PROPIEDAD HORIZONTAL.
CASO 1.- Una finca se describe en el Registro como URBANA: Piso sexto o primer ático mano derecha. Ocupa una superficie aproximada de 121,62 m2 cubiertos, más 22,11 m2 de terraza, distribuidos aquellos en varias habitaciones (que se citan).
Se presenta escritura de “declaración de obra antigua” por la que se declara que, con una antigüedad superior a 20 años, se procedió a realizar obras de cerramiento de la terraza a la que se accede a través del salón comedor, cuyo cerramiento está realizado en carpintería de aluminio. En consecuencia, después de las obras la descripción es la siguiente: URBANA: Piso sexto o primer ático mano derecha. Ocupa una superficie aproximada de 121,62 m2 cubiertos, más 22,11 m2 de terraza, de los cuales 12,00 m2 corresponden a la terraza cubierta del salón comedor, y el resto a la galería, distribuidos aquellos en varias habitaciones (y cuando se citan habitaciones, donde antes decía salón comedor con terraza, ahora dice salón comedor con terraza cubierta.
En los Estatutos de la Comunidad consta: 9ª. Obras privativas. Podrán los dueños de los pisos y plantas hacer en ellos las obras o modificaciones que estimen convenientes, siempre que no afecten a los elementos comunes de la casa…Cuando las obras y modificaciones de las obras privativas afectasen a las comunes o a las exteriores, se someterán previamente a autorización de la Junta de condueños”.
Se incorpora:
1.- Resolución Ayuntamiento de Madrid por la que se resuelve: declarar prescripción de la infracción urbanística consistente en el cerramiento de terraza en el inmueble, toda vez que han transcurrido más de cuatro años.
2.- Certificado de arquitecto donde describe el cerramiento, cuya superficie es de 12 m2.
Se acompaña, sendos testimonios por exhibición de dos actas de la Junta de Propietarios.
1.- la número 65, de la que resulta que, en el turno de ruegos y preguntas, se autoriza acristalar la terraza al propietario de un piso sexto. Y los propietarios de los otros pisos sextos solicitan también la autorización por si en su día les interesa. Estas peticiones quedan autorizadas por el total de los reunidos (representan más del 60% cuotas de participación).
2.- la número 68, de la que resulta que, ante las dudas planteadas, se aclara la anterior en el sentido de que en vez de “acristalamiento” debe hablarse de “cerramiento”. También se aprueba por unanimidad, con asistencia de 60% de cuotas de participación).
En una primera impresión se defendió que el documento podría inscribirse puesto que, tras la redacción dada al artículo 10.3 LPH por la Ley 8/2013, de 26 de junio, se exige el acuerdo de tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, para la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Ello sin perjuicio de subsanar la forma de acreditar los acuerdos tomados por la Junta, puesto que la documentación aportada no acreditaba su autenticidad, ni recogía la mayoría de propietarios que habían votado a favor del acuerdo.
Sin embargo, tras un estudio más sereno, se llegó a la conclusión contraria puesto que no se trata de una terraza al uso, que se introduzca en el edificio. De la descripción del edificio en su conjunto y del elemento independiente afectado por la obra nueva, así como de los Estatutos inscritos, resulta que, desde el momento de constitución del régimen de propiedad horizontal, se trata de una terraza descubierta que coincide con la cubierta del edificio.
Este tipo de terrazas puede configurarse como elemento común de uso común, como elemento común de uso privativo o, incluso, como un elemento de propiedad privativa, si bien en el caso de que en el titulo constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común. Como tiene declarado la jurisprudencia (vid. (Sentencia TS de 8 de abril de 2011, RJ 2011, 3156), la cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio se configure como privativa.
En todo caso, aún admitiendo el carácter privativo de la terraza, ello no implicaría en modo alguno que pueda considerarse como privativo también el vuelo sobre la misma, que seguirá siendo común (cfr. artículo 396 CC), salvo que se hubiera constituido un derecho real de vuelo. Esta es la razón que justifica que la superficie ocupada por la terraza tenga un régimen distinto en cuanto al cómputo de la edificabilidad en las normas urbanística, que puede llegar a ser inexistente en caso de tratarse de terrazas descubiertas.
