HIPOTECA.
1.-P: IGUALDAD DE RANGO. Se trata de una escritura de constitución de segunda hipoteca por la que se conviene que la misma tenga igual rango que otra preexistente a favor del mismo acreedor sin establecer el régimen de la misma. ¿Es inscribible sin ningún otro requisito?
R: Por un sector muy minoritario se consideró que tal pacto no es inscribible porque el artículo 227 del Reglamento Hipotecario (único que habla de la igualdad de rango ) es, por un lado ilegal, al no tener un apoyo en algún artículo de la ley Hipotecaria y, por otro, incompleto al no regular todos los problemas que presenta la ejecución de una de las hipotecas derivadas de la consecuencia jurídica que recoge de subsistencia de la no ejecutada.
Pero la mayoría entendió que es indudable la validez del pacto de igualdad de rango por aplicación del principio de autonomía de voluntad del artículo 1255 del Código Civil y el de númerus apertus de actos inscribibles en el Registro de la Propiedad de los artículos 2.2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento.
Además la validez del pacto de igualdad de rango está reconocido expresamente a efectos tributarios en el artículo 30 de la ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Complementarios tras la reforma de la ley 53/2002 y por el artículo 227 del Reglamento Hipotecario, siendo alegables a favor de su admisibilidad el artículo 155-2 de la ley Hipotecaria que regula un supuesto de hipoteca a favor de una pluralidad de acreedores y el artículo 241 del Reglamento Hipotecario que regula la posposición de hipoteca y es considerado como manifestación de la posibilidad de negociación del rango hipotecario.
Respecto de los argumentos de la posición negatoria de la posibilidad de este pacto se argumenta que aparte de ser discutibles, son también predicables de otras figuras recogidas en el Reglamento Hipotecario cuya validez es indiscutida y que, mientras el artículo 227 del Reglamento no sea anulado o matizados sus requisitos por los tribunales o por la DGRN, debe ser aplicado, sin perjuicio de que sea deseable o conveniente que el pacto de igualdad de rango contenga también una regulación detallada de sus efectos.
Esta conclusión permisiva fue la recogida en la contestación de 20 de noviembre de 2003 de la Comisión Nacional de Consultas a una formulada sobre esta materia utilizando básicamente los mismos argumentos jurídicos ya expuestos.
2.-P: En una escritura de novación hipotecaria se pacta una posposición de otra hipoteca anterior del mismo acreedor a la novada, pero sujeta dicha posposición a la CONDICIÓN SUSPENSIVA de que el deudor subroge a otra entidad en la primera hipoteca. ¿Es inscribible este pacto?
R: Unánimemente se considera que se trata de una prohibición de disponer encubierta en contrato oneroso no inscribible por aplicación del artículo 27 de la Ley Hipotecaria y además contraria a normas imperativas que conceden a los deudores el derechos a subrogar a un tercero (entidad financiera) en la posición del acreedor sin el consentimiento de éste recogidas en el artículo 1211 del Código civil y en los artículos 1 y 2 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.
Además, al ser la hipoteca accesoria del respectivo crédito, y siendo éstos totalmente diferentes, se alega que no existe causa jurídica adecuada para mezclar ambos créditos en lo que se refiere a condicionar la posposición de la hipoteca a la existencia o no de subrogación en la posición acreedora del crédito.
3.-P: SUBROGACIÓN HIPOTECA. Una entidad crediticia se subroga en la hipoteca de otra (CITIBANK) que por ampliación de capital de otra (CITIFIN) habían pasado a pertenecer a esta última entidad por aportación de préstamos.
El pago solutorio de la Ley 2/1994 se hace a la nueva entidad crediticia pero sin que en la escritura se haga constar el iter del préstamo al que hemos aludido que consta en el Registro en otras inscripciones. ¿Es inscribible la subrogación?.
R: Como regla general es necesario que la aportación del préstamo (escritura e inscripción en el Registro Mercantil) conste reflejada en la escritura o que se acompañe testimonio de la escritura de ampliación de capital como exige la DGRN en resoluciones de 12 de enero y 5 de septiembre de 2002, pues el pago debe hacerse a la entidad titular registral de la hipoteca por exigencia del principio de tracto sucesivo.
No obstante, en este caso al ser una transmisión de créditos de carácter universal y constar ya los datos necesarios en el Registro, se entiende que esos otros asientos del mismo pueden servir para integrar o completar el nuevo al estilo de las inscripciones concisas en virtud del principio de unicidad del archivo registral.
4.-P: La sociedad A agrupa tres fincas, dos de ellas hipotecadas a Banco B, por el mismo préstamo con distribución de responsabilidad entre ellas, QUE SE ARRASTRAN EN LA AGRUPADA.
En escritura ante el mismo Notario, nº siguiente de protocolo esa sociedad y Banco, amplían el préstamo de las hipotecas indicadas y se distribuye esa ampliación entre las fincas hipotecadas SIN TENER EN CUENTA NI ALUDIR LA AGRUPACIÓN.
¿Se puede inscribir esa ampliación en las fincas agrupadas, procedería la inscripción parcial, sin incluir la distribución de responsabilidad o, es necesario suspender totalmente la inscripción?
R: No se puede inscribir, ni total ni parcialmente, la ampliación por cuanto el objeto de la hipoteca ya no existe. Debería rectificarse la escritura de ampliación cancelando dicha distribución y fijando nueva tasación y, aún así, lo sería como segunda hipoteca pues como ampliación de la primera al estar una distribuida y otra no, no sería posible sumar las responsabilidades.
Lo deseable para que la voluntad presumible de las partes se cumpla (una sola hipoteca sobre toda la finca) es que se rectifique también la primera hipoteca refundiendo todas las responsabilidades hipotecarias en la finca agrupada.
