CONCURSO DE ACREEDORES
CASO 1.- Se presenta a inscripción escritura de compraventa de una vivienda propiedad de una persona física. En el historial de la finca consta inscrita una hipoteca a favor de una Entidad Financiera en garantía de un principal de 204.000 euros, con un valor de tasación para subasta de 256.000 euros; y también una anotación preventiva de la apertura del procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos del titular.
De la escritura resulta: que el procedimiento concluyó sin acuerdo y que por auto de fecha 16/10/2017 se declaró en concurso de acreedores consecutivo al deudor con intervención de sus facultades y nombramiento de administrador concursal. Por auto de 18/01/2018 se aprueba el plan de liquidación presentado, que se inserta y sin que conste su firmeza. El Plan prevé, respecto de la finca en cuestión, único bien inmueble que posee el deudor, en una primera fase de un mes, a contar desde el día siguiente al de la aprobación del Plan, la venta directa por el precio mínimo que será el 100% del valor de liquidación que recoge el propio plan de liquidación y que asciende a 134.546,97 euros.
En la escritura comparece el deudor, el administrador concursal y la parte compradora formalizando la enajenación por el precio mínimo fijado de 134.546,97 euros, afirmando que es la única oferta recibida. No comparece el acreedor hipotecario en la escritura pero el vendedor se obliga a cancelar registralmente la hipoteca que grava la finca, a cuyo efecto destinará el precio de la venta al pago de la deuda pendiente (no se dice a cuánto asciende) utilizándose, además, en la medida en que fuere necesario la tesorería o el dinero del activo inventariado en el Plan de Liquidación para el pago de toda la deuda pendiente que tiene la condición de crédito con privilegio especial.
Se señaló que la legislación concursal ha previsto que, una vez abierta la fase de liquidación, la realización de los bienes se haga conforme al plan de liquidación aprobado. De no haberse aprobado el plan de liquidación las operaciones de liquidación deberán ajustarse a las reglas previstas en los artículos 149 y siguientes de Ley Concursal. Estas normas, especialmente el artículo 155 Ley Concursal, será también aplicables aun cuando se haya aprobado el Plan de Liquidación, pues no se trata de reglas supletorias sino imperativas, como ha venido a aclarar la reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, y la Ley 9/2015 de 25 de mayo, que cambia la rúbrica de "reglas legales supletorias" por la de "reglas legales de liquidación". Así lo ha entendido también la jurisprudencia.
En nuestro caso se trata de la enajenación de un bien que está gravado con una hipoteca a favor de una entidad Financiera en garantía de préstamo, resultando, en consecuencia, que se trata de la enajenación de un bien afecto a un crédito con privilegio especial (artículo 90.1. 1º Ley Concursal). Los derechos de este acreedor hipotecario deben ser respetados, en todo caso, pues como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo 491/2003, de 23 de julio "el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a la prevista con carácter general y subsidiario en el artículo 149 LC, pero no puedo obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legamente, en este caso, en el artículo 155 LC."
El artículo 149 Ley Concursal en su redacción vigente, que es plenamente aplicable dadas las fechas del concurso, dispone en su apartado 2 que, para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4. Y este precepto prevé unos trámites (conformidad de los acreedores hipotecarios al precio acordado, tasación oficial actualizada, anuncio de la mejor oferta aprobada judicialmente en los términos legales, inexistencia de mejores ofertas, etc.) que no se han cumplido en el caso que nos ocupa.
Este criterio ha sido confirmado por la Resolución DGRN de fecha 11 de septiembre de 2017 (BOE de 5 de octubre), cuyo fundamento de derecho 2, último párrafo señala: "… las reglas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación del bien sobre que recae el derecho real de garantía (artículos 149.2 y 155.4 de la Ley Concursal) tienen carácter imperativo y a ellas necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación (vid., por todas, la Resolución de 10 de enero de 2017). Por lo demás, el carácter imperativo de tales normas ha sido confirmado por la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (aunque se pronunciara específicamente sobre el apartado 3 del artículo 155 de la Ley Concursal), se desprende claramente del contenido y posición sistemática del citado artículo. Así resulta con mayor claridad después de la modificación introducida en el artículo 149 de la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que sustituyó en aquél la rúbrica de «Reglas legales supletorias» por la de «Reglas legales de liquidación», así como de la regulación modificada, de la que se infiere que la norma del segundo párrafo del apartado 2, remitente al artículo 155.4 de la Ley Concursal, no es regla supletoria sino de imperativa observancia. Y es que, de tales normas resulta patente la voluntad del legislador, para el caso de realización fuera de convenio de bienes gravados con prenda o hipoteca (y dada la especial afección del bien objeto de estos derechos de garantía), de dificultar la realización de tales bienes por un precio inferior al de tasación fijado de mutuo acuerdo por las partes en el momento de constitución de la garantía real, de modo que la realización por ese precio inferior requiere el consentimiento de la entidad acreedora con privilegio especial."
