EL CRÉDITO RESIDENCIAL HIPOTECARIO EUROPEO por Ángel Valero Fernández-Reyes

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1.- INTRODUCCIÓN.

Esta ponencia versa sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial que tiene por objeto, como su nombre indica, los contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir, conservar o transmitir derechos de propiedad sobre terrenos o edificios de uso residencial construidos o por construir, o la financiación de la construcción de inmuebles de uso residencial o la renovación de bienes inmuebles de uso residencial.

Esta Propuesta tiene su origen en la situación creada entre los deudores hipotecarios a raíz de la actual crisis financiera internacional -la exposición a los instrumentos derivados, el empeoramiento de las condiciones financieras, etc- que ha generado la necesidad de crear un marco básico -no una armonización total- que facilite la contratación de préstamos de manera responsable.

Así, según la exposición de motivos de la indicada propuesta de directiva, el análisis del mercado hipotecario europeo ha puesto de manifiesto que durante los últimos años, aproximadamente un 50 % de todas las solicitudes de hipotecas han sido tramitadas sin comprobación de ingresos, observándose igualmente otras notables disfunciones en este ámbito que varían de unos países a otros -burbuja inmobiliaria, exposición a la fluctuación de monedas extranjeras, etc-.

Esa necesidad se hace más acuciante si se piensa que l as hipotecas son a menudo el compromiso financiero más importante de una familia y fundamentales para el acceso a la propiedad de la vivienda (cerca de un 70 % de casos en la UE), y que su volumen e importancia económica es muy grande (en 2009, el valor total de los créditos hipotecarios ascendió a 6.126 millones de euros, esto es, el 52 % del PIB de la UE).

Además se considera que para alcanzar los objetivos UE-2020 de crecimiento sostenible, se exige la existencia de un mercado interior de crédito hipotecario que sea eficiente, sostenible y abierto a la competencia.

Para lograr este objetivo la Propuesta de Directiva considera esencial, en paralelo con nuestra Ley 2/2009 de contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios con profesionales del sector que no sean entidades de crédito y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, la protección del cliente de servicios bancarios; la transparencia de las condiciones de los préstamos y créditos hipotecarios y una supervisión financiera eficaz.

Es por ello que aborda la regulación, a mi juicio demasiado influenciada por la normativa de bienes de consumo, que en ocasiones no encajan bien con el producto hipoteca, de materias tales como la publicidad de los productos financieros; la información precontractual, la oferta vinculante, un período de reflexión y desistimiento contractual en los préstamos hipotecarios; el asesoramiento previo al prestatario por intermediarios del crédito; la evaluación de su solvencia; la tasación objetiva de la finca dada en garantía y, por último, la flexibilidad de los préstamos y créditos hipotecarios, a cuyo análisis nos vamos a limitar en esta ponencia.

Otras materias reclamadas por las organizaciones de consumidores para la protección en caso de insolvencia como la denominada dación en pago , la quita por sobreendeudamiento del prestamista , la moratoria forzosa en determinados supuestos o el derecho entrada del deudor en el alquiler de la vivienda familiar ejecutada si ésta es adjudicada a la entidad acreedora no son abordadas como obligatorias por la Propuesta de Directiva ni por las enmiendas.

Examinemos ahora las principales normas que afectan a los préstamos y créditos hipotecarios, aunque dado el gran número de enmiendas que se han presentado es difícil saber cuál será la redacción final, por lo que tomaremos como punto de partida del análisis el informe de la ponencia.

2.- LA FLEXIBILIDAD DE LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO Y CRÉDITO HIPOTECARIO.

En este ámbito, que es en el que más enmiendas se han presentado, se consideran acertados los términos generales de las mismas que van dirigidos fundamentalmente a dotar a los contratos de crédito de un mayor grado de flexibilidad, con el fin de velar porque el sistema financiero atienda a las necesidades y protección de los consumidores, evitando a la vez el detrimento para las entidades financieras; lo que se materializa a través de los derechos de los consumidores aL reembolso anticipado el préstamo anticipadamente, a la flexibilidad de los pagos , a la redenominación del contrato de crédito en la moneda nacional, a transferir o subrogar el contrato de crédito sin consentimiento del prestamista, a la sustitución de las garantías, siempre que éstas sean equivalentes, y otros.

Antes de su estudio conviene hacer una alusión al derecho de desistimiento del contrato de crédito recogido en varias enmiendas al artíc ulo 9 apartado 2 párrafo 2 que establecen que los Estados miembros que autoricen la celebración del contrato de crédito hipotecario antes del término del período de reflexión fijado que regula el artículo deberán establecer el plazo de ejercicio del derecho de desistimiento , lo que se estima poco adecuado porque se aplica un derecho propio de la adquisición de bienes de consumo, sin ponderar adecuadamente que en este tipo de créditos para la obtención de inmuebles de uso residencial se encuentra involucrada una tercera parte -en vendedor o promotor- cuya operación se puede haber cerrado en el ínterin , operación que por otra parte conlleva importantes costes de carácter fiscal y de otros tipos, y en que el factor oportunidad desempeña un papel importante.

