.S.C.

b) Galicia

    La Ley de 1995, del Parlamento de Galicia, establece en su artículo 164, una modalidad particional entre coherederos, que MENDEZ APELENA denomina "partija libre". Dice el art. 164: "Cuando el testador no hiciese la partija, si los herederos son mayores de edad o menores emancipados podrán, por acuerdo unánime, distribuir la herencia de la manera que convengan, aunque hubiese partidor nombrado por el causante".

    De la letra de esta norma se desprende como requisito fundamental el que el testador no haya efectuado la partición, por lo que parece claro y no deja lugar a dudas que los coherederos pueden, existiendo entre ellos acuerdo unánime, distribuir la herencia de la manera que tuvieran por conveniente aunque el testador hubiera nombrado contador partidor, lo cual está en consonancia con lo dispuesto en el art. 57, pº 1, del Código de Sucesiones de Cataluña, y en la Ley 344 de la Compilación navarra. Ahora bien, mientras que estos dos últimos textos legales determinan que los coherederos sólo podrán prescindir del contador-partidor nombrado por el testador cuando no exista una disposición en contrario del mismo, la Ley de Derecho Civil de Galicia no dice nada al respecto. De forma que podemos preguntarnos si sería factible que el testador impusiera como obligatoria la intervención del contador-partidor, limitando así la facultad de partir que el art. 164 de la Ley de Derecho Civil de Galicia reconoce a los herederos. La postura afirmativa concuerda con la preeminencia que debe darse a la voluntad del testador a la hora de organizar su sucesión, con el respeto a la confianza depositada en el contador y, por último, con el criterio establecido por las legislaciones civiles de Cataluña y Navarra.

    Para que la partición pueda ser realizada por los herederos es necesario que intervengan todos ellos, siempre que sean mayores de edad o menores emancipados, tal como dice el art. 164, requisito al que hay que añadir la circunstancia de que no estén incapacitados, como se desprende del art. 169 de la Ley de Derecho Civil de Galicia y de las respectivas legislaciones civiles de Cataluña y Navarra.

    Ahora bien, en Galicia debe tenerse en cuanta la innovación de los arts. 134 y 155 que permite prescindir del legitimario (y sus sucesores) que hubiese sido apartado, pues a raíz del apartamiento queda totalmente excluido de su condición de legitimario con carácter definitivo, por ello (según los párrafos 2º de los arts. 134 y 155, que curiosamente dicen lo mismo), el legitimario apartado no hace número ni él ni su estirpe para fijar la legítima individual de los demás legitimarios.

    Debemos plantearnos si esa libertad de los coherederos regirá también en la partición simultánea de varias herencias, o lo que es lo mismo, si sería posible atribuir a un heredero bienes de un solo causante en pago de su haber en una pluralidad de herencias partidas como podría ser el caso de una partición conjunta y unitaria de los bienes de sus padres. Creemos que la respuesta a esta cuestión ha de ser afirmativa y la misma puede ampararse tanto en el principio general de libertad que consagra en este art. 164 como en una aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 158-2, según el cual: "En la partija conjunta por ambos cónyuges, el haber correspondiente a cualquier heredero o partícipe en las dos herencias, aunque sea legitimario, podrá ser satisfecho con bienes de un solo causante".

c) Navarra

    La Ley 344 acepta también con toda nitidez la posibilidad que estamos viendo cuando dispone que, si el causante no hubiere establecido otra cosa, los herederos podrán proceder a la partición por acuerdo unánime prescindiendo del contador-partidor.

3.- Jurisprudencia

    El Tribunal Supremo actualmente parece haberse inclinado de forma clara por aceptar la posibilidad que estamos estudiando.

    En este sentido aceptan hoy la solución permisiva las Sentencias del T.S. de 20 de octubre de 1992 y la de 22 de febrero de 1997, esta última que ratifica la anterior.

    La Sentencia de 20 de octubre de 1992 indica con nitidez que: "... Aunque no se trata de una cuestión doctrinalmente pacífica, pues algún autor opina en sentido contrario a lo que a continuación se expone, el más amplio sector de la doctrina sostiene el criterio de que, salvo que el testador lo haya prohibido expresamente en su testamento, los herederos mayores de edad que se hallen en la libre administración y disposición de sus bienes, cuando medie entre ellos un acuerdo unánime ("nemine discrepante"), pueden prescindir de la intervención del contador partidor y efectuar, por sí solos la partición del modo que tengan por conveniente, cuyo mayoritario criterio doctrinal lo comparte esta Sala.

Esta Sentencia en buena hermenéutica jurídica se apoya en criterios de interpretación histórica, lógica, sistemática y teleológica, muy adecuados máxime tratándose de una figura como es el contador-partidor, de tan escasa regulación legal en el Código Civil.

La Sentencia transcrita ha sido ratificada, en este punto concreto, por la S.T.S. de 22 de febrero de 1997, de la que fue Magistrado Ponente GONZÁLEZ POVEDA, recogiendo en su letra idénticos argumentos que la citada Sentencia de 20 de octubre de 1992, pero una vez aceptada esa doctrina no pudo aplicarse al supuesto concreto debatido, pues entre los interesados se encontraba un menor de edad, por lo que al no ser todos los coherederos mayores de edad y plenamente capaces no pudo prescindirse, al hacer la partición, de la intervención del contador-partidor designado por el testador. Por ello resulta a sensu contrario, claro que si todos los coherederos son mayores de edad y plenamente capaces (y el testador no lo ha prohibido expresamente en su testamento) pueden los interesados, actuando unánimemente, prescindir de la intervención del contador-partidor y efectuar por sí solos la partición de la herencia (Llama la atención que DE LA CÁMARA cita y considera esta Sentencia contraria a la admisión de la indicada posibilidad).

Al amparo de ambas sentencias nos preguntamos, dando un paso más hacia delante ¿pueden los coherederos, una vez practicada la partición por el contador, prescindir de la misma?

La contestación en este caso debe ser afirmativa, pues aunque ya esté hecha la partición, los coherederos podrán alterarla o repartirse bienes de otro modo, pero, entonces, ya no efectúan una partición (que ya estaba consumada), sino un contrato por el cual modifican sus resultados.

III.- JUEGO Y EFICACIA DE LOS LEGADOS DE COSA ESPECÍFICA Y DETERMINADA PROPIA DEL TESTADOR

En el proceso de adquisición de la cosa específicamente legada, propia del testador, en el Derecho Romano se diferenciaba tres acontecimientos: la adquisición del legado; la aceptación por el legatario; y la entrega de la cosa legada.

En el Derecho actual español, aunque se puede observar aún atisbos de esa división tripartita romana, la realidad es que quedan refundidos en uno los primeros pasos o acontecimientos, quedando pues reducidos a dos: por un lado, la adquisición del legado (aceptación); y por otro, la entrega de la cosa. Vamos a estudiar sólo la adquisición del legado (su aceptación) y refiriéndonos sólo a los legados puros y simples.

