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DONACIONES.

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1.-P: Una finca aparece inscrita a nombre de dos cónyuges casados en régimen convencional de separación de bienes y por mitades. Ahora el marido dona a la mujer su mitad indivisa. En el otorgamiento de la escritura se pacta lo siguiente: "El marido dona pura y simplemente, la parte que a él corresponde en la finca descrita, a su esposa que acepta la donación. RESERVA DELA FACULTAD DE DISPONER: El marido se reserva el derecho de disponer a título oneroso de la finca, en la parte ahora transmitida, hasta su fallecimiento estableciéndose además una PROHIBICIÓN DE DISPONER por actos "inter vivos" por cualquier título a la donataria durante la vida del donante. En caso de fallecimiento del donante, podrá la donataria disponer libremente del bien donado". ¿Es inscribible?

R: Las dudas se plantean por la verdadera naturaleza de la donación, es decir, si es una donación inter vivos o mortis causa. El compañero que planteó la cuestión denegó la inscripción con una nota que contenía los siguientes argumentos:

La donación calificada o bien es una donación mortis causa, o es una donación intervivos. Si fuere lo primero, no es inscribible, porque los actos mortis causa solo producen efectos a la muerte del donante, siendo entre tanto esencialmente revocables (Cfr. arts. 620, 675 y 737 CC). No hay mutación jurídico-real inmobiliaria inscribible hasta que no muere el donante, y, por tanto, conforme al artículo 1 y 2 LH, no son susceptibles de inscripción. Véase en este sentido STS 562/1995 de 9 de junio, RJ/1995/4912, Fundamento de Derecho cuarto: "En esta escritura el donante sin necesidad de consentimiento del donatario se reserva la facultad de disponer de la finca donada para cualquier acto de enajenación o gravamen y en cualquier tiempo respecto de la totalidad o parte de la finca, en cuyo caso quedará revocada la donación; además, el donatario no podrá enajenar ni gravar la finca donada ni parte de la misma durante la vida del donante sin contar con autorización expresa del donante. Dados estos términos literales ha de considerarse acertada la declaración de la Sala "a quo" de que se trata de una donación "mortis causa", en cuanto sólo ha de tener efectos después de morir el donante, conclusión a la que se llega si el donatario no puede disponer en forma alguna de la finca donada . Se acomoda pues tal calificación jurídica a lo dispuesto en el artículo 620 del Código Civil, pues lo que caracteriza definitivamente a las donaciones con finalidad "mortis causa" es la permanencia en el dominio y libre disposición del donante la cosa donada y su falta de intención de perderla en caso de vivir, determinando que el donante no transfiere de presente la propiedad de la cosa donada, ni siquiera difiere la transferencia a plazo que pueda transcurrir mientras viva, sino que se fija para el efecto de la donación la época o momento de su fallecimiento, disponiendo así para después de su muerte de algo que le pertenece . Estas declaraciones de la Sentencia de 24 febrero 1986 (RJ 1986/935), se ajustan con precisión al supuesto de hecho ahora contemplado, criterio seguido también por la Dirección General de los Registros en su Resolución de 21 enero 1991 (RJ 1991/592), y en otras sentencias anteriores. Y siendo así, a ello no se opone el artículo 639 ni los demás invocados, toda vez que lo acreditado evidencia que el donante se reservó desde luego la facultad de disponer de los bienes donados. Y todo ello lleva consigo la sujeción de la donación a las disposiciones de última voluntad, sin cuyo cumplimiento, como ha declarado esta Sala reiteradamente, la donación "mortis causa" no es válida (Sentencias de 4 noviembre 1926, 8 julio 1943 [RJ 1943/855], 29 octubre 1956 [RJ 1956/3421], y otras)."