Además, este contrato de crédito al formalizarse en escritura pública, por exigirlo así la obligatoria inscripción de la hipoteca de la vivienda, aporta al consumidor el asesoramiento del notario autorizante sobre las implicaciones jurídicas y financieras de la celebración del contrato y respecto de otras cuestiones que le planteen dudas, lo que, en principio excluye la causa justificativa del desistimiento. Además, el consumidor siempre dispondrá del derecho de subrogación o cambio del acreedor recogido en el artículo 18 sexies párrafo 2 de la Directiva, que si se quiere podría establecerse a coste 0 en un período corto de tiempo desde la celebración del contrato.

A) EL DERECHO DE REEMBOLSO ANTICIPADO.

-- Reembolso total: Propuesta de artículo 18: Los Estados miembros velarán porque el consumidor goce del derecho legal o contractual a liquidar las obligaciones derivadas del contrato de crédito antes de la fecha de expiración de éste. En tales casos, tendrá derecho a una reducción del coste total del crédito, que comprenderá los intereses y costes correspondientes al tiempo de contrato que quede por transcurrir.

2. Los Estados miembros podrán supeditar a ciertas condiciones el ejercicio del derecho a que se refiere el apartado 1. Estas condiciones podrán incluir límites temporales al ejercicio del derecho, diferencia de trato en función de la clase de tipo deudor, o restricciones de las circunstancias en las que pueda ejercerse el derecho. Los Estados miembros podrán establecer asimismo el derecho del prestamista a una compensación justa y objetivamente justificada por los posibles costes directamente derivados del reembolso anticipado del crédito. En todo caso, si el reembolso anticipado se produce dentro de un período en el cual el tipo deudor sea fijo, el ejercicio del referido derecho podrá supeditarse a la existencia de un interés especial por parte del consumidor .

Enmienda: 2.- a) Cuando el contrato de crédito se refiera a un préstamo con tipo de interés fijo para todo o parte de su período de validez y esté financiado por instrumentos a largo plazo, el consumidor tendrá derecho a reembolsar el crédito: i) tras el vencimiento del período con interés fijo, sin cargo alguno; o ii) antes del vencimiento del período con interés fijo, cuando el consumidor tenga especial interés y previo pago de una compensación al prestamista por los posibles costes directamente derivados del reembolso anticipado del crédito;

b) en los demás contratos de crédito, el consumidor tendrá derecho a reembolsar el crédito dentro de un plazo que no podrá exceder de tres meses, previa notificación al prestamista de su intención.

En el contexto de lo dispuesto en el inciso ii) de la letra a) anterior, la existencia de un especial interés del consumidor estará reconocida como mínimo en aquellas situaciones que impliquen pérdida involuntaria de empleo, necesidad de movilidad, enfermedad grave o fallecimiento.

En el contexto de lo dispuesto en la letra b) anterior, los Estados miembros podrán mantener una compensación legal o contractual por reembolso anticipado, que en ningún caso excederá del 1% del importe de la deuda pendiente .

Hay otras enmiendas que solicitan la exclusión de este derecho y otras que lo regulan de otra forma.

Respecto de la propuesta inicial de artículo, no obstante el loable establecimiento del derecho de reembolso anticipado, ajeno al ámbito europeo, su regulación, carente de toda concreción, que deja toda la determinación de su contenido al arbitrio de los Estados miembros, puede hacerlo ineficaz en algunos de ellos, por lo que se estima necesario la fijación de unos topes máximos para que la compensación se pueda entender como justa y objetivamente justificada o para la limitación temporal de su ejercicio, así como la confección de un listado de los posibles supuestos de excepción o diferencia de ejercicio por razón del tipo de deudor o de las circunstancias, dado lo limitado del ámbito de aplicación de este derecho.

Por esta misma razón, se considera acertada la enmienda introducida por la ponencia en el texto de este artículo que, en la línea que señalado anteriormente como necesario, limita la autonomía de los Estados miembros a la hora de su regulación, garantizando la efectividad del derecho y facilitando la uniformidad de los mercados.

En este sentido es positiva la concreción restrictiva de los supuestos de limitación temporal del ejercicio del derecho de reembolso anticipado, la supresión de sus posibles excepciones, la indicación de los casos en que existe justificado interés por parte del consumidor en este derecho y por la fijación de unos topes máximos para la compensación o indemnización a que tiene derecho la entidad crediticia, aunque la aparente inexistencia de esa indemnización en el supuesto de interés variable se entiende excesiva, y afectará a la legislación española que tendrá que adaptarse en este punto y a la calificación registral . Los demás aspectos del artículo al dejar un margen de actuación a los Estados no afectarían a la actual legislación española.

-- Reembolso parcial: Enmienda de introducción del artículo 18 quarter: Flexibilidad de pago: Los Estados miembros garantizarán que el prestamista permita al consumidor efectuar pagos que excedan el importe exigido por la estructura de amortización del préstamo contenida en el contrato de crédito, sin que ello conlleve sanción alguna, y tenga con ello derecho a reducir los pagos programados restantes por un valor equivalente al importe pagado de más respecto del exigido .

Íntimamente relacionado con el derecho de reembolso se encuentra el denominado derecho de flexibilidad en el pago que se recoge por la enmienda 141 en el artículo 18 quater , pues no se trata de otra cosa que un derecho de reembolso anticipado parcial, respecto a lo que sólo cabe alegar, como en el caso anterior, que la inexistencia de una indemnización por el acreedor siquiera reducida se entiende excesiva. También, se echa en falta una cierta regulación del mismo como la necesidad o no de coincidencia con el pago de las cuotas periódicas, su limitación o no a unas cifras mínimas del anticipo -ej. que coincidan con el importe de un número de cuotas- o la limitación o no del número de veces que se puede usar anualmente. Igualmente debería determinarse expresamente la facultad del prestario de optar entre la reducción del importe de las cuotas futuras o del número de las mismas, lo que no queda claro con la actual redacción.