5.-P: Existe una sociedad titular registral que se rige por 5 administradores mancomunados interviniendo al menos 3. Ahora se presentan cuatro escrituras de hipoteca sobre dicha finca otorgada sobre deudas ajenas en que intervienen sucesivamente 3 administradores de 4 que se turnan, siendo la hipoteca en garantía en cada caso del administrador que no representa a la sociedad y no compareciendo nunca el quinto. ¿Existe autocontratación?
R: Aunque algún registrador considero que sí y, por tanto, que era necesario la ratificación de la Junta General, la mayoría entendió que no y que, por tanto, admitida ya por la DGRN que el órgano de administración puede constituir hipoteca en garantía de deudas ajenas y estando bien configurado este órgano en las hipotecas presentadas y no representando en ninguna el deudor a la sociedad, no es necesaria la ratificación de la Junta General.
6.-P: En una hipoteca se pacta que "a todos los efectos y en particular a los previstos en el artículo 68.2 de la Ley Concursal, equivaldrá al ejercicio de acciones en reclamación de pago el inicio de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial, así como la compensación por la que el Banco haya procedido a la satisfacción de su derecho de crédito derivado de esta escritura". Opinión que merece.
R: Que no es inscribible, porque el artículo 68 de la Ley Concursal tiene carácter indisponible y, por tanto, sus expresiones ("iniciado el ejercicio de acciones en reclamación de pago") sólo puede ser interpretado por los jueces y no por la entidad crediticia o por ambas partes.
7.-P: Subrogación de hipoteca. En una escritura de subrogación en el certificado del saldo de la antigua entidad crediticia, ésta manifiesta que ejercita su derecho a enervar la subrogación y solicita que se señale día y hora para la novación, comunicando esto además con acuse de recibo.¿Se puede inscribir?.
R: Existen una sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2003 y resoluciones de la DGRN de 19, 20 y 21 de 1995 que consideran que el derecho de enervación no puede ser excluido por el deudor por tratarse de un auténtico derecho de la antigua entidad crediticia si iguala las condiciones financieras, lo que provoca que no pueda inscribirse la subrogación a que se refiere el presente supuesto. La razón de este criterio es que la Ley 2/1994 es una normativa excepcional y debe ser objeto, por tanto, de una interpretación estricta.
La única posibilidad para poder inscribir esta subrogación es que se acompañe un certificado de la antigua entidad crediticia acreditativo de la aceptación del pago, es decir, no sólo de haber recibido el mismo.
8.-P: HIPOTECA EN GARANTÍA DE ADQUISICIONES DE INMUEBLES POR S.L. FILIAL EN ESPAÑA DE UNA SOCIEDAD MATRIZ EXTRANJERA. EL ACREEDOR ES TAMBIÉN UN BANCO EXTRANJERO (con su N.O.F)
La particularidad de esta hipoteca es que muchas de sus cláusulas tienen en cuenta y se remite a datos de un CONTRATO DE CREDITO MARCO entre el Banco y la Sociedad Matriz, y a lo que llaman PORTFOLIO que es el total de adquisiciones realizadas por esa y otras filiales en España.
Esas remisiones al Contrato de Crédito Marco y al Portfolio, afectan a cláusulas sin importancia (que pueden dejarse fuera sin problemas en virtud de inscripción parcial) ; pero también a cláusulas MAS IMPORTANTES como es la de posibles prórrogas del plazo de duración del contrato; y a UNA MUY IMPORTANTE, que es el diferencial de los intereses variables en distintos periodos. LO QUE PODRIA DIFICULTAR LA EJECUCIÓN EN SU DIA. Y EN TODO CASO HACER IMPOSIBLE UNA SUBROGACIÓN DE ACREEDOR EN ESTE PRESTAMO.
Sin embargo, no existe remisión y NO HAY PROBLEMAS EN LAS RESPONSABILIDADES HIPOTECARIAS GARANTIZADAS. (que son cantidades fijas ).
R: Se consideró posible la inscripción de esta hipoteca pero dejando fuera por inscripción parcial todas las citadas cláusulas de remisión por aplicación del principio de especialidad y carecer de trascendencia real. El único problema sería a efectos de ejecución y, en ese supuesto, el juez podrá solicitar las pruebas que considere oportunas.
Se señaló, no obstante, que si no consta debe exigirse un plazo máximo de prórroga por aplicación analógica del artículo 153 de la Ley Hipotecaria y la fijación de un máximo y un mínimo en cuanto al diferencial por exigencia de la Circular del Banco de España de 5 de diciembre de 1988 y de la Orden del Ministerio de Economía de 12 de diciembre de 1989 relativas a los tipos de referencia y diferenciales.
9.-P: Se presenta una hipoteca sobre un portal o bloque de los cuatro que constituyen una propiedad horizontal sin distribuir la responsabilidad entre los pisos ni entre los bloques. ¿Se puede inscribir?.
R: El artículo 218 del Reglamento Hipotecario permite a los dueños de pisos en propiedad horizontal constituir una sola hipoteca sobre la totalidad del edificio sin que sea necesaria la previa distribución entre los pisos, pero éste no es el supuesto presente por lo que no se admite la hipoteca.
La razón del rechazo es que el citado artículo es una excepción que ha de ser interpretada estrictamente y en el supuesto planteado, por un lado, no se hipotecan todos los bloques que constituyen la propiedad horizontal -totalidad del edificio en la dicción legal- y, por otro, que, por la misma razón, para poder constituir la hipoteca sólo sobre la cuota que el bloque hipotecado representa en la propiedad horizontal total, se considera necesario que se hubiera constituido un complejo inmobiliario (con cuotas entre bloques y no entre pisos) y luego cuatro subcomunidades horizontales.