Y si, por el contrario, se estimase que la donación es intervivos, tampoco resultaría inscribible, por cuanto sería inválida. Toda donación intervivos queda sujeta a las reglas de los contratos en lo no determinado en el título relativo a las donaciones (Cfr. art. 621 CC); por tanto, queda sujeto a lo previsto en el art. 1.256 CC, esto es, no puede quedar su validez y eficacia a la voluntad del donante, que es lo que ocurre si se reserva éste la facultad de disponer, aunque solo sea en acto a título oneroso (RDGRN 28/07/1988). Esta invalidez de la donación con reserva por el donante de la facultad de disponer, viene confirmada por los propios preceptos contenidos en el título II, libro III, CC, relativo a la donación. En este sentido pueden citarse, por ejemplo, el art. 639, cuando permite excepcionalmente al donante reservarse la facultad de disponer de alguno de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a ellos, pues es evidente que este precepto viene a excluir la reserva de la facultad de disponer de todo lo donado; también los arts. 644 y ss. CC, cuando regulan las causas de revocación de las donaciones, pues ello confirma que se parte de un principio de irrevocabilidad por el donante; o el propio art. 641, que no tendría sentido si se admite la libre revocabilidad (el "cualquier caso y circunstancia" que utiliza este precepto es obvio que no incluye la libérrima determinación del donante, sino que se refiere a acontecimientos futuros e inciertos o pasados que las partes ignoren).

Además, la libre revocabilidad de la donación por el donante -que es lo que implica esa reserva de la facultad de disponer, aunque solo sea a título oneroso-, contradice abiertamente muchas exigencias elementales del Ordenamiento Jurídico. Vulnera el principio de responsabilidad patrimonial universal: el bien así donado ya no responde de las deudas del donante, pero tampoco, en la práctica, respondería de las del donatario, pues en cuanto el bien donado fuera embargado por deudas del donatario, el donante ejercitaría su facultad de disposición. Vulnera la exigencia de certeza en las relaciones jurídicas, el tráfico se vuelve inseguro (Cfr. art. 9 CE), pues, como se ha escrito, esta reserva da lugar a una extraña situación de derecho en cuanto a lo que es su relación con los patrimonios del donante y donatario; porque es claro que el derecho donado no sale del patrimonio del donante por entero ni de modo definitivo mientras viva, y la adquisición por el donatario, es decir, el ingreso patrimonial tan sólo se consuma cuando el donante fallece sin haber ejercido por entero la facultad que se reservó.

Lo importante, en definitiva, es si la donación a produce de presente efectos definitivos en vida del donante para el donatario, y claramente se ve que la reserva por el donante de la facultad de disponer a título oneroso deja la eficacia de la donación en el aire mientras vive éste (y esta inestabilidad o pendencia tanto se producirá si el donatario puede disponer como si no, pues nadie le va a comprar en tales circunstancias, y aunque le compre, quedará la subsistencia de esa venta a expensas de lo que haga el donante). Por lo demás, es cierto que el donante no puede ya recuperar la cosa para sí ni disponer de ella por testamento o a título gratuito, pero estas restricciones que se autoimpone, no excluyen la vaporosa situación del donatario durante la vida del donante, lo cual excluye el naturaleza misma de la donación real: acto de liberalidad por el que una persona dispone de una cosa en favor de otra (Cfr. art. 618 CC); pues ¿qué liberalidad hay en una donación que se puede dejar sin efecto a voluntad del que la hace? La situación de este donatario ni siquiera es comparable a la del comodatario (que, al menos, adquiere el goce por tiempo determinado); es un mero precarista. Y en tales términos, no sería justo convertir a este donatario en sujeto pasivo de las obligaciones que deriven del dominio de la cosa donada (obligaciones fiscales, responsabilidad por daños causados por la cosa -Cfr. arts. 1906 a 1908Cc).

Sin embargo, este criterio o argumentación fue rechazado mayoritariamente (aunque a algún compañero le pareció impecable y digno de un estudio más detallado y profundo) y se dijo, entre otras cosas, que en este caso existe una transmisión de presente de todas las facultades integrantes del dominio, excepto la facultad de disponer, puesto que la donatario tiene, al menos, el usufructo, las facultades de goce de la cosa, y esto sí que se le transmite de presente. La mayoría entendía, además, que era un supuesto relativamente frecuente y que el mandato del artículo 639 CC, cuando permite excepcionalmente al donante reservarse la facultad de disponer de alguno de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a ellos, puede burlarse fácilmente donando junto a lo principal alguna otra cosa de escaso valor y restringiendo la reserva de la facultad dispositiva al bien que tuviera verdadero valor económico.

Como la nota de calificación había sido ya notificada, y estos últimos argumentos tampoco convencieron al que la redactó, sólo resta esperar por si el interesado planteara un recurso para ver como se resuelve tan interesante cuestión.

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