Tratándose de una terraza descubierta, el cerramiento propuesto supone el aprovechamiento exclusivo para un propietario de una parte del vuelo del edificio, que es elemento común, sin su previa desafectación. Siendo el vuelo elemento común del edificio sería necesaria la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, así como expresión de la causa de atribución de tal elemento al dueño del departamento afectado (artículos 5, 9, 12 19 y 21 de la Ley de Propiedad Horizontal). Como ha tenido ocasión de señalar la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 20 de abril de 2006 es evidente que, al no configurarse el derecho de vuelo de otra forma, tal derecho era elemento común del edificio, por lo que, si lo edificado mediante el ejercicio de tal derecho deviene en privativo, existe una causa de transmisión no revelada y que es preciso que conste en el Registro.
Además, la declaración de la obra propuesta supone una modificación del título constitutivo, al implicar una modificación de la descripción del edificio en su conjunto, un aumento de la volumetría edificada y la modificación de la configuración arquitectónica y aspecto exterior. En nuestro caso, se está alterando la superficie construida o cubierta del elemento privativo (antes era de 122,62 m2 cuadrados cubiertos y ahora resultan 133,62 m2 cubiertos) y se está cambiando el destino y uso de la terraza, por más que se diga que sigue siendo terraza ahora cubierta.
En consecuencia se entendió que era necesario el consentimiento unánime de los propietarios integrantes de la comunidad y que tal acuerdo debería quedar acreditado en el fondo ni en la forma. Finalmente se advirtió, dado el tiempo transcurrido desde la celebración de las Juntas que no pueden verse afectados por estos acuerdos los nuevos propietarios, titulares registrales que han ingresado en el Registro con posterioridad a su adopción.
CASO 2.- Se pretende inscribir una mayor superficie de un piso de un edificio en régimen de división horizontal por haber habido un error en su medición al tiempo de declararse la obra nueva y división horizontal. Se acompaña certificado de técnico, conforme al cual el piso siempre tuvo esa superficie y que la rectificación no obedece a ninguna ampliación o modificación posterior de la obra nueva.
Al implicar una modificación del título constitutivo se pide el acuerdo unánime de todos los propietarios del edificio que además es pequeño, cuenta tan sólo con 4 plantas. Comparecen todos los dueños de los diferentes elementos independientes pero uno de ellos no tiene registrado su derecho. Al parecer hay problemas para que pueda registrar su título, problemas que no interesan ahora mismo.
Ante esta situación, se alega que hay una resolución de la Dirección General de 19 de julio de 2018 que entiende que para rectificar un error en la descripción de la finca, hace falta, aparte del consentimiento del titular afectado, el de los colindantes de la misma planta (en cuanto pudiera estar incidiendo en su elemento independiente) y el acuerdo de la mayoría de propietarios (en cuanto pudiera afectar a elementos comunes), no la unanimidad.
Por todos los asistentes se consideró que nos encontramos ante la rectificación del título constitutivo de la propiedad horizontal debido a un error, que afecta singularmente a uno de los departamentos y que queda sujeta a la normativa contenida en la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que se precisa acuerdo previo de la junta de propietarios que la acuerde y el consentimiento del o de los propietarios que resulten afectados por la rectificación (cfr. artículos 5, 7, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, según redacción dada por los números cuatro y cinco de la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, «Boletín Oficial del Estado» de 27 junio). En modo alguno es necesario el consentimiento individualizado de los que aparecen como titulares registrales del resto de los departamentos aplicando el artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Se trajo a colación la doctrina de la Dirección General sobre actos colectivos de numerosas resoluciones (cfr. Resoluciones de 23 de mayo de 2001, 12 de diciembre de 2002, 4 de marzo de 2004, 23 y 31 de marzo y 5 de julio de 2005, 19 de abril de 2007, 27 de diciembre de 2010, 8 de abril y 30 de julio de 2011, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 24 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015, 29 de marzo de 2017 y 19 de julio de 2018). Sólo aquellos que afectan al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes. En este caso, el hecho de que uno de los propietarios no haya podido inscribir su derecho no es obstáculo alguno para la válida formación del acuerdo. Basta que haya comunicado a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local con arreglo al artículo 9.1 i de la Ley de Propiedad Horizontal.