SOCIEDAD CONYUGAL.
1.-P: Por CONVENIO REGULADOR en separación matrimonial, aprobado por Sentencia, se ATRIBUYE a la mujer el uso y disfrute de la vivienda y al marido el USO Y DISFRUE de un LOCAL COMERCIAL. ¿Se puede inscribir este último?.
R: Según la opinión mayoritaria no se puede inscribir el derecho de uso y disfrute del local comercial porque se trata de una medida provisional -hasta la disolución de la sociedad de gananciales- que no está tipificada y que, por tanto, no goza de la especial protección del uso que recae sobre la vivienda familiar (artículos 90, 91, 96 Código civil y la protección de la vivienda familiar en otros preceptos), única que entienden se puede adoptar con ese carácter provisional.
Se admite, no obstante, la posibilidad de una anotación preventiva de la medidas provisionales que afectaran a bienes inmuebles como sería el derecho de uso del local, anotación que se practicaría en virtud de mandamiento judicial.
Otro sector más reducido entendió, sin embargo, que el artículo 90 del Código civil no impide la adopción de medidas patrimoniales transitorias a la espera de un acuerdo en la disolución de la sociedad conyugal -"deberá referirse al menos" es la expresión legal-, máxime si como en este caso tiene como finalidad salvaguardar el medio de vida (comercio) de uno de los cónyuges y que además ese derecho de uso y disfrute encaja perfectamente con la figura recogida en los artículos 523 y siguientes del Código civil y, por tanto, tendría una naturaleza distinta que el de carácter familiar que recae sobre la vivienda habitual.
2.-P: ELEVACIÓN A PÚBLICO de documento privado, de comprador casado, que alega ser privativo porque a la fecha del documento privado en 1978 (no fehaciente) era soltero. El título de propiedad del vendedor es de disolución y liquidación de gananciales posterior a la fecha del documento privado (1993). ¿Cómo se inscribe?.
R: La falta de fehaciencia del documento privado y el título alegado por el vendedor llevan a dos consecuencias registrales:
La primera, respecto del comprador, que la finca debe inscribirse como presuntivamente ganancial (artículo 1347-3 del Código civil y 94 del Reglamento Hipotecario), salvo que se pruebe la fecha del matrimonio posterior a 1978 y además la mujer del comprador manifieste la realidad de tales afirmaciones.
Y la segunda y más importante, respecto del vendedor, que dado que lo que se manifiesta que se hace es elevar a público un documento privado de 1978, se debe actuar en consecuencia, y si en aquella fecha, como parece, la finca era ganancial, deberá también comparecer y consentir la venta su mujer como titular entonces de la finca (artículos 1377 del Código civil y 93 del Reglamento Hipotecario).
3.-P: Se encuentra inscrito una finca en propiedad a favor de la ex-esposa y el uso del mismo a los hijos de su matrimonio, todo ello por convenio regulador en un divorcio. Ahora se hipoteca la misma por la citada ex-esposa. ¿Debe consentir el marido?
R: Es un supuesto semejante a otro recogido en el número 3 de estos cuadernos, y como en aquel supuesto se considera necesario el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial por la necesidad de defender los intereses de los hijos menores, respecto a los que la patria potestad es compartida, según señala el primer párrafo del artículo 96 del Código Civil y por aplicación analógica del último párrafo o 4º del citado artículo.
También se estiman aplicables el artículo 20 de la Ley Hipotecaria y a sensu contrario la sentencia del TS de 22 de abril de 2002 que considera dicho uso como un derecho inscribible y cuya falta de inscripción no se puede hacer valer frente a terceros que han actuado de buena fe, por lo que si está inscrito sí se puede hacer valer.
No obstante, bastantes compañeros opinaron que el derecho de uso de los hijos no afecta a las facultades dispositivas del cónyuge adjudicatario y que la limitación dispositiva del artículo 96-4 del Código civil se aplica sólo cuando el cónyuge propietario y usuario son distinta persona.
Estos compañeros se basan en la resolución de la DGRN de 21 de junio de 2004 que considera que no es necesario la atribución del uso a los hijos ni su determinación con circunstancias personales, porque la defensa de sus intereses se ha encomendado por el juez a el progenitor bajo cuya custodia quedan. Estiman siguiendo esta argumentación que en el caso, como ocurre en este supuesto, que el uso esté inscrito a favor de los hijos, debe entenderse que lo está a favor del cónyuge que tenga su custodia, porque consideran incorrecta la adjudicación e inscripción del uso a los hijos, pues ello es una errónea aplicación de la baga dicción del artículo 96-1 del Código Civil.
