CONCURSO.
1.-P: Una sociedad A (promotor inmobiliario) tiene una serie de fincas inscritas, gravadas con hipoteca a favor de banco B. La sociedad A está declarada en concurso y en fase de liquidación siendo sustituidos sus administradores por el administrador concursal. Ahora presentan escritura de "compraventa" por la que la sociedad A "vende" al Banco B (su acreedor hipotecario) las fincas en cuestión.
Se dice en la escritura que por razón de dichas hipotecas, A debe a B 900.000 euros. El precio de la compra es de 800.000 que se retiene en su integridad por el Banco comprador para el pago de la deuda derivada del préstamo, consintiendo que con dicho pago queda totalmente saldada la deuda. No se ha aportado al título ni siquiera reseñado en él la existencia de un plan de liquidación en virtud del cual se formalice la venta.
Se sujeta la eficacia de la venta, así como el pago de la deuda y la cancelación de la hipoteca a las condiciones suspensivas siguientes:
1º Que se obtenga autorización del juzgado del concurso para la venta (lo que puede dar pie a que no esté prevista esta operación en el plan de liquidación).
2º A que se proceda al levantamiento y cancelación de las anotaciones de concurso que pesan sobre la finca.
Cumplidos todos los requisitos, se solicita se proceda a la cancelación de las hipotecas, pero no por causa de confusión de derechos. ¿Qué interpretación hay que dar al artículo 155-4 de la Ley Concursal?
R: Para la fase de liquidación y como regla supletoria, el artículo 149 apartado 3 dispone: " 3ª. Los bienes a que se refiere la regla 1ª, así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio. Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se estará a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 155. " Tanto si decidimos que debemos tratar la operación como una compraventa (que es lo que dicen) como si entendemos que se trata de auténtica dación en pago, habrá que estar al artículo 155.4. Y el artículo 155.4, tras la reforma de 2011, dispone: " 4. La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda. Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles. La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.
Pero cabe preguntarse respecto del significado de este artículo, es decir: 1º. ¿cabe la venta directa y la cesión en pago siempre que lo autorice el juez y con sujeción a sus condiciones?, 2º. ¿sólo cabe la venta directa o la cesión en pago cuando se solicita en fase de convenio? o 3º. ¿cabe la venta directa dentro o fuera de convenio, pero en este último caso sólo en las condiciones del segundo párrafo que no se dan en este caso?
La exposición de motivos de la ley de reforma no alude al alcance o necesidades que se tratan de solventar con la nueva redacción y el primitivo artículo 155.4 disponía " 4.** La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal, oídos el concursado y el acreedor titular del privilegio, el juez autorice la venta directa al oferente de un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado. La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar .
La Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal, modificó parcialmente este artículo 155-4 para permitir que la necesidad de subasta como medio de enajenación de los bienes afectos a una garantía real, en cualquier estado del concurso, pueda ser exceptuada por decisión del juez, que puede ahora autorizar no sólo la venta directa, sino también la dación en pago o para pago del bien al acreedor privilegiado o a la persona que él designe. Esta modificación ha motivado la del artículo 100.3 LC en lo que toca al contenido del convenio, como excepción a la regla prohibitiva de que la propuesta de convenio contenga cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos.
Las condiciones para su aplicación son: que se autorice por el juez del concurso, que el crédito privilegiado quede totalmente satisfecho o que el remanente quede reconocido como crédito concursal con la calificación que le corresponda, y que la autorización judicial y sus condiciones se anuncien con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien por si se presentara mejor postor. Por lo tanto la respuesta correcta sería la primera, es decir, cabe la venta directa de estos bienes o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, cumpliéndose las condiciones que el precepto establece y en cualquier estado del concurso.
No sólo cabe la venta directa o la cesión en pago en fase de convenio, aunque también (cfr. art. 100.3 LC En ningún caso la propuesta de convenio podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos con la excepción del supuesto previsto en el artículo 155.4 ), sino en cualquier estado del concurso. Y cabe también dentro o fuera de convenio, si bien, en este último caso, además de las otras condiciones, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles. Pero estas obligaciones no son de aplicación a este caso pues, según dice su enunciado, el concurso se encuentra en la fase de liquidación y no en la de convenio.
