HIPOTECAS.

1.-P: Ciertas hipotecas contienen "cláusulas adicionales" que se incluyen para conseguir la igualdad de rango, evitando las consecuencias fiscales que conllevan o para limitar la posibilidad de la subrogación en la primera hipoteca de otra entidad bancaria. Transcribo dos:

a- "las partes pactan la igualdad de rango de la referida hipoteca -que grava la finca-, a la que ahora se constituye, para el caso de que aquella fuese objeto de subrogación por otra entidad. La citada igualdad queda sometida a la condición suspensiva de la subrogación, en cuyo momento se tendrá por cumplida la condición prevista y tendrá pleno efecto la alteración del rango. No obstante, los intervinientes pactan que, en caso de que cualquier entidad bancaria o financiera se subrogue en la anterior hipoteca, deberá subrogarse igualmente en la que ahora se formaliza, debiendo la prestataria, en caso contrario, cancelarlas económicamente. El incumplimiento de esta condición determinará que pueda darse por vencido anticipadamente el presente préstamo".

b- "Los deudores reconocen tener una deuda anterior con la CAJA X, en garantía de la misma finca que se hipoteca en la presente escritura, obligándose a no entrar en proceso de subrogación de dicha primera hipoteca, hasta tanto no se cancele o se subrogue simultáneamente ésta segunda. El Incumplimiento de ésta obligación es causa de resolución expresa de este contrato"

R: Cláusulas semejantes a éstas (posposición de hipoteca) fueron ya objeto de estudio en este seminario según consta en el número 4 de estos cuadernos y unánimemente se consideró que se tratan de prohibiciones de disponer encubiertas en contrato oneroso y, por tanto, no inscribibles por aplicación del artículo 27 de la Ley Hipotecaria y, además, se estimaron contrarias a las normas imperativas que conceden a los deudores el derechos a subrogar a un tercero (entidad financiera) en la posición del acreedor sin el consentimiento de éste que están recogidas en el artículo 1211 del Código civil y en los artículos 1 y 2 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

Además, al ser la hipoteca accesoria del respectivo crédito, y siendo éstos totalmente diferentes, se estimo que no existe causa jurídica adecuada para mezclar ambos créditos en lo que se refiere a condicionar la posposición de la hipoteca a la existencia o no de subrogación en la posición acreedora del crédito. TODOS ESTOS CRITERIOS SE RATIFICAN.

2.-P: Se pregunta sobre la validez de las siguientes estipulaciones: "Lo pactado en esta escritura -de ampliación de hipoteca-. se sujeta a la condición suspensiva de que sea inscrita en el Registro de la Propiedad competente, y que, su Inscripción no altere, para nada, el rango de primera carga real que tiene en la actualidad la hipoteca que garantiza el préstamo cuyos pactos se modifican".

"Esta ampliación queda sujeta a la condición suspensiva de que no se altere el rango de primera que tiene la hipoteca que garantiza el préstamo cuyos pactos se modifican y que la garantía que ahora se constituye sobre el capital nuevo tenga el mismo rango o sea el siguiente por inexistencia de cargas intermedias", solicitando también, en ocasiones, expresamente la no inscripción de la ampliación de hipoteca en caso contrario.

R: Estas estipulaciones se consideran válidas e inscribibles, en principio, pues la inscripción de las condiciones suspensivas está expresamente admitida por el artículo 9-2 y 23 de la Ley Hipotecaria entre otros.

El fundamento de las citadas condiciones es el temor a que se considere que la ampliación supone una novación extintiva de la primitiva hipoteca y, por tanto, al existir cargas intermedias dicha primitiva hipoteca pierda su rango registral. Pero, como ya tiene declarado la DGRN, la ampliación de hipoteca es meramente modificativa si esa es la voluntad de las partes y, si existen cargas intermedias, la ampliación será una nueva o segunda hipoteca, pero sin que ello produzca la perdida de rango de la primera respecto del primitivo capital garantizado (ver número 2 de estos cuadernos).

