HIPOTECA CONSUMIDORES
CASO 1.- Se plantea la cuestión de si debe exigirse para la inscripción de compraventas con subrogación de hipoteca otorgadas por el promotor inmobiliario, con comparecencia de la entidad financiera y novación del préstamo, la entrega al cliente de la FIPER.
Se señaló con carácter preliminar que es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado que el registrador, en el ejercicio de su función calificadora, debe evaluar el cumplimiento de los requisitos de información precontractual establecidos, o que en el futuro se establezcan, y que afecten a deudas garantizadas con hipoteca, ya que la protección al consumidor alcanza a la totalidad del proceso de contratación, que concluye con la formalización de la hipoteca, y que comienza con la puesta a su disposición de la información suficiente para que pueda analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretende suscribir. Tal doctrina ha sido asentada en resoluciones de 5-2-2014, 23-7-2014, 9-3-2016 y R. 14-7-2017, y a modo de obiter dicta, en resoluciones de 4-2-2015, 13-7-2015, 22-7-2016 ó 26-7-2017, entre otras.
Tratándose de préstamos concedidos por promotores inmobiliarios, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, impone al promotor la obligación de suministraras a los adquirentes de las viviendas la información relativa al préstamo hipotecario, señalando al efecto su artículo 19.3 que “Las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden.”
Ahora bien, este deber impuesto al promotor no exime a la entidad financiera de proporcionar al deudor la información precontractual, debiendo exigirse su aportación si a la escritura de compra con subrogación comparece el prestamista. Así resulta de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha examinado la transparencia de las cláusulas suelo en préstamos concedidos al promotor (así, la sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , 42/2018, de 26 de enero, o la 517/2018 de 20 de septiembre) afirmando el Alto Tribunal en la última de las citadas: “el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia. Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.”
CASO 2.- En una hipoteca de consumidor inscrita en 2007 se pactó un tipo de interés demora equivalente al resultante de añadir seis puntos porcentuales al tipo de interés nominal ordinario vigente en el momento de producirse la demora. Por una escritura de novación de la anterior, otorgada este año, se modifica el tipo de interés de demora y se pacta el equivalente al triple del interés legal del dinero. Presentada la escritura se denegó la inscripción puesto que el tipo pactado puede ser superior al de añadir dos puntos al tipo de interés ordinario. Dado que el deudor no quiere consentir la subsanación, se consulta por el Banco si con una instancia privada podría desistir de inscribir esa estipulación.
La cláusula objeto de debate es abusiva atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 22 de abril, 7 y 8 de septiembre de 2015 y 3 de junio de 2016) confirmada por la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018.
Para que una cláusula sea declarada abusiva tiene que tratarse de una cláusula predispuesta e impuesta en un contrato de adhesión. El consumidor no ha negociado individualmente la cláusula (cfr. art. 3 de la Directiva 13/93). Las cláusulas relativas a intereses de demora participan de esta naturaleza: no son negociadas individualmente.
Dado que la inscripción no convalidada los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes (cfr. art. 33 de la Ley Hipotecaria), la falta de inscripción de la novación, en cuanto a los intereses de demora, no produce perjuicio alguno para el consumidor. Puede solicitar la declaración de nulidad de la cláusula inscrita o de la que figura en la escritura de novación en cualquier momento y si no lo hiciese y se pretendiese el ejercicio cualquier clase de acción basada en las mismas, serán los Tribunales los que de oficio trasladarán al consumidor el carácter abusivo de estas cláusulas y declararán, salvo aquietamiento del mismo, su nulidad. Por todo ello, ningún obstáculo existe para que, previo desistimiento del banco, pueda practicarse la inscripción parcial de la escritura.