2.-P: Se presentan un conjunto de escrituras de venta de fincas de una sociedad en concurso en fase de liquidación con autorización judicial. Todas ellas estaban gravadas con una hipoteca distribuida entre ellas, pero sólo parcialmente: 1.600.000 euros del préstamo no estaban garantizados hipotecariamente. En la mayoría de las fincas se retiene del precio la cantidad de su responsabilidad hipotecaria, pero en algunas, precisamente las que sólo pertenecían al concursado una cuota indivisa y el comunero tiene derecho de retracto, en la parte expositiva se dice, por ejemplo en una de ellas, que de la parte pendiente del préstamo corresponde a esta finca 1.000.000 euros, cuando la responsabilidad hipotecaria por principal es de 450.000 euros y se retiene del precio para pagar al acreedor el millón de euros; y así con el resto completándose la parte del 1.600.000 euros que no se habían garantizado.
Se da la circunstancia que los representantes de la entidad acreedora hipotecaria, que es cesionaria del préstamo, aparecen en algunas compras también como representantes de la sociedad compradora.
¿Se puede inscribir la venta?, ¿el hecho que respecto de la cantidad no garantizada el crédito sea ordinario impide la retención o es una cuestión que queda al ejercicio de la acción correspondiente por parte de los acreedores ordinarios?, ¿Afecta ello de alguna manera al derecho de retracto de comuneros, pues parece que los precios de esas fincas se han inflado a propósito: todas las fincas están en la misma zona, pero esas precisamente salen proporcionalmente más caras?
R: Estas cuestiones ya han sido tratadas en los puntos 1 a 3 del apartado Concurso del número 34 de revista por lo que nos limitaremos a resumir el criterio mayoritario allí expuesto:
1º) De los artículos 147, 148, 149 y 155-3 y 4 de la Ley Concursal se desprende que aprobada la apertura de la fase de liquidación el juez del concurso será siempre competente, estén o los bienes hipotecados afectos el negocio del concursado o sean o no necesarios para su continuidad, para la enajenación de los mismos, por tanto, no es necesario acreditar este extremo para la inscripción.
2º) La regla general de la enajenación es, si el bien estuviere hipotecado, la venta en subasta, salvo autorización judicial expresa para la venta directa por precio superior al de tasación para subasta -salvo excepciones tasadas-, en ambos casos por precio al contado y con publicidad por si en diez días aparece un mejor postor.
No obstante lo anterior, expresamente se permite que el juez del concurso autorice la venta directa de la finca con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, a lo que debe asimilarse la retención del saldo pendiente del préstamo hipotecario .
Partiendo de este criterio no se ve inconveniente, siempre que el juez del concurso expresamente lo autorice, para la retención que se pacta en el presente caso con pago al acreedor hipotecario de lo que se le deba, pero, en principio, sólo hasta donde alcance la responsabilidad hipotecaria (crédito con privilegio especial).
Respecto del resto de la cantidad que se imputa a cada finca del préstamo que no se encuentra garantizado con la responsabilidad hipotecaria respectiva, al tener la consideración de crédito ordinario debería pagarse en metálico e incorporarse éste a la masa activa y el crédito no cobrado al resto de los que forman la masa pasiva y, por tanto, el juez no debería autorizar la retención sino el pago en cuanto a dichas cantidades. No obstante, se opina mayoritariamente que si en un mandamiento aclaratorio el juez expresamente señala que la autorización concedida incluye la retención de todo el préstamo, es complicado denegar la venta y oponerse a una decisión de fondo judicial, siendo los otros acreedores ordinarios lo que dentro del concurso deberían oponerse a dicha retención y reclamar el pago y su incorporación a la masa activa del concurso.
3º) Respecto de la cancelación de la hipoteca y de todas las cargas posteriores o anteriores, se entiende que en esta fase de liquidación es competente el juez del concurso para decretarla -arts 57, 149 y 155-3 de la LC-, en cuanto que todos los procedimientos, hipotecarios u ordinarios, quedan bajo su competencia, todos sus titulares han debido ser notificados del procedimiento y forman parte de la masa pasiva del concurso. Lo más que podría pedirse es que acredite que los respectivos titulares del resto de las cargas se encuentran incluidos en dicha masa pasiva.
Es verdad, que al tratarse en este caso de una venta directa la cancelación no es por purga sino por decisión directa del juez mercantil que en cuanto competente puede sobreseer todos los procedimientos e hipotecas pues son sustituidos por la ejecución colectiva en la cual cada acreedor cobrará según su respectivo privilegio o preferencia y, en consecuencia, no se realizarán en cuanto tales cargas singulares nunca.