De lo dispuesto en los arts. 881 y 882 se desprende, que todo legatario capaz adquiere derecho a los legados puros y simples de cosa específica y propia del testador, desde la muerte del causante y desde ese momento transmite su derecho a sus herederos. El legatario adquiere, pues, derecho al legado («adquiere su propiedad» dice el art. 882) ipso iure. A diferencia de lo que sucede con la adquisición de la herencia (PUIG BRUTAU), la adquisición del legado se produce de manera automática, por obra de la ley, sin perjuicio del derecho que tiene el legatario a repudiarlo, mientras no haya mediado su efectiva aceptación. Es decir, la aceptación del legado tiene el valor de excluir desde entonces la repudiación. La aceptación es la renuncia del derecho a repudiar (esta doctrina ha sido recogida por la S.T.S. de 27 de junio de 2000).

    Con la conclusión expuesta estamos en principio de acuerdo, pero debe ser matizada, pues aunque la misma es cierta en el sentido de que en el legado de cosa determinada propia del testador, el legatario adquiere directa e inmediatamente la propiedad de la cosa desde que aquél muere (produciéndose una sucesión particular del causante al legatario), no es menos cierto que, por el propio modo de ser de las cosas, este legado queda subordinado a la necesidad de que resulte garantizado el cumplimiento de derechos que tienen claramente preferencia sobre el del legatario a los que queda ineludiblemente supeditado, tales como: los derechos de los acreedores del causante y de la herencia; el derecho de los legitimarios y el respeto debido al orden de pago de los legados que establece el art. 887 C.C.

1. Pago de acreedores

    En todo proceso de liquidación patrimonial de una herencia lo primero que debe satisfacerse son los créditos de los acreedores del causante y de la herencia y ello porque por la aceptación pura y simple el heredero queda responsable, como dice el art. 1.003, de todas las cargas de la herencia (entre las cargas hay que incluir las deudas hereditarias) tanto con los bienes que hereda como los suyos propios. Esta afirmación no es más que la aplicación de la regla antes es pagar que heredar.

Antes de pagar el pasivo del caudal (acreedores del causante y de la herencia), no puede saberse si habrá legítima. La existencia del pasivo hereditario afecta a los legitimarios en la medida en que puede disminuir o llegar a borrar el activo hereditario, con cuya desaparición se extingue también el contenido de los derechos legitimarios.

2. Pago de legítimas

La legítima es, pues, una participación en el haber hereditario líquido neto; por ello, la primera operación exigida para su determinación es la dirigida a eliminar el pasivo. El art. 818 sigue esta orientación al decir: «... con deducción de las deudas y cargas (ya aludido anteriormente), sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.» Esta norma responde a que en la herencia se incluyen, según el art. 659 C.C., las «obligaciones de una persona que no se extinguen por la muerte». Combinando ambos artículos resulta que recogen dos requisitos naturales para deducir del caudal las deudas y cargas:

- Que no se extingan por la muerte del causante.

- Que sean obligaciones del causante; no obligaciones creadas por éste en el testamento (legados o modos), pues éstas tienen como base de su eficacia la existencia de un saldo activo y subordinado a los derechos que la Ley concede a los legitimarios sobre ese saldo líquido.

    Este axioma es seguido por los cuerpos jurídico-civiles españoles, cuando al regular la fijación de la legítima se indica como primera operación la de deducir o restar las deudas y cargas de la herencia para así obtener el valor líquido de la misma (art. 818 C.C.; art. 47-2 Compilación de Baleares; art. 355-1 Código de Sucesiones de Cataluña; art. 62 Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco; art. 147, 2ª Derecho Civil de Galicia).

    Establecido el activo neto estaremos en disposición de poder fijar la legítima partiendo de ese neto.

    El derecho de los legitimarios sobre ese activo neto está protegido por normas de derecho imperativo o ius cogens, en el sentido de que las disposiciones testamentarias (art. 817 C.C.) que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas. Estas palabras acreditan sin género de dudas que el legado, como obligación o carga creada en el testamento, sólo puede subsistir si existe un exceso en ese saldo activo. Así lo entendió el propio T.S. en Sentencia de 6 de noviembre de 1934, al considerar que el art. 882 está subordinado tanto a que el legado de cosa del testador no infrinja lo que el Código dispone sobre legítimas, como a que deba ser reducido o suprimido para poder pagar a los acreedores hereditarios o a otros legatarios preferentes.

    El principio de protección de las legítimas (derecho imperativo) influye de manera decisiva en el art. 81 R.H. (reformado por el R.D. 3.215/1982, de 12 de noviembre), que determina y concreta cuál es el título formal que debe utilizarse para que el bien legado pueda tener acceso al Registro de la Propiedad.

En efecto, el art. 81 R.H., recogiendo, como veremos, orientaciones de la jurisprudencia, contempla fundamentalmente la inscripción de bienes inmuebles específicamente legados por el testador, partiendo de una clara distinción, según que en la herencia existan o no herederos forzosos y regulando también la situación especial en que toda la herencia esté dividida en legados. Veamos estas diferentes situaciones:

a) Que en la herencia no existan legitimarios

Cuando el causante carece de herederos forzosos puede disponer libremente de todos sus bienes, de la forma y manera que tuviere por conveniente al no quedar sujeto a las limitaciones derivadas del sistema legitimario.

Así, el Tribunal Supremo en Sen¬tencia de 26 de octubre de 1928, destacó el carácter de derecho dispo¬sitivo o supletorio del art. 885, así como la posición prevalente de la voluntad del testador como ley de la sucesión. Según esta Sentencia: «Es principio reiteradamente reconocido por la jurisprudencia, como consecuencia de diversos artículos del Código Civil, que la voluntad del tes¬tador válidamente expresada es la ley obligatoria para todas las perso¬nas que del testamento derivan sus derechos, y en su virtud la disposi¬ción de aquél de que los legatarios se apoderen por sí de los bienes que les lega es de inexcusable observancia para los herederos, así como la prohibición a éstos de oponerse al ejercicio de dicha facultad otorgada a los legatarios. Ya que puede haber legado sin que existan heredero ni albacea, ni, por otra parte, ningún precepto prohíbe al testador auto¬rizar al legatario para ocupar por sí la cosa legada y vedar al heredero que lo estorbe; el artículo 885 no puede coartar al testador para la auto¬rización supradicha y sólo es aplicable en el caso de que éste no haya usado de su libre facultad».

La doctrina sentada por esta sentencia ha sido matizada por la Re¬solución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de mayo de 1971, que la admite cuando no haya legitimarios, consi¬derando que no puede tener aplicación en el supuesto de que existan herederos forzosos interesados.