B) EL DERECHO DE PORTABILIDAD DE LA HIPOTECA.

Enmienda de introducción del artículo 18 bis : Portabilidad: 1. Los Estados miembros garantizarán que los prestamistas permitan a los prestatarios mantener el contrato de crédito cuando se muden de vivienda, siempre y cuando el valor del nuevo bien sea suficiente para servir de garantía en la medida que exija el contrato y cuando se cumplan las condiciones exigidas en el apartado 2 para que las garantías se consideren equivalentes.

2. Los Estados miembros adoptarán las medidas oportunas para garantizar que, cuando en virtud de legislación nacional un contrato de crédito referido a un bien inmueble de uso residencial sito en otro Estado miembro se considere equivalente a un contrato de crédito referido a un bien inmueble de uso residencial sito en su territorio a efectos de integración en instrumentos financieros negociados en mercados secundarios, los citados contratos se consideren también equivalentes a efectos de lo dispuesto en el apartado 1.

3. Para asegurar una armonización coherente del derecho de portabilidad, la ABE elaborará una propuesta de normas técnicas de regulación para detallar con mayor precisión las condiciones exigidas para considerar equivalentes las garantías de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1. La ABE presentará dicha propuesta de normas técnicas de regulación a la Comisión a más tardar .... siendo competente para su aprobación la Comisión .

En primer lugar se entiende que la denominación de este derecho es poco técnica, procede de otros ámbitos del mercado más intercambiables por su propia esencia y no encaja bien con la naturaleza y estructura del derecho real de hipoteca y con los factores fiscales que la rodean en todos los Estados, por lo que se propone el cambio de su denominación por el de sustitución de la garantía .

Debe recordarse en este sentido, que esa sustitución de la garantía, cuando la misma es de carácter inmobiliario, constituye por regla general una novación extintiva de la hipoteca con la consiguiente necesidad de cancelar la garantía hipotecaria original y de constituir una nueva hipoteca sobre otro inmueble de valor equivalente, lo que conlleva unos gastos fiscales, financieros y asociados que pueden hacer excesivamente costoso su ejercicio, por lo que sería conveniente, al menos, la recomendación del establecimiento de exenciones o bonificaciones tributarias y de limitaciones o reducciones en las comisiones bancarias y demás gastos asociados; máxime cuando se prevé que esa portabilidad pueda efectuarse de un Estado miembro a otro.

Por lo demás, dado que el ejercicio de este derecho puede afectar a la necesaria seguridad del mercado secundario, se considera acertado que se límite -sin perjuicio de que convencionalmente se pueda extender a otros- a los supuestos mudanza de vivienda de lo que parece inferirse que sólo sería aplicable a la residencia habitual, circunstancia que convendría ser precisada; así como que dicho ejercicio requiera, además, que la garantía sea equivalente .

Pues bien, es indudable que la determinación de ese valor equivalente debe incluir necesariamente la consideración de la preexistencia o no de cargas sobre la finca sobre la que se va a constituir la nueva garantía, es decir, que el rango de la hipoteca debe seguir siendo de primera , lo que inevitablemente lleva a la necesidad del mantenimiento de los fundamentales principios hipotecarios de prioridad y rango, los cuales no pueden verse afectados por el ejercicio de este derecho, pues ello pondría en peligro la seguridad del sistema financiero. Por ello debe entenderse que en ningún caso se está previendo que la nueva garantía pueda beneficiarse del rango de la inicialmente constituida, como si de una situación de subrogación real se tratara, circunstancia ésta que debería reconocerse expresamente en el articulado o bien su inclusión en las normas técnicas que elabore la ABE.

Además, se plantea el problema de la portabilidad de aquellos tipos de hipotecas que unos Estados admiten pero otros rechazan, como las hipotecas de propietario alemanas en España, etc; por lo que debería quedar claro a qué tipo de hipotecas les es aplicable y si en régimen de las mismas en el Estado de origen y de destino es distinto, cuál legislación sería aplicable.

C) EL DERECHO DE REDENOMINACIÓN O CONVERSIÓN DE LOS PRÉSTAMOS EN DIVISAS A MONEDA NACIONAL.

Enmienda de introducción del artículo 18 ter: Conversión de préstamos denominados en moneda extranjera: 1. Los Estados miembros garantizarán que cuando un contrato de crédito se refiera a un préstamo denominado en moneda extranjera, el consumidor tenga derecho a convertir dicho préstamo a la moneda del Estado miembro dentro de un plazo razonable.

2. Los Estados miembros establecerán el derecho del prestamista a una compensación justa y objetivamente justificada por los posibles costes directamente derivados del ejercicio del derecho pero no autorizarán al prestamista a imponer sanciones por dicho ejercicio .

Ninguna objeción debe hacerse al reconocimiento de este derecho, siquiera sea la falta de fijación de un tope para la compensación a que tengan derecho las entidades de crédito, como se establece en otros supuestos, sobre todo teniendo en cuenta los riesgos que por la variabilidad de las monedas implican los préstamos en divisas.

