RESOLUCIÓN DE 30-05-2012 (BOE: 29-06-2012). Principio de indivisibilidad: Finca hipotecada y dividida horizontalmente: la cancelación sobre una de las fincas precisa el consentimiento de todos.
Registro: Madrid número 19- Rafael Arnáiz Eguren
Una finca gravada con hipoteca fue objeto de división horizontal arrastrándose la carga. Se pretende ahora una cancelación parcial por reducción del saldo de la cuenta y además la liberación de una de las fincas resultantes de la división horizontal.
El Registrador la rechaza por dos motivos: por ser necesario el consentimiento de los terceros titulares del resto de las fincas y porque de cancelarse la hipoteca sobre el elemento señalado dejaría de estar sujeto la totalidad del edificio al gravamen hipotecario lo que no es posible incluso si mediare el consentimiento de todos los titulares propietarios.
La DG confirma la nota de calificación y señala que el principio de indivisibilidad de la hipoteca implica, en caso de división o segregación realizada en la finca original, la subsistencia de la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes aún cuando se reduzca la obligación garantizada (artículos 1860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria); segundo, que como consecuencia de lo anterior, si se pretende una cancelación parcial del gravamen hipotecario y, como consecuencia, la liberación de una de las fincas procedentes de la matriz será preciso no sólo el consentimiento del acreedor sino también de los que hayan adquirido el dominio u otros derechos sobre cualquiera de las fincas con posterioridad a la constitución de la hipoteca salvo sobre aquélla cuyo gravamen se trate de cancelar.
Como consecuencia de las relaciones que la llamada "unidad de gravamen" establece entre las fincas y sus respectivos dueños, si uno de ellos paga la cantidad íntegra sólo podrá reclamar de los demás lo que les corresponda proporcionalmente. De ahí que, aunque el acreedor pueda renunciar a su derecho, esta renuncia no puede tener eficacia cancelatoria sin el consentimiento de los demás afectados -excluidos los dueños de aquéllas cuyo gravamen vaya a quedar totalmente cancelado- ya que, en caso contrario, por el juego de la solidaridad que resulta de los artículos 122 y 123 de la Ley Hipotecaria, podría concentrarse el gravamen en forma arbitraria e incluso desproporcionada sobre alguna finca, con evidente perjuicio de su titular.
A diferencia del supuesto de división de una parcela o finca rústica, en que la finca matriz deja de existir como unidad y por tanto, tiene sentido que el artículo 123 de la Ley Hipotecaria contemple únicamente la ejecución contra cualquiera de las fincas formadas o contra todas a la vez, en el caso de edificio en división horizontal el edificio sigue subsistiendo como finca matriz actual, por lo que cabe la acción hipotecaria dirigida contra dicho edificio en su conjunto que sería un caso similar al del artículo 218 del Reglamento Hipotecario.
El defecto en este caso podría subsanarse con el consentimiento de los terceros adquirentes de los departamentos, bien estableciendo la distribución de la hipoteca sobre todas y cada una de las fincas como operación previa a la liberación y cancelación de una de ellas, o bien sin distribución de la responsabilidad hipotecaria entre todas las fincas, liberando la finca en cuestión, pero en uno y otro caso, es indispensable dicho consentimiento.
También confirma la alegación del Registrador sobre la falta de claridad de la solicitud de cancelación parcial: no es lo mismo consignar en el Registro el pago parcial que solicitar la cancelación, y en este caso, no se expresa con la debida claridad si lo que se solicita respecto a la finca matriz y las procedentes de ella es una cancelación parcial por pago de parte de la deuda o la simple constancia del pago de cantidad por nota marginal del art. 240 RH.