RESOLUCIÓN DE 02-07-2012 (BOE: 28-09-2012). LIQUIDACION Y EXTINCION DE SOCIEDAD EXISTIENDO UN SOLO ACREEDOR: NO ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN SIN UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL.

     Registro: MERCANTIL ZARAGOZA 2

     Resolución de 2 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Zaragoza a la inscripción de una escritura por la que se elevan a público acuerdos sociales relativos a la liquidación y extinción de una entidad.

     Hechos: El único problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es posible la inscripción de una liquidación, extinción y cierre de hoja de una sociedad en la que existe un único acreedor al que no se le puede satisfacer su crédito por inexistencia de bienes.

     El registrador mercantil no practica la cancelación "por entender que el pago a los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, y porque considera que el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad, cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores, es el concurso de acreedores".

     La DGRN, apartándose de la doctrina establecida en las resoluciones de R. 13 de abril de 2000 y R. 29 de abril de 2011, confirma el acuerdo de calificación estableciendo que debe rechazarse la extinción y cancelación de una sociedad en el Registro Mercantil, cuando tanto la inexistencia de más acreedores, como la inexistencia de bienes, sólo resultan de las meras manifestaciones de un liquidador nombrado dentro de los acuerdos de una junta general de una sociedad, sin intervención pública o jurisdiccional ninguna y sin ninguna prueba que garantice la veracidad de lo acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en la escritura y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil .

     Su cambio de criterio lo fundamenta profusamente en los siguientes argumentos:

1º. Las normas mercantiles aplicables a la liquidación y extinción de la sociedad, rectamente interpretadas, conducen a la confirmación de la calificación.

2º. La primera obligación de los liquidadores es la formación de un balance y de un inventario con referencia al día en que se hubiera disuelto la sociedad (cfr. artículo 383 de la Ley de Sociedades de Capital).

3º. Una vez realizado el inventario y balance deberán proceder, de conformidad con el artículo 385 de la Ley de Sociedades de Capital, al pago de las deudas sociales.

4º. Es deber del liquidador hacer llegar a los acreedores "el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces" para que el acreedor pueda reaccionar en defensa de sus derechos.

5º. Entre los Principios Generales del Derecho, aplicables en defecto de ley o de costumbre (cfr. artículo 1 del Código Civil), se encuentran los que rechazan el enriquecimiento injusto o los que proscriben la indefensión de los acreedores frente a actuaciones unilaterales de sus deudores.

6º. El balance final de liquidación según el art. 390 de la reiterada LSC debe ser objeto de aprobación, por medio del cual se pondrá de manifiesto la situación patrimonial de la sociedad.

7º El balance final debe ser también comunicado a los acreedores, pero no podrá someterse por los liquidadores a la aprobación de la junta general hasta que se encuentren "concluidas las operaciones de liquidación" entre las que se encuentra la del pago a los acreedores.

8º Por ello para la extinción definitiva de la sociedad en la escritura pública de extinción de la sociedad los liquidadores deberán manifestar que se ha procedido "al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos"

9º. Si bien la generalidad de la doctrina estima que para que exista concurso es necesaria la pluralidad de acreedores, existen otra serie de normas en nuestra Ley Concursal, fundamentalmente las relativas al concurso necesario, en que no se parte de la existencia de una pluralidad de acreedores, sino que un único acreedor dispone de legitimación activa para solicitar, como alternativa a la ejecución singular del patrimonio de su deudor, la declaración de concurso necesario para poder así gozar de las garantías que proporciona la ejecución jurisdiccional de los bienes del concursado.

10º. El nuevo artículo 48 ter, introducido en la Ley Concursal por la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, posterior a la Resolución antes citada, establece la previsión de unas medidas cautelares a favor del acreedor del concurso, cuya adopción puede producirse incluso de oficio, concretadas en la posibilidad de embargar los bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales o de quienes hubieren tenido dicha condición en los dos años anteriores "cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta ley".

11º. No puede privarse al acreedor de la obtención de dichas medidas, provocándole una indefensión patente, por medio del proceso seguido en la escritura calificada de constatar de forma privada la inexistencia de bienes y la existencia de un único acreedor.

12º. Resultaría jurídicamente injusto para el acreedor de la sociedad privarle de las medidas establecidas en su beneficio en la Ley Concursal ante la laguna legal existente en las leyes mercantiles y concursales acerca de la liquidación de la sociedad con un único acreedor y sin haber social para su pago.

13º. El nuevo artículo 176 bis de la Ley Concursal, procedente también de la reforma tantas veces citada, establece claramente que es el juez del concurso el que debe decretar la conclusión del mismo por falta o insuficiencia de bienes.

14º. Esa declaración de conclusión del concurso le exige que no sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable. Es más, no puede dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros.

15ª. Finalmente avala todo lo dicho los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil contenidos en los artículos 20 y 21 del Código de Comercio, según los cuales el contenido del Registro se presume exacto y válido lo que lleva a que no se puede inscribir una extinción de sociedad quedando vivas relaciones jurídicas de la misma.