El Código de Sucesiones de Cataluña (C.S.C.) contiene en este punto una norma especial en el art. 271 cuando establece: "... el legatario podrá tomar por sí mismo la referida posesión cuando el testador lo haya autorizado o el legado sea de usufructo universal, así como en Tortosa, si toda la herencia está distribuida en legados" (véase además la Ley 243 de la Compilación navarra). En Aragón debe tenerse en cuenta, en cuanto a la toma de posesión del legado de cosa cierta y determinada, el art. 164 de la Ley de Sucesiones de 1999 y el art. 101 de la Ley 2/2003, de 12 de febrero, de Régimen económico matrimonial y viudedad, cuando dice éste en el apartado 4 que: "Desde el fallecimiento de un cónyuge el sobreviviente adquiere la posesión de los bienes afectos al usufructo vidual".

b) Que en la herencia existan legitimarios

En el supuesto de que en la herencia existan legitimarios el panorama expuesto cambia radicalmente, pues, en este caso, el derecho de los herederos forzosos a su legítima debe quedar a salvo de las liberalidades otorgadas por el causante de forma tal que el aspecto tanto cualitativo como cuantitativo de las mismas ha de quedar intocado. Así lo entendió la Resolución de la D.G.R.N. de 27 de febrero de 1982.

Estas ideas han sido reiteradas por la Resolución de 20 de septiembre de 1988. En ella se plantea la siguiente cuestión: ¿es posible la entrega de legados de cosa específica habiendo herederos forzosos que no prestan su consentimiento y sin que conste haberse realizado el inventario, la liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad y, consiguientemente, sin que haya sido determinado el haber hereditario correspondiente, a la heredera legitimaria que no interviene en la escritura?

La indicada Resolución de 1988 se remite a la de 1982 ofreciendo la siguiente solución: «... Sobre esta cuestión persiste la doctrina de la Resolución de 27 de febrero de 1982: No es posible la entrega sin que preceda la liquidación y partición de la herencia con expresión de las operaciones particionales de las que resulte cuál es el haber y lote de bienes correspondientes a la heredera forzosa cuyo consentimiento para la entrega de los legados no consta, porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador y no se perjudica, por tanto, la legítima de los herederos forzosos. Y evidentemente no equivale a esta exigida liquidación general previa, la inconcreta afirmación realizada en la escritura por el comisario contador partidor y los otros dos hermanos de que la heredera legitimaria ya recibió en vida del testador o causante su parte hereditaria...».

Sentada esta solución (que como acabamos de ver es de clara protección de las legítimas), veamos ahora cual es el título formal para que puedan tener acceso al Registro las operaciones practicadas.

A ello se refiere, por exclusión, las letras b) y c) del art. 81, de las que se desprende:

- Según la letra b) el título ha de ser la escritura (no acta de protocolización de operaciones particionales), otorgada sólo por el contador partidor. En efecto esta letra se refiere a la escritura formalizada unilateralmente por el contador partidor en la que éste asigne al legatario el inmueble o inmuebles específicamente legados.

Este párrafo b) tiene su lógica, pues si el contador puede partir la herencia, liquidando deudas y adjudicando bienes a los herederos, es lógico que pueda hacer lo mismo respecto a los legatarios.

- La letra c) contempla el supuesto de la escritura que podríamos llamar bilateral en la que ya interviene el legatario para recibir y aceptar al legado cuando exige: «escritura de entrega otorgada por el legatario y contador partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su defecto, por el heredero o herederos».

Son interesantes en este punto las Resoluciones de 20 de septiembre de 1988 y 26 de septiembre de 2002.

La Resolución de 20 de septiembre de 1988 indica que al comisario-contador-partidor sólo le corresponde asignar a los legatarios los bienes que les fueron legados por el testador, pero no disolver entre ellos el condominio que surgió en el momento de la muerte del testador, y asignar dos de los bienes a uno de los legatarios y el otro bien, al otro, pues eso corresponde hacerlo a los propios condóminos. Véase también la Resolución de 26 de noviembre de 2004 (B.O.E. del 1 de enero de 2005, páginas 49 a 52).

Según la Resolución de 26 de septiembre de 2002, si se constituye una propiedad horizontal como consecuencia de diversos legados a varios legatarios, deben intervenir en la constitución de la propiedad horizontal todos los legatarios, pues a éstos corresponde la determinación de la cuota.

c) Supuesto en que el testador haya distribuido toda la herencia en legados

El art. 81 R.H. regula la inscripción de esta hipótesis distinguiendo según que el legatario lo sea de inmuebles específicamente legados (letra «d»), o que no sea de inmuebles determinados (párrafo último). Vamos a

referirnos al primer supuesto, o sea el del legatario de inmuebles específicamente legados.

En este caso hay que distinguir como se deduce implícitamente del art. 81:

a) Si hay contador partidor o albacea facultado para hacer la entrega de la finca o derecho real inmobiliario legados determinadamente, los legatarios, como ya hemos indicado anteriormente, no podrán ocupar por sí solos la cosa legada. Para la inscripción requieren o la escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partidor en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados, o la escritura de entrega otorgada por el legatario y contador partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su defecto, por el heredero o herederos.

b) Si no hay contador partidor, ni albacea facultado para hacer la entrega de la finca o derecho real inmobiliario legados determinadamente, bastará para su inscripción, como dice la letra «d» del art. 81, la solicitud del legatario.

    En Cataluña, no cabe (GARCÍA GARCÍA) el supuesto de toda la herencia distribuida en legados, salvo el caso especial de Tortosa (art. 136 del Código de Sucesiones). En Tortosa, cabe que los legatarios tomen posesión por sí mismos de su legado (art. 271-4 del mismo). Según Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de marzo de 1998, no se puede considerar como supuesto de herencia totalmente distribuida en legados en Tortosa cuando el testamento instituye herederos y nombra prelegatarios a los mismos, pues entonces interesa a éstos demandar a los herederos para que otorguen la correspondiente escritura pública de aceptación de herencia y entrega de legados, no siendo el supuesto del artículo 81 d) R.H., que permitiría tomar posesión por sí mismos de los legados.

3. Orden de pago de legados

    En el supuesto de que los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados que el testador dispuso, el Código ofrece dos normas, aparentemente contradictorias, como son el art. 820-2 y el art. 887.

    El primero (art. 820-2) regula la relación entre legitimarios y legatarios y el segundo (art. 887) ordena la relación entre legatarios cuando no hay choque legítimas-legados, o una vez resuelto tal choque aplicando el 820, se rige por el 887. En este sentido la S.T.S. de 8 de abril de 1902 indica que el derecho que concede al legatario el art. 882 "está subordinado al orden que establece el 887".