4º) En cuanto al ejercicio del derecho de retracto de comuneros, es una cuestión aparte que en nada afecta a la inscripción de la venta, correspondiendo en todo caso a su titular, en el correspondiente procedimiento judicial, la alegación del fraude en la formación del precio.
3.-P: Se presenta auto firme declarando la conclusión anticipada del concurso de un deudor persona física por inexistencia de bienes y derechos con los que integrar la masa activa (176 bis LC) y se ordena la inscripción de dicha resolución en la finca en cuestión.
Se pregunta si no sería mejor que se ordenara la cancelación de los asientos relativos al concurso ya practicados por conclusión anticipada del concurso, porque si no se cancela y deja todos esos asientos vigentes, que publicidad rara se daría del deudor y de su finca.
R: Unánimemente se considera que a las expresiones judiciales debe dárseles, cuando del contexto de la resolución no queda duda, el sentido lógico que implican registralmente, y así, en este supuesto, la expresión inscripción de dicha resolución debe ser entendida, dado que la misma implica la conclusión del concurso, como que lo que se solicita es la cancelación de los asientos que esa conclusión genera, es decir, la expresión inscripción tiene un sentido genérico y no técnico de asiento registral procedente , como cuando se solicita la inscripción del embargo o la anotación marginal del mismo.
4.-P: Se presenta una escritura de compraventa de una sociedad que está en concurso (el concurso no está anotado en el Registro, pero la escritura dice que se declaró y que se encuentra en fase de Convenio, aprobado éste por Sentencia); la concursada compra doce fincas a otra sociedad como consecuencia de un contrato previo existente entre ellas y existe una homologación judicial del Juzgado de lo Mercantil del acuerdo de la venta. El precio de venta por un lado se compensa con una deuda que la vendedora tenía con la compradora y por otro se aplaza.
Cuestiones: ¿es necesaria la previa inscripción del concurso y del convenio?; la Sentencia que aprueba el Convenio está recurrida pero el Juez dice que tiene plena eficacia conforme al artículo 133 de la Ley Concursal (está inscrita en el Mercantil). En el Convenio se nombra una Comisión de Control entre cuyas facultades están las de verificar la compra de activos e hipotecar; se incorpora certificación de quien dice ser Presidente de esa Comisión autorizando la venta, la hipoteca y delegando sus facultades para otorgar la escritura.
R: Según opinión mayoritaria no es necesaria la previa inscripción del Concurso y el Convenio en el Registro de la Propiedad para poder inscribir la compra basada en los mismos, pues se estima suficiente -y necesaria no obstante la dicción del artículo 137 de la Ley Concursal- su constancia en el Registro Mercantil como sucede en este caso.
A este respecto, las resoluciones de la DGRN de 27 de enero de 2012 y 18 de abril de 2012 , en un caso en que constaba presentada en primer lugar una escritura de préstamo hipotecario y después el auto del que resultaba que el prestatario e hipotecante había sido declarado en concurso voluntario con anterioridad al otorgamiento de aquella (es decir, no estaba inscrito el concurso en el Registro de la Propiedad), señaló que la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (R. 21 de julio de 2011). Además, el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nacen con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, "que producirá sus efectos de inmediato... y será ejecutivo, aunque no sea firme" (artículo 21.2 de la Ley Concursal), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista en los artículos 23 y 24 de la Ley Concursal. Desde ese momento, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas por el auto de declaración del concurso.
Además, según esa misma resolución y otras posteriores de la DGRN, el registrador de la propiedad puede y debe consultar el Registro Mercantil para cerciorarse de la existencia del Concurso, de la existencia del Convenio y de su contenido y, en este caso, del nombramiento y miembros de la Comisión de Control, cuyo nombramiento no necesitará, por tanto, acreditarse al notario de conformidad con la actual doctrina de la DGRN de que el registrador no deberá requerir datos que pueda obtener el mismo por otros medios. Sin embargo, sí será necesario que en la certificación que se incorpora a la escritura se legitime la firma del Presidente de la Comisión de control como medio para identificarle.
Por lo demás, el recurso contra la sentencia aprobando el Convenio no impide la eficacia del mismo -art. 133 LC- si el propio juez del concurso no acuerda su suspensión, lo que en este caso no ha ocurrido.