D) EL DERECHO DE CONVERSIÓN DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO HIPOTECARIO ORDINARIO A HIPOTECA INVERSA.

Enmienda de introducción del artículo 18 quinquies: Contratos inversos: Los Estados miembros garantizarán que, para cubrir los riesgos de envejecimiento o jubilación, las partes de un contrato de crédito puedan convenir la conversión del contrato en una hipoteca inversa u otra modalidad de préstamo en cuya virtud se anticipe o se pague periódicamente una cantidad de dinero al consumidor para poder acceder a la propiedad sobre el bien inmueble de uso residencial, y que se reembolse en el futuro con el producto de la venta de dicho bien inmueble .

Este artículo, en una primera lectura, presenta la duda, en cuanto a su aplicación práctica, de no entenderse claramente cómo funcionaría este derecho de conversión, sobre todo en el supuesto de un préstamo hipotecario ordinario en el que el acreditado ha recibido ya su importe integro: ¿ocurriría que al llegar a determinada edad - que debería fijarse en aras a la uniformidad- o tener lugar la jubilación se produce una novación en la relación obligacional en cuya virtud se deja únicamente de estar obligado de devolver las cuotas periódicas o se puede incluso recibir un mayor importe en cuotas que se le abonaría el prestamista de forma periódica teniendo en cuenta las devoluciones efectuadas o el capital no dispuesto?.

Es necesario, por tanto, una regulación más detallada de este derecho, salvo que exista una defectuosa redacción de la enmienda y que lo que pretenda, en realidad, no sea una conversión de un préstamo o crédito anterior sino la posibilidad de los consumidores de configurar una relación crediticia, ab initio , como la garantizada por una hipoteca de las llamadas inversas -aquellas en que la disposición del crédito se produce por abonos periódicos al acreditado durante el tiempo que reste para su fallecimiento, y la devolución de lo entregado más los intereses y gastos se produzca una vez dicho fallecimiento haya tenido lugar-; en cuyo caso debería indicarse así expresamente, corrigiendo la redacción del artículo.

Por último, dado el riesgo financiero que esta conversión supone para las entidades de crédito -ignorancia de cuándo empezará la devolución del capital, de la cuantía final de la deuda que puede exceder del valor del bien, etc-, no parece razonable mantener las mismas condiciones de interés y financieras en general del préstamo ordinario primitivo, por lo que se recomienda un estudio más reposado de este derecho.

E) EL DERECHO DEL PRESTATARIO A TRANSFERIR EL CONTRATO DE CRÉDITO A UN NUEVO PRESTAMISTA O DE SUBROGACIÓN ACTIVA.

Enmienda de introducción del artículo 18 sexies apartado 2º: Subrogación activa a voluntad del deudor: 2. Los Estados miembros garantizarán que el consumidor disponga también del derecho de transferencia de un contrato de crédito a un nuevo prestamista que esté dispuesto a aceptar la transferencia y que le presente una oferta vinculante, siempre y cuando:

a) la oferta vinculante mejore significativamente las condiciones económicas para el consumidor, sea mediante la mejora de como mínimo 100 puntos básicos en el tipo de interés, sea mediante la prolongación o la reducción de más de un tercio de la duración del período de reembolso de la deuda pendiente;

b) el prestamista rehúse presentar, antes del vencimiento de la oferta presentada por el nuevo prestamista, una oferta vinculante que como mínimo iguale las condiciones de aquella;

y c) el prestamista reciba, cuando proceda, una compensación adecuada conforme a la legislación nacional. En tales casos, los Estados miembros garantizarán que la compensación no constituya una sanción al consumidor y que cuando el contrato de crédito lleve en vigor cinco años dicha compensación no supere el 1% del importe de la deuda pendiente.

El establecimiento de este nuevo derecho, ya vigente en España al contrario que en el resto de los Estados de la Unión Europea, no puede sino congratularnos, por cuanto este derecho del deudor a subrogar a otro entidad de crédito en el préstamo hipotecario sin consentimiento del anterior acreedor, constituye la mejor medida para lograr un mercado más eficiente y competitivo, favoreciendo la movilidad de la clientela y el disfrute efectivo del consumidor de la mejora de las condiciones del crédito, especialmente en lo relativo a las posibles bajadas de los tipos de interés.

Ahora bien, en cuanto a la regulación que contiene, amparados en la experiencia española y en los cambios que en esta materia se han venido introduciendo para perfeccionar su utilidad y ejercicio, se sugieren las siguientes modificaciones : a) la supresión de la exigencia de una mejora de las condiciones objetivamente fijadas, pues ello haría la subrogación más flexible para el consumidor a quien corresponde, en su caso con los asesoramientos que la propia Directiva establece, valorar cuando la modificación de condiciones le compensa subjetiva u objetivamente (la posibilidad de la antigua entidad acreedora de igualar las condiciones ofrecidas por la nueva entidad, sean las que sean, genera suficiente protección para aquella, sea cual sea el contenido de la mejora percibida por el consumidor); b) La indicación de que la tramitación del derecho de subrogación, oferta vinculante y derecho de enervación debe hacerse por vía notarial, como medio más seguro para dar fehaciencia al cumplimiento de los trámites y al transcurso de los plazos; c) Las compensaciones a que tenga derecho el antiguo prestamista deben equiparse a las recogidas para el supuesto de ejercicio del derecho de reembolso anticipado total recogidas en el artículo 18, pues sus consecuencias para dicho primitivo acreedor son las mismas.