Las palabras que han quedado expuestas en las tres hipótesis de preferencia anteriormente reseñadas, han sido recogidas en la Resolución de la D.G.R.N. de 19 de septiembre de 2002 al resolver un supuesto en el que el testador dispone una serie de legados específicos, y el contador-partidor procede a otorgar escritura de entrega, en la que no intervienen los legatarios (que a la vez son herederos), dándose la circunstancia de que algunos de ellos, mediante documento fehaciente, y en cumplimiento de una previsión testamentaria, habían requerido al contador para que partiese la herencia. En relación con los legados de cosa específica, comienza el Centro Directivo rebatiendo la generalmente aceptada doctrina que interpreta los arts. 881 y 882 C.C. en el sentido de que, fallecido el causante, se produce una adquisición ipso iure del bien por parte del legatario, lo que, unido a lo que parece dar a entender el art. 81.b) R.H., posibilitaría la inscripción registral del bien por la simple entrega efectuada por el contador-partidor. Y rechaza tal doctrina porque, dice, olvida toda la normativa del Código Civil relativa a la aceptación de los legados (arts. 863 y 888 a 890 C.C.), al orden de pago de los mismos (art. 887 C.C.), a su posible reductibilidad por inoficiosidad (art. 817 C.C.), al respeto al plazo para la formación de inventario y término para deliberar (art. 1.025 C.C.), etc.

4. Código de Sucesiones de Cataluña y los legados con eficacia real

    El C.S. recoge en el art. 253 de manera clara y contundente la distinción doctrinal entre legado con eficacia real y el legado con eficacia obligacional. Tiene su origen esta distinción en el Derecho Romano, en el que los legados producían distinto efecto según la fórmula empleada en su disposición. Existía el legatum per vindicationem o de disposición, que confería directamente la propiedad u otro derecho real sobre la cosa que formaba parte del patrimonio del causante a favor del legatario, y por el contrario, si el legado se había ordenado per dammationem sólo tenía eficacia obligacional, y el legatario quedaba facultado, como titular de un derecho de crédito, para exigir del gravado el dare o facere correspondiente.

    Vamos a contemplar los legados con eficacia real.

    Según el pº 2 del art. 253 C.S., son aquellos en que, por la sola virtualidad del legado, el legatario adquiere bienes o derechos reales o de crédito, determinados y propios del testador, que no se extingan por su fallecimiento, y también los en que el legatario adquiere un derecho real que por razón del propio legado se constituya sobre cosa propia del testador.

    En cuanto a la adquisición de este legado dispone el art. 267, pº 1 inciso 1, que: "Por la delación, el legatario adquiere de pleno derecho la propiedad de la cosa objeto del legado de eficacia real", sin perjuicio de que pueda renunciarlo. (En similar orientación se manifiesta la Ley 242 de la Compilación de Navarra).

    Ahora bien, lo dicho no supone ni autoriza que el legatario pueda sin más y por su propia autoridad ocupar la cosa legada, pues el derecho del legatario cede frente a los acreedores, legitimarios y también frente al heredero con derecho a la cuarta falcidia (en este sentido se manifiestan los arts. 36, 373 y 274 del Código de Sucesiones).

    Esto quiere decir, según la doctrina catalana que ha estudiado este punto concreto, que una cosa es que el testador pueda facultar al legatario para tomar posesión del legado y otra cosa distinta es que por ello desaparezca la necesidad de garantizar la posición de los acreedores, de los legitimarios, oficiosidad del legado y cuarta falcidia. Por ello precisará el consentimiento de estas personas, pues el derecho de ellas es preferente al derecho de los legatarios.

    De todo lo expuesto en este punto concreto resulta que en toda España, en el legado de cosa específica y determinada del testador, no se produce una adquisición ipso iure del bien por parte del legatario, lo que impide sin más que éste pueda ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que el derecho del legatario debe ceder ante derechos preferentes amparados en normas imperativas que garantizan la posición de los acreedores y legitimarios.

IV.- SUJECIÓN DEL CONTADOR-PARTIDOR AL PRINCIPIO DE IGUALDAD CUALITATIVA

    Para una mejor comprensión de este apartado debemos partir de una premisa clara y sencilla: en principio el contador-partidor está vinculado a la regla de homogeneidad o igualdad cualitativa impuesta por el art. 1.061 C.C., que ordena: "En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie".

    Como se ha indicado con razón en la doctrina clásica española (MANRESA) si en la indivisión todos los coherederos tienen un derecho proporcional a su cuota sobre todas y cada una de las cosas de la herencia, en una igualdad completa, la división no es una razón para que esta igualdad proporcional se altere, de ahí que, por el contrario, cada heredero tiene derecho a recibir con la partición cosas de la misma naturaleza, calidad o especie que los demás.

    La aceptación de este punto de partida, nos lleva a admitir que el contador no puede, en principio, eludir tal regla de igualdad, debiendo por ello considerarse un exceso en su función el quebrantamiento por su sola voluntad del derecho de los coherederos a la igualdad cualitativa de sus lotes.

    Por ello, creemos que cuando el contador-partidor no cumpla, en lo que sea posible, el art. 1.061, no realiza un acto particional sino de enajenación para los que no está ni facultado ni legitimado para ello.

    Así lo ha entendido la D.G.R.N. en la Resolución de 10 de enero de 2003, en un caso en el que el contador adjudicó todos los bienes de la herencia a un heredero con la obligación de éste de abonar en dinero la porción de los demás.

    Es ésta una actuación que excede de lo estrictamente particional, por lo que el contador necesitará, para su validez, el consentimiento de todos los herederos.

    Esta doctrina es la recogida en uno de sus considerandos por la Resolución de 10 de enero de 1903 al decir: " ... que el adjudicar a unos herederos todos los bienes que constituyen la herencia, imponiéndoles la obligación de satisfacer en metálico la parte proporcional correspondiente a su coheredero, no es acto de partición, sino de enajenación, y, por tanto, no debe surtir efecto sin el consentimiento de dichos herederos". En igual postura se manifiesta la Resolución D.G.R.N. de 13 de mayo de 2003.

    En este sentido debe interpretarse la Resolución de la D.G.R.N. de 10 de diciembre de 2004 (B.O.E. 13-enero-2005, páginas 1.347 y 1.348), en un supuesto en el que los albaceas-contadores-partidores, procedieron a formalizar las operaciones particionales en las que, además de la adjudicación de los legados en la forma ordenada por el testador, liquidan la herencia y atribuyen diecinueve fincas entre los dos hijos del causante "y determinadas cantidades en metálico" a los dos nietos. Presentados los documentos en el Registro, el Registrador deniega la inscripción por no guardarse la igualdad en las adjudicaciones, infringiéndose el art. 1.061 C.C. sin que se den las excepciones previstas en los arts. 841 y 1.062 del mismo texto legal. Los herederos, hijos del testador, recurren alegando que una gran parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo estima que el art. 1.061 tiene un carácter más facultativo que imperativo.

    La Dirección, teniendo en cuenta los hechos concretos del supuesto, en el que como se ha dicho, existían en el caudal relicto nada menos que diecinueve fincas, con las que los contadores podían perfectamente haber hecho lotes diferentes a favor de cada heredero, con bienes o cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, optan por adjudicar todas las fincas a favor de los dos hijos y a atribuir dinero en metálico a los dos nietos (que heredaban por su estirpe), cuando era evidentemente posible aplicar el principio de igualdad, por lo que, en definitiva, de hecho, no realizan un acto particional sino dispositivo, para el que no estaban facultados.