Ahora bien, por esa misma doctrina, en la practica, lo normal respecto de la primera estipulación es que la misma no tenga reflejo registral, pues, si la condición está cumplida por no existir cargas intermedias al presentarse la escritura, la ampliación se inscribirá sin dicha mención, dado el citado cumplimiento, con el rango de la hipoteca que se amplia con la que formará una unidad o como segunda sin que la primera pierda rango según la tesis que se mantenga.

Y si existen dichas cargas intermedias, la ampliación se inscribirá, en todo caso, como segunda hipoteca pero sin alterar el rango de la primera y, por tanto, tampoco debe hacerse constar la condición pues el referido rango no se altera.

En cuanto a la segunda estipulación enunciada, si no existen cargas intermedias el resultado es el mismo y, por otro lado, la existencia de dichas cargas intermedias provocará la no inscripción de la escritura de ampliación de hipoteca en su conjunto por incumplimiento verificado de la condición, salvo que expresamente se hubiere pactado que se inscriba sujeto a la condición suspensiva y para el caso que se cancelen las cargas intermedias.

3.-P: Son ya varias las entidades bancarias que se han dirigido a este centro de estudios registrales, después de hablar con compañeros, explicando que los mismos se niegan a inscribir segundas hipotecas o ampliaciones de hipoteca sobre fincas vendidas por el INVIFAS por la limitación existente en su Ley especial 26/1999 de 9 de julio, de no enajenar en el plazo de 3 años desde el momento de la venta, del que sólo se excluye a la hipoteca destinada a la compra (disposición adicional 2ª letra g).

Se pregunta si es ese criterio correcto o si se pueden inscribir haciendo constar el Registrador de oficio en la inscripción y en la nota de despacho que la finca no se podrá subastar hasta que transcurra dicho plazo o pactando las partes dicha limitación en la escritura.

R: Unánimemente se considera que esas hipotecas o ampliaciones son inscribibles sin ningún problema y sin necesidad de contener estipulaciones especiales sobre su ejecución, siendo al juez, en su momento, a quién corresponderá rechazar dicha ejecución.

No obstante, aun no siendo necesaria, no se ve inconveniente en expresar en la nota de despacho la existencia de la citada prohibición, con mero efecto de información a la entidad crediticia y, en su caso, al juez.

4.-P: SUBROGACIÓN. Consta en el Registro que una vivienda, calificada de protección pública, está acogida a financiación cualificada. Consta nota marginal de prohibición de disponer durante diez años. El préstamo hipotecario cualificado está inscrito a favor de entidad crediticia, que tiene suscrito convenio con el Ministerio de Fomento. ¿Se puede inscribir la subrogación a favor de otra entidad bancaria, conforme a la Ley de 30 de Marzo de 1.994, en un préstamo cualificado garantizado con hipoteca? ¿Se ha de acreditar que la nueva entidad cumple los requisitos exigidos en el Real Decreto de 11 de Enero de 2.002?

R: Sí, siempre que se acompañe la preceptiva autorización del Ministerio de Fomento que ya lleva consigo la consideración de que la nueve entidad crediticia cumple los requisitos exigidos en el citado Real Decreto.

Otra posibilidad es que el deudor hipotecario renuncie expresamente en la escritura de subrogación a la financiación hipotecaria y acredite con los documentos oportunos que se han devuelto las ayudas, del tipo que sean, que hubiere recibido.

5.-P: ¿Es posible modificar un préstamo hipotecario, por el hipotecante no deudor y uno de los deudores (esposa), acreditando la muerte del otro, pero no su condición de única heredera?.

R: No, porque al haberse constituido el crédito a favor de ambos cónyuges y con carácter solidario, los actos de administración o disposición relacionados con el mismo exigen el consentimiento de ambos cónyuges (artículo 1385 del Código Civil in fine), y a falta de alguno de ellos de sus herederos, los cuales, por otra parte, asumen las deudas del causante (artículos 1082 a 1087 del Código civil).

También sería aplicable el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, aunque, por tratarse de deudores no hipotecantes, es algo discutible al no tener inscrito ningún derecho a su favor. Pero no debe olvidarse que respecto del derecho inscrito tiene ciertas facultades dispositivas como la posibilidad de subrogar a un tercero en los derechos del acreedor (artículo 1211 del Código Civil) o la novación en el objeto o condiciones de la obligación (artículo 1203 del Código Civil).