F) EL DERECHO DE CAMBIO DE PRESTATARIO O SUBROGACIÓN PASIVA.

Enmienda de introducción del artículo 18 septíes: Cambio de prestatario: 1. Los Estados miembros autorizarán la transferencia de un prestatario a otro de los contratos de crédito cubiertos por el apartado 1 del artículo 2 si dicha transferencia se efectúa en paralelo a la venta de un bien, a condición de que el prestamista haya efectuado una evaluación de la solvencia del nuevo consumidor con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 y no haya llegado a conclusiones negativas respecto de la futura capacidad de reembolso del consumidor y haya formulado a este una oferta vinculante antes de la transferencia del contrato.

2. Los Estados miembros prohibirán a los promotores la vinculación de la venta de un bien existente o proyectado condicionándola a la transferencia a un consumidor de un contrato de crédito incluido en el ámbito del apartado 1 del artículo 2, en caso de que se efectúa dicha transferencia .

Nada que decir respecto a este derecho, salvo quizás la conveniencia de establecer una autoridad que supervise la evaluación de solvencia realizada por el prestamista en caso de resultar negativa para comprobar, a reclamación del consumidor o consumidores afectados, que la misma se ajusta a los standars fijados en las normas técnicas que se elaboren.

G) DERECHOS EN CASO DE IMPAGO Y EJECUCIÓN.

Enmienda de introducción del artículo 18 octies: Demoras y ejecución: 1. Los Estados miembros garantizarán que los prestamistas se muestren razonablemente tolerantes y se esfuercen en alcanzar una solución negociada antes de iniciar un procedimiento de ejecución derivado de un contrato de crédito.

2. Los Estados miembros podrán mantener o introducir requisitos en relación con el proceso a seguir o las opciones que deban ejercerse antes del inicio del procedimiento de ejecución respecto de un bien situado en su territorio. En caso de que el prestatario haya reembolsado una parte importante o la mayor parte del crédito durante un período prolongado dichas opciones deberán incluir la modificación temporal del contrato entre el prestamista y el prestatario.

3. Los Estados miembros prohibirán la imposición de sanciones por impago que se añadirían al reembolso del tramo pendiente del préstamo cuando dicho impago se derive de circunstancias ajenas al control del prestatario o cuando la sanción no sea proporcionado o se calcule teniendo en cuenta la parte no impagada del préstamo.

4. Los Estados miembros autorizarán que la restitución de la garantía baste para reembolsar el crédito como mínimo en los casos en que las partes lo hayan convenido así expresamente.

5. Los Estados miembros garantizarán que cuando se inicie un procedimiento de ejecución el prestamista reconozca a la garantía del consumidor un valor como mínimo igual al de la valoración más reciente efectuada con arreglo a los requisitos mínimos para el reconocimiento de garantías de bienes inmuebles estipulados por la Directiva 2006/48/CE en su Anexo VIII, parte 2, punto 8.

6. Cuando el prestamista de una hipoteca sobre vivienda haya agotado los activos del prestatario al término del procedimiento de ejecución y aún así no esté saldada completamente la deuda, los Estados miembros garantizarán que se limite el embargo de nóminas, pensiones de jubilación y prestaciones equivalentes de manera que se conserven unos ingresos mínimos suficientes para mantener un adecuado nivel de vida .

En cuanto al punto primero de esta enmienda tendente a fomentar la renegociación del préstamo entre acreedor y deudor antes de proceder a la ejecución, es de difícil concreción práctica (¿qué se entiende por razonable tolerancia? ¿la prohibición de sanciones incluye los recargos por mora?, etc), por lo que se podría plantear la obligación del acreedor de conceder un aplazamiento de pago -en el que se pagarían únicamente intereses- por el período que prudencialmente se fije, únicamente cuando la finca hipotecada constituya el domicilio habitual del prestatario y el mismo se encuentra en una situación de justificado interés como la perdida involuntaria del empleo o la enfermedad grave, aunque no se haya reembolsado una parte importante del préstamo.

Respecto a la posibilidad de pactar -nunca imposición legal- la dación en pago del bien para saldar la deuda , sin que opere la responsabilidad patrimonial del deudor, no existe nada que objetar salvo la necesidad de que en la información precontractual y contractual queden claros los efectos del tipo de hipoteca que se constituye y las respectivas condiciones financieras de uno u otro.

En cuanto a la garantía de la inembargabilidad de los ingresos del deudor posteriores a la ejecución en cuantía suficiente para que éste pueda mantener un digno nivel de vida -renta de subsistencia mínima-, peca de indeterminación por lo que quizás debería sustituirse por la fijación de una horquilla en relación con el salario mínimo vigente en cada Estado miembro.

Respecto de la disposición recogida en el número 5 de este artículo, que establece el reconocimiento por el acreedor ejecutante de un valor como mínimo a la finca gravada igual al de la valoración más reciente efectuada conforme a los requisitos establecidos por la Directiva 2006/48/CE, no se entiende bien ni el significado ni los efectos de dicha norma, pues se limita a señalar que la tasación de los bienes residenciales debe revisarse por perito independiente, al menos, cada tres años.