    Ante estas circunstancias la D.G.R.N. mantiene la nota del Registrador y desestima el recurso interpuesto con base en los siguiente (Fundamento de Derecho 2º): "Como ha dicho este Centro Directivo (cfr. Resolución de 2 de diciembre de 1964), en principio, el contador-partidor, siempre que sea posible, debe seguir el principio de igualdad del artículo 1061. La doctrina más autorizada estima que, si bien es cierto que el citado precepto no impone una igualdad matemática absoluta, ni la participación de cada heredero en todos y cada uno de los bienes de la herencia, tampoco puede exagerarse la llamada relatividad de dicho artículo. El precepto es efectivamente facultativo para las particiones realizadas por el testador o por los herederos mayores de edad, pero no tanto para las realizadas por contador-partidor sin facultades especiales (como ocurren el presente supuesto), como lo demuestra la excepción establecida por el artículo 1062. En este sentido lo ha entendido parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 14 de junio de 1957) al estimar que la partición ha de ser presidida por un criterio de estricta equidad, la cual, evidentemente no se respeta cuando se adjudican todos los inmuebles de la herencia a dos herederos, adjudicando a los otros dos exclusivamente dinero en metálico".

    En similar orientación puede citarse la Resolución de la D.G.R.N. de 28 de enero de 1998, cuando indica que es presupuesto básico de la partición hereditaria el que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (cfr. arts. 1061, 1062, 1056 y 841 y siguientes del Código Civil).

    Aceptada la sujeción del contador-partidor a la regla de homogeneidad o igualdad cualitativa del art. 1.061, vamos a ver las excepciones a este principio, que pueden derivarse de un doble supuesto: cuando la igualdad no sea posible y cuando así lo haya establecido el testador.

1. Cuando la igualdad no es posible

El problema expuesto se puede plantear (y de hecho se plantea) cuando la composición de la herencia es de tal naturaleza que no permite llevar a la práctica el principio de igualdad cualitativa, y eso dependerá de las circunstancias concretas de cada caso, que, por el propio modo de ser de las cosas, puede impedir de hecho la aplicación del art. 1.061. En efecto, este precepto habla claramente de "posible igualdad", lo que hace que el valor y la eficacia de la regla del art. 1.061 pueda relativizarse, en el sentido de que en las cuotas de los interesados deben entrar, dentro de lo posible, igual proporción de bienes de cada clase: muebles e inmuebles, acciones y obligaciones, créditos, etc.

    De esta naturaleza relativa se desprende el carácter más bien facultativo del precepto lo que viene avalado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando declara que la norma del art. 1.061 no tiene carácter imperativo, sino meramente facultativo, exigiéndose sólo la formación de lotes iguales cuando eso sea materialmente posible, pues depende de las circunstancias concurrentes en el caso (Sentencias de 30 de enero de 1951, 13 de junio de 1970, 8 de febrero y 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992 y 15 de marzo de 1995).

    Así, por ejemplo, la S.T.S. de 21 de junio de 1986 indica: "... Según tiene declarado esta Sala con reiteración la norma del art. 1.061 del Código Civil revista carácter meramente facultativo y en consecuencia la formación de los cupos se efectuará con arreglo a las particularidades del caso, atendiendo a la naturaleza, calidad y valor de los bienes y su posible división (Sentencias de 30 de enero de 1951, 13 de junio de 1970, 8 de febrero de 1974 y 25 de junio de 1977), como lo revela el tenor literal del precepto al hablar de la posible igualdad; y no puede negarse que esa razonable homogeneidad en la composición objetiva del haber de los coherederos no ha sido quebrantada en el caso debatido, pues adjudicado al recurrente el bien más valioso del caudal (el negocio industrial de fabricación de muebles), que casi llena su cuota, al que se añade un camión, un tercio del mobiliario y determinado metálico, evidentes razones aritméticas no consentían adjudicarle también un piso como a sus hermanas, so pena de incurrir en desproporciones que romperían el justo equilibrio de las operaciones divisorias" (en igual sentido la S.T.S. de 28 de mayo de 1992).

    Reitera esta doctrina la S.T.S. de 23 de junio de 1998, al decir que el precepto del art. 1.061, no es de inexorable aplicación, es sólo una recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla según la naturaleza de los bienes de la herencia. (En parecida orientación, véase la S.T.S. de 6 de octubre de 2000).

2. Cuando así lo haya establecido el testador

Siguiendo la idea ya expuesta de la naturaleza facultativa del principio de igualdad recogido en el art. 1.061, y teniendo presente el principio general del carácter dispositivo de las normas relativas al derecho sucesorio, donde la voluntad del causante es la ley de la sucesión, que sólo debe ceder ante las normas de derecho imperativo (legítimas, normas de capacidad, forma, prohibición del testamento por comisario y testamento mancomunado, etc.), parece lógico admitir que pueda el testador dispensar al contador-partidor de quedar sometido a la regla de igualdad cualitativa.

No hay duda de que la mera designación por el testador de una persona como contador-partidor sólo le atribuye la simple facultad de hacer la partición (art. 1.057-1 C.C.) a no ser que del tenor del mismo testamento (VALLET),interpretado conforme al art. 675, pudiera deducirse que la voluntad del testador fue otra. Pero, ¿por qué el testador no ha de poder atribuirle expresamente mayores facultades, en tanto no incida en la prohibición del art. 670 y en la aplicada por el art. 830 a la mejora? (Como dice ALBALADEJO, únicamente tiene el contador libertad en la composición de los lotes si el causante le ha conferido en particular esa facultad).

Testar, designar herederos o legatarios o dejar sin efecto su designación, mejorar o dejar sin efecto la mejora, señalar las porciones, cuotas o cuantía de las atribuciones o cualquier título; esto es lo prohibido en el Código Civil. Delegar la determinación de las cosas con que satisfaga la institución, legados, legítimas o mejoras, expresamente dispuestos por el testador con determinación de su cuota o su cuantía, en parte alguna se prohíbe, y, en definitiva, los Tribunales podrán juzgar si al hacerlo ha habido o no, por parte del contador-partidor, extralimitación de los límites cuantitativos fijados por la ley y por el testador, o más allá de la voluntad de éste.

Por ejemplo, entre la prohibición del art. 670 y la autorización del art. 1.057, existe un margen que excede de lo que puede denominarse "simple faltad de hacer la partición", dentro del cual no puede afirmarse a priori que no pueda el testador delegar en absoluto, y en ese margen o espacio es donde se encuentra, o se puede encontrar, la delegación de la facultad de partir sin someterse a lo previsto en los arts. 1.061 y 1.062.

3. Supuesto del artículo 1.062 del Código Civil

    Dispone este precepto: "Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.

    Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños para que así se haga".

    De esta norma resulta que es válida la adjudicación desigual realizada por un contador partidor, a la vista del que aparece como superior principio de conservación de la integridad del inmueble indivisible, cuando la adjudicación consista en la atribución del inmueble a uno de los coherederos y de metálico hereditario a los demás.