Y también ha sido ratificado de forma rotunda por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 625/2017, de 21 de noviembre, de lectura imprescindible, y que aclara cuál es el régimen legal aplicable a la enajenación de un bien inmueble, titularidad del concursado, que está gravado con hipoteca. Del Fundamento Tercero de esta sentencia, aun cuando se refiere a un supuesto de transmisión de unidad productiva, resulta con claridad:
a) Que el apartado 4 del artículo 155 LC, prevé, con carácter general, la realización de un bien hipotecado por medio de subasta. Pero permite que el juez pueda autorizar la venta directa, que cuando se haga fuera de convenio deberá cumplir con los requisitos que dicho apartado 4 impone.
b) Que esta regla debe operar tanto si la transmisión se hace con arreglo a las reglas legales, como si se realiza conforme al plan de liquidación.
c) Que la regla general del artículo 155.4 Ley Concursal debe ser respetada en todo caso y que es necesario la conformidad del acreedor hipotecario para la enajenación del bien gravado por un precio inferior al pactado
Alguno de los asistentes apuntó que, dado que no se cancelaba la hipoteca, los derechos del acreedor hipotecario quedaban indemnes por lo que no tenía justificación la aplicación del repetido apartado 4 del artículo 155 LC. Si para enajenar bienes que no están afectos a créditos con privilegio especial no existe limitación alguna en los términos que establece el artículo 155.4 de la Ley Concursal, es porque en el artículo 155.4 lo que se tutela el interés del acreedor que como consecuencia de la venta va a ver cancelado su derecho. Si no se cancela y el acreedor muestra su conformidad a la operación realizada no se ve la razón por la que haya que excluir esta posibilidad. Se argumentó, en sentido contrario, que debía tenerse en cuenta que las reglas de liquidación no tienen como finalidad la tutela del interés particular de uno o varios acreedores, sino el interés colectivo de la masa, por lo que no cabe una interpretación extensiva de las reglas previstas (RDGRN de 28 de junio de 2016); y que, incluso contando con el consentimiento del acreedor hipotecario y el concursado, el precepto exige para la venta por un precio inferior al pactado que se haga conforme al valor de mercado según tasación oficial actualizada, que se autorice judicialmente la venta y que se anuncie con la misma publicidad que la subasta del bien, pues de lo que se trata de obtener el mayor valor posible en beneficio del concurso.
CASO 2.- El historial registral de la finca afectada es el siguiente:
1º- Hipoteca a favor de entidad de crédito con nota marginal de expedición de certificación de cargas para una ejecución hipotecaria practicada el 8 de mayo de 2014.
2º- Anotación preventiva de embargo practicada el 17 de junio del año 2014, prorrogada en 2018.
3º- Anotación de declaración de concurso necesario practicada en febrero de 2016, en virtud de auto de 25 de julio del año 2014. Posteriormente se inscribe la declaración judicial de la apertura de la fase de liquidación. En el Registro de la Propiedad no consta ninguna situación concursal posterior.
Documento presentado:
Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de venta en la que la sociedad titular registral, aparece representada por el administrador concursal. Se manifiesta que se ha aprobado el plan de liquidación, pero no se aporta dicho plan de liquidación, (por lo que no se puede conocer si en dicho plan de liquidación se realiza alguna precisión o aclaración en cuanto a la finca transmitida) Se incorpora la escritura un auto de noviembre de 2017 en el que se dispone la aprobación del plan de liquidación presentado por la administración concursal y con un contenido particular: el juez razona que la finca no puede incluirse en el plan de liquidación “al ser objeto de un procedimiento de ejecución separada que se encuentra en trámite y no ha sido suspendido”… Y que no ha lugar a hacer más consideraciones en relación a los contratos de venta suscritos previamente por la administración concursal ya que no se ha seguido el trámite procesal previsto en la ley para que pueda aprobarse judicialmente o no dicha venta… Por lo que debe declararse que la enajenación de la finca se llevará a cabo fuera del plan de liquidación…
En la escritura el administrador concursal manifiesta, que habiéndose aprobado el plan de liquidación “la enajenación se realiza de forma directa con el consentimiento del acreedor privilegiado dando cumplimiento al auto de 6 de noviembre de 2017” pero en la escritura no comparece el representante del acreedor privilegiado. Sí que consta presentado en el Registro de la Propiedad en fecha distinta, una escritura de cancelación de la hipoteca otorgada por el acreedor hipotecario.