Así, dicho reconocimiento podría implicar la necesidad de una nueva valoración del bien cuando se vaya a efectuar la ejecución, si ha existido una revisión en los últimos tres años -así parece inferirse de la enmienda 16 del considerando 14 bis-, con el consiguiente indeseable retraso del proceso ejecutivo y aumento de costes, o bien, la admisión de otra tasación efectuada para otra ejecución o garantía o en la citada revisión trienal. Se entiende aconsejable, que dicha valoración deba efectuarse sólo cuando el deudor, a falta de remate, no se conforme con la cantidad en que con arreglo a cada ley nacional se adjudica la finca al acreedor. Igualmente se plantea la duda de si la norma supone que el prestamista adquiriría en pago la finca en tal cantidad (¿conexión con apartado 4?) o, como parece más lógico, implica sólo la imposibilidad de su adjudicación en pago de la deuda por un valor inferior al mínimo referido, de modo que si la deuda es de importe inferior el ejecutante deberá abonar la diferencia al ejecutado.

Esta reforma, si la nueva tasación o toma de consideración de otra reciente sólo se efectúa a solicitud del deudor e implica la devolución del exceso de valor por el prestamista se considera positiva, en la medida en que resulta más razonable que la adjudicación del bien se produzca por el valor más cercano al real en el momento de la adjudicación -aunque ello en ocasiones pueda perjudicar al deudor y por eso el requisito de su solicitud-, pero se hace conveniente, en consecuencia, aclarar este apartado en ambos sentidos y, asimismo, reformar en el mismo sentido el procedimiento de ejecución ordinario de modo que en ambos-procedimiento ordinario e hipotecario- el valor y porcentaje de la adjudicación al acreedor sea el mismo.

H) LA CESIÓN DE CRÉDITOS POR EL ACREEDOR.

Enmienda de introducción del artículo 18 sexies apartado 1º: Cambio de prestamista: 1. Los Estados miembros garantizarán que los prestamistas puedan transferir contratos de crédito o carteras de contratos de crédito a otras entidades financieras sin consentimiento del consumidor, siempre y cuando las condiciones del préstamo no se modifiquen en detrimento de los intereses del consumidor. El presente apartado se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 122 bis de la Directiva 2006/48/CE. Los Estados miembros garantizarán que las carteras de hipotecas puedan transferirse a un nuevo prestamista sin necesidad de un nuevo acto notarial para cada préstamo de la cartera transferida .

Ninguna objeción debe hacerse a la posibilidad que los prestamistas puedan transferir contratos de crédito o carteras de contratos de crédito a otras entidades financieras sin consentimiento del deudor, siempre, como de hecho ya ocurre en la legislación española.

Ahora bien, la previsión de que las carteras de hipotecas puedan transmitirse a un nuevo prestamista sin necesidad de un nuevo acto notarial para cada préstamo de la cartera transferida , plantea serias dudas tanto en cuanto a su significado como en cuanto a su eficacia.

Así, no está claro si esa transmisión se refiere a titulización de créditos garantizados con hipoteca y a la transferencia de esas carteras titulizadas, o si se refiere a una cesión global de activos hipotecarios, como consecuencia de operaciones de fusión o absorción societaria, segregación de rama de actividad o similares. En ambos casos es admisible que se regule la suficiencia para transmitir la hipoteca del mismo título público que sirvió para transferir bien los títulos hipotecarios bien las carteras de activos hipotecarios.

Ahora bien, todo ello en el entendimiento de que, en el segundo caso en que se transmite también la titularidad de la hipoteca -en el primero la garantía es el propio contrato de crédito permaneciendo la titularidad de la hipoteca en manos del emisor-, cuando haya de cancelarse la garantía hipotecaria o procederse a su ejecución de la misma, deberá presentarse la titulación necesaria para acreditar la inclusión del préstamo hipotecario en la cesión global y proceder a su inscripción, con carácter previo a la inscripción de la cancelación o de la ejecución.

3.- UN MERCADO TRANSPARENTE Y FIABLE. LA TRAZABILIDAD DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

Respecto de la cuestión relativa a la trazabilidad o seguimiento de los préstamos hipotecarios , es una materia de indudable importancia para los mercados secundarios y sólo se puede lograr, dada su vinculación a la propiedad inmobiliaria y el carácter constitutivo de la inscripción de las hipotecas en la mayoría de las legislaciones sustantivas y la necesidad de su publicidad tabular en las demás, con la colaboración del sistema registral del respectivo país miembro.

Y ello es así porque esa trazabilidad de los títulos del mercado hipotecario no sólo debe servir para resolver problemas o comprobar situaciones a posteriori, sino también en el sentido natural de control previo de los títulos que acudan a tal mercado. Así, aunque sin duda corresponde a los órganos reguladores del mercado el controlar la bondad de las emisiones hipotecarias, resultaría razonable que ya desde la inscripción de la hipoteca se pudiera determinar en la medida de lo posible la susceptibilidad del préstamo inscrito de ser titulizado en tal mercado.