    La adjudicación así realizada se puede considerar como acto válido, y ello porque en este supuesto el contador no rebasa sus facultades al adjudicarlo a uno solo de los herederos a calidad de abonar a los otros su parte en dinero, pues en este caso, como afirma la Sentencia de 4 de julio de 1895, constituye un acto de pura partición.

    La Resolución de 2 de diciembre de 1964, consideró que es "evidente que los contadores, al cumplir su misión, deben tener en cuenta las circunstancias y modalidades de la partición, ya que hay casos en que no tienen medio hábil para hacer los lotes ajustados al criterio del artículo 1.061 del Código Civil por la imposibilidad material de distribuir los pocos bienes hereditarios entre el número grande de herederos, y por ello el art. 1.062 C.C. permite, como excepción al artículo anterior, que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, puede ser adjudicada a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, circunstancia que concurre en el presente recurso donde hay una sola y pequeña finca inventariada, que el contador ha atribuido al mayor partícipe, siguiendo análogo criterio al adoptado por las Resoluciones de este Centro de 10 de enero de 1903, 23 de junio de 1925 y 6 de abril de 1962 que declararon no haberse excedido el comisario en sus funciones por ser acto de partición ordinaria el comprendido en el art. 1.062 C.C., sin perjuicio de la facultad de vender, en su caso, en pública subasta la finca inventariada a petición de cualquier heredero, según previene el citado precepto legal".

V.- INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA PARTICIÓN PRACTICADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR

    Es esta una cuestión muy interesante que exterioriza, quizás como ninguna otra, el juego y eficacia de la partición practicada por el contador.

    Para facilitar la lectura y una mejor comprensión de este apartado, creemos conveniente dividirlo en lo siguiente:

1.- Exposición del tema.

2.- Legitimación del contador.

3.- ¿Es precisa la aprobación de la partición por los herederos para que sea inscribible en el registro de la propiedad?

4.- Supuesto en el que todos los interesados en la herencia aceptan, expresa o tácitamente la partición realizada por el contador.

1. Exposición del tema

    La fuerza de la partición proviene de la voluntad del testador y de su fiel cumplimiento. Al contador-partidor se le puede y debe exigir que en el ejercicio de su cargo ponga fin a la situación de comunidad mediante la adjudicación a cada comunero de un conjunto de bienes proporcional al valor de su cuota, respetando la voluntad del testador y los mandatos imperativos de la ley. En el cumplimiento de tal función típica goza de plena libertad de actuación, dada la ausencia de normas que rigen la labor que le ha sido encomendada. Mantenida la voluntad del causante, las normas de derecho sustantivo contenidas en los arts. 1.061 a 1.066 y los preceptos de derecho imperativo (legítimas), cualquier vía de actuación es idónea.

    La Resolución de 19 de septiembre de 2002, que parte de unas palabras que consideramos clave como doctrina general, aunque solo referidas a la figura del legatario, al decir que: "... Olvida igualmente la doctrina rebatida que es principio general de nuestro ordenamiento jurídico que la adquisición de derechos patrimoniales exige el consentimiento del interesado (principio que ni siquiera quiebra en el caso debatido). Entender lo contrario, es decir, que la adquisición del legado se produce automáticamente de suerte que sin consentimiento del legatario podría practicarse una inscripción sujeta a la posible repudiación del legado, que tendría efectos resolutorios de la adquisición previamente efectuada, sería tanto como sumar una ficción a otra. Es por ello evidente que la inscripción de la adquisición por el legatario, e igual regla debe aplicarse a los herederos, requeriría apreciar si ha habido aceptación por parte de éstos".

    Para exponer este punto partimos de una distinción que pretendemos que resulte comprensible desde el inicio para de esta forma intentar que esta materia quede lo más claro posible. Así, vamos a distinguir dos apartados: 1º. Legitimación del contador para poder actuar eficazmente u 2º. Aprobación de la partición practicada por el contador-partidor, para que sea inscribible en el Registro de la Propiedad.

2. Legitimación del contador para poder actuar eficazmente

    Una de las múltiples cuestiones jurídicas que plantea la figura del contador-partidor desde el punto de vista sustantivo es de dónde nace la "legitimación" para que pueda actuar eficazmente.

    Es este un problema al que se le ha hecho poco caso en los libros y manuales de Derecho sucesorio, aunque algunos autores, por ejemplo ROCA SASTRE, tratan este problema de pasada para explicar y aceptar la inscripción de la partición hecha por el contador, como sujeta a condición suspensiva, mientras no exista la aceptación por parte de los herederos (o legatarios).

    Parece que el contador-partidor para poder cumplir adecuadamente su cometido debe por lo menos cumplir dos requisitos:

Uno, que parece indudable y sin discusión alguna, que es su aceptación explícita del encargo para el que ha sido designado por el causante.

Otro, que es más discutible, en el sentido de si además, para poder actuar el contador debe existir o no "herencia partible", con herederos o al menos interesados en ella, con derecho concreto; por lo que el contador-partidor puede y debe integrar la masa partible (activo y pasivo).

Producida la "delación" ("llamamiento") por el fallecimiento del causante, el título sucesorio que es el testamento, deberá determinar quiénes son los interesados en la herencia.

Pero la cuestión es si para "contar y partir" el contador debe tener una herencia (masa hereditaria) con unos determinados interesados o al menos presuntos interesados en ella.

Pensemos en un supuesto normal en que acuden a la Notaría un matrimonio para otorgar cada uno su testamento en los que se dejan el uno al otro el usufructo universal (o la cuota legal usufructuaria) y, además, designan cada uno de ellos a sus hijos herederos por iguales partes, y nombran contador-partidor a la misma persona.

    Posteriormente fallece uno de los cónyuges y le sobrevive el cónyuge viudo, siendo todos los hijos mayores de edad y plenamente capaces. En este supuesto puede ocurrir:

    a) Que todos los interesados acepten la herencia, o bien requieran al contador para que actúe. En este supuesto no hay problema alguno pues la herencia estará aceptada bien de forma expresa, bien de forma tácita.

    b) El problema puede aparecer si los interesados no adoptan actitud alguna o bien repudian la herencia no solamente los herederos sino también todos sus descendientes, lo que provocaría la necesaria apertura de la sucesión abintestato y aparecería que los interesados en esa herencia no serían los designados o previstos por el testador sino otras personas diferentes (por ejemplo, hermanos, sobrinos, etc.). En esta hipótesis parece que no hay duda que el contador-partidor puede y debe actuar.

Además (y en esto parece que no debe haber duda) puede liquidar la sociedad de gananciales, pero no él sólo sino con la necesaria intervención del cónyuge viudo.

