DERECHOS REALES.

1.-P: DERECHO DE SUPERFICIE. Un particular propietario de un solar sobre el que se propone construir una nave, para financiar la construcción, cede a favor de una entidad financiera el derecho de superficie durante cincuenta años, pactándose derecho de reversión de lo edificado a favor del dueño del suelo, pasado ese plazo.

A continuación, y en otra escritura, número siguiente de protocolo, la entidad financiera superficiaria y el dueño del suelo declaran la obra nueva en construcción de la nave y la entidad financiera cede en arrendamiento financiero con opción de compra el derecho de superficie y la nave en construcción, en ejercicio de dicho derecho, al particular propietario del suelo. El plazo del arrendamiento financiero es de doce años.

Se transcriben las condiciones particulares y generales del arrendamiento financiero, entre los que se encuentra "la obligación del arrendatario, como dueño del suelo, de vender dicho suelo a la entidad arrendadora en caso de impago de tres cualesquiera cuotas del arrendamiento y por el precio que represente la suma de las mismas". ¿Existe inconveniente para la inscripción de este negocio?

R: Dejando aparte sus características especificas que en nada afectan al contrato objeto de estudio, la propiedad superficiaria es un objeto de tráfico jurídico perfectamente encuadrable en el "leasing inmobiliario" o en el "lease back", por lo que no se ven inconvenientes jurídicos a la operación planteada como reconocen implícitamente las resoluciones de la DGRN de 15 y 16 de junio de 1998.

Las razones de estas operaciones de "lease back" o leasing bilateral son fundamentalmente de índole fiscal pues se reduce la tributación indirecta de la operación, cuya base será únicamente el importe del derecho de superficie; y de expansión económica o financiación, pues permite a ciertas empresas efectuar nuevas inversiones sin perder los medios de producción existentes.

La pertenencia de la propiedad del suelo al arrendatario con opción de compra no es inconveniente a su validez, pues, no se trata de un pacto comisorio prohibido en el derecho español, sino de un negocio habitual del tráfico jurídico en que la concesión del derecho de superficie por el arrendatario financiero es elemento esencial. Lo único que se producirá es la extinción y cancelación del derecho de superficie y su propiedad aneja, por confusión de derechos, si dicho derecho de opción llega a ejercitarse.

En cuanto a la estipulación de adquisición del suelo por el arrendador financiero en caso de impago de cuotas del arrendamiento, se considera que es abusiva, que va en contra del "principio de equilibrio de las prestaciones" que debe presidir todo contrato, que es ajena a la esencia del negocio y que produce un enriquecimiento injusto para el arrendador que tiene garantizado sus derechos por otros pactos habituales; por lo se opina que debe rechazarse su inscripción. Además tal como está redactada carece de trascendencia real, pues se trata de una mera obligación.

2.-P: SERVIDUMBRE PERSONAL. La persona propietaria de un Palacio, calificado como "bien del patrimonio histórico", aporta el mismo a una fundación, reservándose una servidumbre personal para sí y para los sucesores en un determinado título nobiliario, consistente en el derecho a residir en el mismo de la manera más amplia. ¿Es inscribible?.

R: Un reducido sector consideró que no es posible la inscripción porque entienden que en el derecho español no son posibles las servidumbres personales perpetuas, que en realidad constituyen vinculaciones a una familia prohibidas desde la Ley de Mayorazgos, y a las cuales estiman aplicables, dada su analogía, las normas del derecho real de usufructo y, por tanto, su extinción a la muerte de su titular.

Pero la mayoría de los compañeros se inclinó por la inscribibilidad porque el artículo 531 del Código Civil admite las servidumbres personales y, por otra parte, el Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de su carácter perpetuo -para el constituyente y todos sus sucesores- respecto de la servidumbre de balcón (sentencia de 30 de noviembre de 1908), servidumbre de leñas (sentencia de 5 de diciembre de 1930), servidumbre de pastos (8 de mayo de 1947) y, más recientemente las servidumbres de tendido eléctrico.

También se alega a favor de esta posibilidad, que la aportación y la servidumbre constituyen parte de un negocio jurídico complejo que es el fundacional, el cual les proporciona a ambos una causa lícita, y que, en realidad, esta servidumbre no es perpetua, sino de duración indefinida mientras dure la fundación.

Además, la Ley de Fundaciones de 26 de diciembre de 2002, en su artículo 3-4, permite las fundaciones "cuya finalidad exclusiva o principal sea la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico español, siempre que se cumplan las exigencias de la Ley de 25 de junio de 1985 de dicho Patrimonio especial, en particular respecto de los deberes de visita y exposición pública de dichos bienes", y esta Ley no sólo no contiene prohibición alguna al respecto, sino que admite la posibilidad de conservar derechos reales sobre los bienes aportados a la fundación (artículo 36).