No hay autorización judicial de la enajenación. En la escritura se solicita expresamente que se cancele la anotación preventiva de embargo.
En relación con el supuesto planteado surgen varias cuestiones. En primer lugar, que siempre que exista Plan de Liquidación, habitual en la mayoría de los concursos, una vez aprobado judicialmente, deberá aportarse para la calificación, acreditando su firmeza (RDGRN de 8 de julio de 2015).
En segundo lugar, resulta que se trata de la enajenación de un bien afecto a un crédito con privilegio especial. Los derechos de este acreedor hipotecario deben ser respetados en todo caso pues, como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo 491/, de 23 de julio, "el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a la prevista con carácter general y subsidiario en el artículo 149 LC, pero no puedo obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legamente, en este caso, en el artículo 155 LC." El artículo 149 Ley Concursal en su redacción vigente dispone en su apartado 2 que para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4. Este precepto prevé unos trámites (conformidad de los acreedores hipotecarios al precio acordado, tasación oficial, anuncio de la mejor oferta aprobada judicialmente en los términos legales, inexistencia de mejores ofertas, etc.) que no se han cumplido en el caso que nos ocupa. Este criterio ha sido confirmado por la Resolución DGRN de fecha 11 de septiembre de 2017 (BOE de 5 de octubre), y ha sido ratificado de forma rotunda por la Sentencia del Tribunal Supremo 625/2017, de 21 de noviembre, dejando claro cuál es el régimen legal aplicable a la enajenación de un bien inmueble, titularidad del concursado, que está gravado con hipoteca. Del Fundamento Tercero de esta sentencia, aun cuando se refiere a un supuesto de transmisión de unidad productiva, resulta con claridad:
a) Que el apartado 4 del artículo 155 LC, prevé, con carácter general, la realización de un bien hipotecado por medio de subasta. Pero permite que el juez pueda autorizar la venta directa, que cuando se haga fuera de convenio deberá cumplir con los requisitos que dicho apartado 4 impone.
b) Que esta regla debe operar tanto si la transmisión se hace con arreglo a las reglas legales, como si se realiza conforme al plan de liquidación.
c) Que la regla general del artículo 155.4 Ley Concursal debe ser respetada en todo caso y que es necesario la conformidad del acreedor hipotecario para la enajenación del bien gravado por un precio inferior al pactado.
Para mayor extensión sobre este tema, véase el caso número 5 de la anterior reunión del Seminario.
Finalmente, en cuanto a la cancelación de las cargas sobre la finca, por lo que se refiere a la cancelación del embargo es claramente insuficiente la solicitud manifestada en la escritura debiendo obtenerse el oportuno mandamiento expedido por el Juzgado de lo Mercantil. Y en cuanto a la escritura de cancelación de hipoteca que consta presentada, existe el obstáculo de ser necesaria la previa cancelación de la nota marginal de expedición de la certificación para la ejecución hipotecaria.
Respecto de esta cancelación de hipoteca, se dijo que, una vez practicado el asiento en el Registro, quedaría removido el obstáculo para una aplicación del artículo 155.4 Ley Concursal, pues el bien no estaría afecto a un crédito con privilegio especial. Sin embargo, se advirtió del riesgo que se corría cancelando la hipoteca, dejando vigente la anotación preventiva de embargo, que, de esta manera, mejoraría de rango. Se consideró entonces que, dentro de un proceso de liquidación, la inscripción de la venta o adjudicación del bien debe ser simultánea a la cancelación de las cargas que no deban de subsistir, como si se tratara de un negocio complejo, y que debía ser calificadas e inscritas ambas operaciones, inscripción de la transmisión y cancelación de los gravámenes simultáneamente, a modo similar a lo que sucede con el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas en los procedimiento de ejecución. O, cuando menos, practicar la cancelación de las cargas que se hayan extinguido de manera simultánea, para no alterar el rango en el Registro y que éste publique, adecuadamente, todo el resultado del proceso de ejecución universal que implica la liquidación en sede concursal.