En rigor, la liquidación de la comunidad consorcial tendrían que hacerla, de una parte, el cónyuge viudo y, de otra, la totalidad de los herederos del premuerto, actuando por unanimidad; como cuando se trata de disponer, durante la subsistencia de la comunidad, de bienes de la herencia; porque, propiamente, sólo la totalidad de los miembros de aquella comunidad representa la titularidad de la parte de gananciales que corresponde al premuerto. Y una vez que estas partes liquidaran tal sociedad, sólo entonces, sería el contador quien, haciéndose cargo de la totalidad de los bienes del causante, los partiría entre los herederos.

Lo expuesto es exacto en el mundo de los conceptos, pero lo cierto es que la jurisprudencia (reiteradísima) y la práctica notarial han dejado resuelto el problema en el sentido de que el contador pueda liquidar la sociedad de gananciales con el solo concurso del cónyuge viudo, sin la necesidad de la concurrencia de los herederos. Quizá esta solución carezca de una base legal sólida, pero es de una gran utilidad práctica, pues evita que a la partición haya de preceder una liquidación de la sociedad conyugal del difunto hecha no por el esposo sobreviviente y el contador, sino por aquél y los herederos. Como dice PUIG BRUTAU, en definitiva, aunque se trata de un criterio jurisprudencial que sólo se funde en consideraciones prácticas, es preciso tenerlo en cuenta como el derecho que efectivamente se aplica y se vive.

    Según la S.T.S. de 2 de abril de 1996, la facultad de hacer la partición que el testador puede encomendar a un tercero (art. 1.057) o al albacea, integrando entonces una de las facultades de su cargo (art. 901), se extiende a practicar con el cónyuge viudo las operaciones de liquidación y división de la sociedad de gananciales, que son necesarias y previas a la liquidación y división de la herencia del testador.

    Una vez practicada la liquidación de la sociedad de gananciales puede ocurrir que el cónyuge viudo quiera recibir sólo sus gananciales y no quiera la herencia, por ejemplo porque sea "damnosa" por cargas o deudas privativas del causante y renuncie a ella.

    En este supuesto parece que efectivamente existe herencia sobre la que "contar y partir" y que el contador estará legitimado para cumplir su encargo si así lo desea, y ello con independencia de que los interesados en ella sea o no alguno de los designados y previstos por el testador, pues los términos del artículo 1.057 le son suficientes.

    Ahora bien, en el caso de que el interesado final por renuncia de todos los interesados en la herencia deviniere, vía sucesión intestada, ser el Estado, parece que ello deslegitimaría la posible actuación del contador-partidor, pues éste se ha quedado sin encargo que cumplir.

    Parece, pues, que para que el contador pueda partir y esté legitimado, necesita la existencia de interesados en la herencia del causante que la acepten o que al menos no se opongan a su actuación, lo cual deberá manifestarse formalmente con alguna expresión al respecto bien sea de forma expresa o de forma tácita.

    Esta es la opinión que dejo expuesta, pero hay que reconocer que la doctrina actual acepta y considera, con razón, que es suficiente para la actuación del contador que los interesados en la herencia no se opongan a su actuación. Hoy se admite que el contador pueda actuar aunque los herederos no hayan aceptado aún la herencia, siempre que no exista oposición.

    En este sentido afirma ROCA SASTRE, que no se requiere (según reiterada doctrina de la D.G.R.N.) que conste aceptada la herencia por los herederos para que pueda inscribirse dicha partición en el Registro de la Propiedad.

    Ya una Resolución de 25 de agosto de 1879, indicaba, concretamente, en relación a la partición efectuada por contador-partidor, que no hace falta acreditar la aceptación de la herencia por los llamados a ella como herederos, pues el título de la herencia puede inscribirse sin que conste la aceptación de la misma por los herederos, y esta doctrina se funda en que la aceptación de la herencia es un hecho que constituye jurídicamente una condición suspensiva de la perfecta transmisión del dominio, que una vez cumplida se retrotrae a la fecha en que se verifique la aceptación, y con arreglo al art. 23 L.H. (a la sazón art. 16) son inscribibles los títulos traslativos del dominio sujetos a condiciones suspensivas. (Las Resoluciones de 5 de octubre de 1880 y 12 de diciembre de 1927, reiteraron este criterio).

3. ¿Es necesaria la aprobación de la partición por los herederos para que sea inscribible en el Registro de la Propiedad?

    No se requiere la previa aprobación de la partición efectuada por el contador-partidor para que la misma sea inscribible en el Registro de la Propiedad, pues este tipo de partición hereditaria no exige para su inscripción una demostración a priori de que la misma no perjudica a los herederos legitimarios, ya que el art. 1.056 (y por analogía el art. 1.057), imponen que se pasen por ellas, si bien quedando reservadas las acciones de impugnación a los que resultaren lesionados.

    En principio la partición efectuada por el contador-partidor crea un estado de derecho que debe ser mantenido mientras no prospere la acción judicial de impugnación. La impugnación sólo se estimará demostrando que la interpretación del testamento y la partición efectuada ha infringido la ley o la voluntad del testador, por lo que mientras no se pruebe, debe prevalecer la misma.

    Sentada esta premisa, sin embargo, podemos afirmar que la interpretación del testamento y la partición realizada por el contador-partidor como consecuencia de esa interpretación, que infringiera la ley o la voluntad del testador, podrá intentarse su impugnación, lo mismo sea errónea pero hecha de buena fe, como si es dolosa, o sea, discrepante conscientemente de lo que se pensó como querido, porque lo que importa es su inexactitud no el ánimo con que el contador-partidor lo hizo. Aunque tal ánimo puede tener consecuencias de otro orden (por ejemplo, para la remoción o responsabilidad de aquél).

    Con gran claridad se manifiesta la Resolución D.G.R.N. de 27 de febrero de 1982, cuando indica que esta Dirección tiene establecida la doctrina de que las particiones efectuadas por los comisarios deben estimarse subsistentes, sin necesidad de que los herederos forzosos las aprueben con su consentimiento, mientras aquéllas no se rescindan judicialmente, tal facultad no elude la obligación, según se deduce de lo antes indicado, de verificar la partición antes de hacer la adjudicación de los bienes hereditarios a los que hayan de tener participación en los mismos, tanto en concepto de herederos como en el de legatarios, lo que no obsta para que una vez verificada hayan de pasar por ella los interesados, mientras no se rescinda judicialmente a su instancia.

    Además ya había indicado el T.S. en Sentencia de 30 de abril de 1906, que los contadores nombrados por el testador, con encargo de hacer la partición de sus bienes, tienen legítimo interés en sostener la validez y legalidad de las operaciones testamentarias practicadas por los mismos y, consiguientemente, en que se inscriban a favor de los adjudicatarios en el Registro de la Propiedad, cuando recaen sobre bienes inmuebles, por lo que no puede negárseles personalidad para interponer el oportuno recurso gubernativo contra la negativa de los Registradores a practicar dicha inscripción.