Sobre esta base se sustenta la inscripción registral de los préstamos hipotecarios que, además de los controles de legalidad de los negocios jurídicos que le son propios, podría añadir otros como:

a) La comunicación al sistema de publicidad o control que se establezca de si una determinada hipoteca se inscribe con rango de primera. Ahora bien, esta cuestión plantea el problema de que el Registro no puede controlar siempre esta circunstancia a efectos de titulización pues, por ejemplo, si la hipoteca inscrita es la primera carga cuando accede al Registro, sí se podría certificar de la referida susceptibilidad, pero también puede darse el caso, como es habitual, que existan otras hipotecas o embargos previos inscritos que en la realidad extrarregistral están ya cancelados económicamente, pero cuya cancelación registral es posterior a la inscripción de la hipoteca en cuestión, por lo que siendo en principio la hipoteca hábil para el mercado secundario, el Registro no podría certificar de ello hasta que esa cancelación tabular tuviere lugar.

b) La comunicación al mismo sistema de la cancelación de la hipoteca titulizada. Es también frecuente en la práctica que los préstamos hipotecarios se cancelen anticipadamente antes del vencimiento pactado, por lo que deberían extraerse de los paquetes titulizados, de ahí la conveniencia de que el archivo de contratos de créditos informe de la vigencia de la hipoteca, circunstancia que omite el proyecto de Directiva. Esta cuestión, sin embargo, se puede solucionar fácilmente arbitrando una notificación al sistema que proponemos de la indicada cancelación, para su posible comprobación por el regulador o por los interesados.

c) El control e indicación de que el préstamo hipotecario ha sido concedido previa tasación realizada por empresa homologada; o que el préstamo no supera el porcentaje fijado legalmente como máximo respecto del valor de la tasación para ser susceptible de titulización y/o no excede del habitual en la circunscripción registral correspondiente; o que la titularidad del hipotecante abarca el pleno dominio de la finca y todas sus cuotas sin haber tenido que denegarse en parte la inscripción de la hipoteca por faltar alguna cuota de titularidad; o la comunicación de la subsanación de los defectos de titularidad o rango que hubieren impedido su titulización.

Tres son las bases sobre las que se sustenta esa trazabilidad: El identificador clave europeo de hipoteca , el Registro de contratos de créditos relativos a bienes inmuebles de uso residencial y el Registro de Productos Financieros .

A) EL IDENTIFICADOR CLAVE EUROPEO DE HIPOTECAS -EMKI-.

Enmienda de introducción del artículo 18 nonies: Identificador Clave Europeo de Hipotecas: 1. Los Estados miembros garantizarán que a cada nuevo contrato de crédito se le asigne un Identificador Clave Europeo de Hipotecas (EMKI).

2. El EMKI será un código estándar expresado en caracteres alfanuméricos que contendrá como mínimo la información siguiente: a) el Estado miembro en que se encuentra el bien que sirve de garantía; b) la identidad del prestamista que ha concedido el crédito ; c) los datos necesarios para identificar el bien en un registro que ofrezca información pública relativa a derechos sobre bienes inmuebles de uso residencial;

3. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26, la Comisión estará facultada para adoptar actos delegados destinados a precisar las características del EMKI y los procedimientos para la asignación del mismo.

4. Los Estados miembros garantizarán que el EMKI figure en todos los registros que proporcionen información sobre contratos de crédito. Dicha información será accesible a los usuarios .

Respecto de la configuración del Identificador Clave Europeo de Hipotecas -EMKI- contenida en el artículo 18 nonies del proyecto de Directiva, se entiende que debe añadirse el número de la inscripción registral de la hipoteca que le servirá para distinguirla de otras posibles hipotecas inscritas sobre la misma finca, y que debe excluirse la identidad del prestamista pues la posibilidad de cesiones y subrogaciones en la titularidad del crédito, que el propio proyecto de Directiva potencia, hace que ese requisito sea superfluo e inductor de confusión, máxime cuando dicho dato -en cada momento- puede suministrarse por la información complementaria asociada a la publicidad del EMKI.

Asimismo, por las razones antes expuestas de cancelación registral tardía de cargas previas y similares, tampoco se considera conveniente que ese Identificador Clave Europeo de Hipotecas -EMKI- añada un código especial que haga referencia a la susceptibilidad de la hipoteca para el mercado secundario; cuyo control puede llevarse por el Registro de Productos financieros.

Por último, se entiende que no puede tomarse como base de dicho número identificador de la hipoteca, las referencias catastrales de las parcelas que figuran en el Catastro, pues no pocas veces finca registral y parcela catastral no coinciden y la hipoteca es un derecho de inscripción generalmente constitutiva en el Registro de la Propiedad sin acceso al Catastro y, en consecuencia, lo gravado es la finca registral y no la parcela catastral.

B) EL REGISTRO DE CONTRATOS DE CRÉDITOS RELATIVOS A BIENES INMUEBLES DE USO RESIDENCIAL Y EL REGISTRO DE PRODUCTOS FINANCIEROS.

Enmienda de introducción del artículo 18 decies y 18 undecies:

Artículo 18 decies: Registro de contratos de crédito relativos a bienes inmuebles de uso residencial: 1.Los Estados miembros garantizarán que el inicio, modificación o término de cualquier contrato de crédito localizado en su territorio se comunique a un registro designado al efecto por el Estado miembro de que se trate.

2. La comunicación incluirá, como mínimo, los siguientes elementos: a) el EMKI; b) la identificación del bien inmueble de uso residencial al que se refiera el contrato; c) el importe del crédito; d) la duración del crédito; e) la divisa en que se denomina el crédito; f) la identidad del prestamista que concede el crédito; g) la identidad del consumidor que suscribe el crédito;

3. Las partes contractuales, los prestamistas e intermediarios, los titulares de derechos sobre el contrato o sobre el bien inmobiliario afectado, las autoridades competentes y todos los demás usuarios reconocidos por la legislación nacional podrán acceder a estas informaciones por vía electrónica, a través de un portal central .