Si no constaré dicha inscripción a favor de los hijos, la opinión mayoritaria es la expresada en segundo lugar de no necesidad de consentimiento del otro cónyuge, pero lo cierto es que dicha inscripción existe y se encuentra bajo la salvaguarda de los Tribunales, la patria potestad es de ambos cónyuges y, por tanto, debe aplicarse el artículo 96-4 del Código Civil.
4.-P: Existe una finca inscrita a favor de un cónyuge como privativo por confesión de su consorte. Ahora dicho cónyuge lo vende en estado de casada, pero con otra persona por haberse divorciado. No se sabe si el cónyuge divorciado vive. ¿Se puede inscribir la venta?.
R: Se manifestaron tres posturas diferentes: La primera y mayoritaria, basada en la redacción literal del artículo 95-4 del Reglamento Hipotecario, consistente en que se ha de averiguar si el cónyuge divorciado vive y, en caso de fallecimiento, cuáles son sus herederos forzosos (puede haber tenido otros no comunes, matrimoniales o no), y solicitar su consentimiento. Si no se consigue averiguar si vive, también debería exigirse el consentimiento de los herederos forzosos.
Este criterio parece ser el sostenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001 al reconocer los efectos de una confesión de privaticidad entre divorciados para negar la reclamación del marido de la mitad del precio de venta, aunque dicha sentencia no se pronuncia sobre la validez del acto dispositivo realizado sólo por el cónyuge beneficiario por no ser ese el objeto de la litis y aunque, además, implícitamente admite la posibilidad de modificación de la confesión en el convenio regulador.
Las otras dos posturas parten de un criterio común, que es entender como incorrecta la redacción del artículo del artículo 95-4 del Reglamento Hipotecario que exige el consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge confesante "para los actos de disposición realizados después del fallecimiento de éste", cuando el artículo 1324 del Código civil sólo dice que "la confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante", sin alusión alguna al momento a partir del cuál deba operar ese perjuicio ni determinar qué se debe entender por el mismo.
La alusión en el artículo reglamentario al supuesto de fallecimiento es extraña, pues el artículo 1324 del Código civil parece que tiene como finalidad proteger a los herederos forzosos del confesante frente a posibles confabulaciones de los cónyuges, especialmente en el caso de segundas y posteriores nupcias. Pero el artículo 95-4 del Reglamento Hipotecario olvida está posibilidad, quizá por la costumbre, todavía vigente en el momento de su redacción, de que las sociedades conyugales normalmente se extinguían por fallecimiento de un cónyuge, y sólo recoge este supuesto de disolución como operante de la intervención de los citados herederos.
En este aspecto debe aclararse, como entiende Díez-Picazo, por un lado, que la confesión sólo opera en el ámbito "interconyugal" y mientras esa relación matrimonial subsista, y desaparecen sus efectos, por tanto, cuando la misma se disuelva sea por la causa que sea (fallecimiento, nulidad o divorcio). Y, por otro lado, que "la ausencia de perjuicio" debe entenderse como sinónimo de que el bien tendrá automáticamente la naturaleza o carácter que le corresponda según el sistema económico del matrimonio, y, por tanto, si es el de sociedad de gananciales, el bien será ganancial si las normas legales así lo determinan (artículo 1361 del Código Civil), sin que el heredero forzoso deba ejercitar acción alguna para destruir la eficacia de la confesión.
Según este criterio, siempre que se extinga la relación matrimonial, en este caso por divorcio, la confesión deja de operar y, por tanto, para hacer actos de disposición será, en principio, necesario para realizar actos de disposición el consentimiento de los herederos forzosos del confesante.
Lo que separa a las dos posturas aludidas es que, para una, los cónyuges no pueden alterar los efectos que a favor de los herederos forzosos del confesante establece el artículo 1324 del Código Civil, y, por tanto, en todo caso de divorcio, los actos dispositivos posteriores exigirán el expresado consentimiento, esté fallecido o no el cónyuge confesante.
Mientras que para la otra postura, si el efecto legal es la automática transformación del bien en ganancial, los cónyuges, como con todo bien ganancial, pueden incluirlo en el convenio regulador y adjudicarlo como privativo a uno u otro cónyuge, reconociendo, en su caso, una deuda entre los cónyuges para compensarse. Esta teoría evita tanto tener que averiguar si el cónyuge confesante sigue viviendo, como cuáles son en cada momento sus herederos forzosos, los cuales si se consideran perjudicados podrán ejercitar, como los acreedores, las acciones oportunas para defender sus derechos.
Por último, según esta postura, si los cónyuges, como es habitual, no incluyen los bienes afectados por la confesión en el convenio regulador, será en todo caso necesario el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para realizar actos de disposición.