    En este punto concreto la Resolución que estamos viendo de 19 de septiembre de 2002, dice que no constando la aceptación de los herederos puede "practicarse la inscripción, pero no con el carácter de firme o definitiva, sino sujetándola a la condición suspensiva de que en un momento posterior se acreditase la aceptación (y sin perjuicio de que, en caso de renuncia del heredero o legatario, se pudiese cancelar la inscripción reviviendo la titularidad del causante)". La Dirección en esta Resolución facilita, (al amparo de los arts. 999 y 1.000 C.C.) la aceptación tácita de la herencia, pues ha de entenderse que existe tal aceptación tácita si se da cualquier actuación del heredero (o legatario) que implique la voluntad de aceptar, como sería la simple solicitud de inscripción de los bienes adjudicados o, en el caso debatido, el requerimiento hecho al contador para que parta la herencia.

    La cuestión que se plantea y que en concreto contempla esta Resolución consiste en decidir (GONZÁLEZ-MENESES) si un cuaderno particional otorgado por sí solo por un albacea-contador-partidor, en el que, por definición, v a adjudicar bienes concretos a los diferentes interesados en la sucesión, es inscribible de suyo, o, es preciso que los diferentes adjudicatarios hayan manifestado su voluntad de aceptar sus correspondientes llamamientos sucesorios.

    Al respecto, hay que tener en cuenta que la partición hecha por el contador-partidor designado para ello por el testador es, como ya se ha expuesto, eficaz de suyo sin necesidad de que sea consentida por los herederos o legatarios. Precisamente la razón para realizar este nombramiento de contador-partidor o albacea con facultad de partir es facilitar un desarrollo extrajudicial del fenómeno sucesorio evitando la intervención judicial que es precisa en el caso de que el testador no haya hecho la partición y todos los sucesores no se pongan de acuerdo acerca de la forma concreta de partir.

    Sin embargo, aunque el contador partidor puede partir por sí solo y para eso precisamente se le ha nombrado, lo cierto es que él no es quién para decidir si los herederos o legatarios aceptan o no sus llamamientos como tales herederos o legatarios. Al respecto, evidentemente, subsiste la discrecionalidad de cada uno de ellos para decidir libremente si quiere o no heredar o recibir un determinado legado.

    De todo lo expuesto resulta, que para que la actuación del contador (que se concreta en la partición practicada) se convierta en definitiva, se necesita la aceptación de la herencia por los herederos o legatarios, es decir se necesita que el asentimiento se refiera al propio y respectivo llamamiento hereditario, pero no a la partición misma, pues en relación a esta última, no es necesario ni la intervención ni las aprobación de los herederos, sin perjuicio de la posibilidad que tienen de impugnarla.

    La aceptación podrá acreditarse en cualquier momento, anterior o posterior, admitiendo con criterio amplio la resolución de 19 de septiembre de 2002, los supuestos de aceptación tácita, que considera implícitos en cualquier acto voluntario de aprobación que realice el titular del derecho adjudicado, tales como "la simple solicitud de inscripción de los bienes adjudicados" o el " requerimiento hecho al contador para que parta la herencia". Todo esto se entiende sin perjuicio, por el contrario, de que acreditada la renuncia o repudiación voluntaria del heredero (o legatario), se extinga la adjudicación y atribución a su favor y como consecuencia de ello se cancele la inscripción, "reviviendo la titularidad del causante".

    Por otro lado, aunque los herederos y legatarios no hayan aceptado (expresa o tácitamente su respectivo llamamiento) las particiones practicadas por el contador pueden tener acceso al Registro "pero no con el carácter de firmes o definitivas", a través del cauce o camino ya expuesto de la condición suspensiva, que aunque es una solución que no gusta ni convence, por su artificiosidad y que nos lleva, o nos puede llevar, a la inseguridad jurídica por falta de inmutabilidad de los asientos registrales practicados, al no tener la inscripción carácter definitivo, es, sin embargo, la postura mantenida de manera continuada por la D.G.R.N., desde hace más de 125 años, ya que la primera Resolución fue, como hemos visto, de 1879, que admitió esta tesis de la condición suspensiva, como dice ROCA SASTRE, por razones "empíricas o eminentemente prácticas".

    La doctrina que acabamos de exponer implica de hecho, un efecto no deseado, como es que puedan tener acceso al Registro de la Propiedad derechos no definitivos (condicionales), por lo que como norma eminentemente práctica creo que los Registradores, a los efectos de no incurrir en una posible responsabilidad, deberíamos dejar constancia nominal y expresa, en toda inscripción de partición practicada por contador-partidor, en el fondo del asiento, del carácter condicional suspensivo de la adquisición de aquellos sucesores o interesados en la herencia cuya aceptación no conste todavía en el Registro, admitiendo no obstante, que el Registrador puede apreciar en cualquier momento, que tal aceptación ya ha recaído, incluso en los supuestos o hipótesis de aceptación tácita, que la Resolución de 19 de septiembre de 2002, parece aceptar con un criterio de gran flexibilidad, lo que, en definitiva, nos puede facilitar que la adquisición así inscrita pueda devenir, incluso en esos casos de aceptación tácita, efectiva y firme.

4. Supuesto en el que todos los interesados en la herencia aceptan, expresa o tácitamente, la partición practicada por el contador

    Vamos a ver a continuación el supuesto contrario del que acabamos de exponer, es decir, la hipótesis en la que todos los interesados en la herencia (herederos y legatarios) aceptan (expresa o tácitamente) tanto su respectivo llamamiento hereditario como la partición misma. En este caso esa aprobación de la partición ya realizada, tiene el efecto fundamental de impedir (o no permitir) que el contador pueda modificarla sin el consentimiento de los herederos y legatarios, o lo que es lo mismo, el contador no puede variar unilateralmente la partición que había hecho con el pleno consentimiento de todos los interesados, pues las facultades del contador, por muy amplias que sean, quedan agotadas una vez que ha realizado las operaciones particionales y las mismas han sido aceptadas por los herederos interesados, sin que posteriormente pueda modificarla.

    Esta opinión, ha sido plenamente ratificada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 16 de marzo de 2001 y 26 de diciembre de 2002, al decir que: "En las particiones realizadas por el contador-partidor sus facultades quedan agotadas una vez que han realizado las operaciones particionales y han sido aceptadas por los herederos interesados; realizada esta aceptación no pueden ser modificadas por la exclusiva y unilateral voluntad del contador-partidor". (En similar postura se manifiesta la Sentencia de la A.P. de Burgos de 19 de enero de 2001).

    De estos pronunciamientos judiciales, se desprende con claridad que el acto o negocio jurídico que hace definitiva y no alterable la partición del contador-partidor es, precisamente, la aceptación de ésta por los herederos (o legatarios), y una vez realizada la aceptación queda inamovible y no puede ser modificada la partición, ni siquiera por el propio contador-partidor, y si éste la modifica necesitará un nuevo consentimiento unánime de todos los interesados que ya la habían aceptado antes de esa modificación.

                        JUAN JOSÉ RIVAS MARTÍNEZ