Artículo 19 undecies: Registro de productos financieros relativos a contratos de crédito referidos a bienes inmuebles de uso residencial. 1. Los Estados miembros designarán registros donde, para cada instrumento financiero asociado como garantía a uno o varios contratos de crédito relativos a bienes inmuebles de uso residencial, se hará constar, como mínimo, la identidad del emisor del instrumento, la información necesaria para identificarlo, y el EMKI correspondiente a cada contrato de crédito al que esté asociado el instrumento financiero como garantía.

2. Las partes contractuales, las autoridades competentes y todos los demás usuarios reconocidos por la legislación nacional podrán acceder a estas informaciones por vía electrónica, a través de un portal central.

3. En el caso de los productos derivados asociados a contratos de créditos relativos a bienes inmuebles de uso residencial, los Estados miembros podrán considerar que los registros de operaciones a los que hacen referencia los artículos 64, 65 y 66 del Reglamento (UE) cumplen los requisitos previstos en el apartado 1, siempre y cuando cumplan también los criterios de accesibilidad enumerados en el apartado 2 .

Respecto del Registro de contratos de crédito relativos a bienes inmuebles de uso residencial , por las razones operativas antes expuestas se considera que el mismo debe ser llevado por el organismo nacional encargado de la publicidad inmobiliaria y en este ámbito se propone se propone el siguiente sistema para su adopción por la UE:

1.- Para posibilitar el seguimiento de los préstamos hipotecarios titulizados en el mercado secundario se deberá establecer un procedimiento consistente en que al inscribirse las hipotecas el sistema informático de los Registros de la Propiedad asigne a cada una de ellas un número identificador propio -EMKI- expresado en caracteres alfanuméricos que estaría formado por el número de la finca registral gravada -en España por el ya existente Idufir o identificador unificado de fincas registrales- al que se añadiría un código de la hipoteca -ej. número de la inscripción- y el código del propio del país donde radicare la finca (en otros países miembros si no existe ese número identificador registral debería arbitrarse un sistema similar).

2.- Dicho número identificador de la hipoteca -EMKI- se haría constar en la escritura pública en la nota de despacho, en la publicidad registral y se remitiría con su información asociada al organismo que en cada Estado miembro esté encargado o controle la publicidad registral on line (en España al Servicio de Índices del Colegio de Registradores de la Propiedad) para su incorporación a un archivo o registro de contratos de créditos hipotecarios electrónico.

3.- Paralelamente a esta actuación del Registro de la Propiedad, en toda titulización de préstamos o créditos hipotecarios deberá indicarse obligatoriamente su número identificador registral -EMKI- y, a través del sistema de publicidad registral on line de cada país miembro, deberá crearse un portal de internet para consultas que posibilite la comprobación de que el número asignado efectivamente se corresponde con una hipoteca inscrita y -en su caso que está vigente- con el contenido que se considere necesario, como por ejemplo: la localización de la finca registral gravada, la indicación de inscripción y vigencia de la hipoteca, el importe y duración del crédito, la entidad titular registral de la hipoteca y la identidad del deudor ya lo fuere inicial o por subrogación.

4.- Ese archivo o Registro de contratos de créditos hipotecarios electrónico sería actualizado permanentemente por los Registros de la Propiedad que remitirían las modificaciones que se registrarán relativas a la ampliación o reducción del importe y duración del crédito, el cambio de titularidad de la hipoteca, el cambio de la persona obligada al pago o la cancelación de la hipoteca.

5.- El acceso a esta publicidad sería gratuito para las autoridades reguladoras y con cobro de un coste de mantenimiento para las entidades emisoras, los fondos de titulización, los deudores y los usuarios que ostenten interés legítimo.

Teniendo en cuenta el sistema de archivo y publicidad anteriormente descrito, que garantiza tanto el seguimiento del iter de los créditos hipotecarios como su accesibilidad electrónica, la existencia de un nuevo Registro de contratos de crédito hipotecarios a cargo de un organismo ajeno a los Registros de la Propiedad, que parece que es lo que se propone en la Propuesta de Directiva, carece tanto de sentido jurídico, dado su objeto exclusivamente registral, como económico, dada la rapidez e inexistencia de costes de implantación para la Administración del sistema o registro propuesto. Bien entendido que, en todo caso, no existe inconveniente alguno en que este Registro electrónico a cargo del organismo o entidad encargada de centralizar la publicidad registral telemática sea supervisado por las autoridades financieras nacionales o comunitarias competentes.

Si parece, sin embargo coherente que el denominado Registro de Productos Financieros sea atribuido a un organismo dependiente directamente de las autoridades financieras, pero debiendo regularse una correlación, que no se observa en el proyecto, entre la hipoteca -Registro de contratos de créditos hipotecarios- y los contratos financieros o sus derivados -Registro de productos financieros-, coordinación que se debe materializar a través del EMKI y del acceso libre por parte de los encargados del segundo Registro al contenido del primero por un sistema de intranet.

     Madrid a 29 de enero de 2012

    Ángel Valero Fernández-Reyes

*  Este trabajo es la ponencia del que suscribe al Congreso Registral de Cádiz de febrero de 2012.