REESTRUCTURACIÓN BANCARIA Y REGISTRO. Por Manuel Parga López

La crisis ha agudizado las operaciones de concentración y reestructuración bancaria de tal modo que los problemas, tanto los estrictamente hipotecarios (títulos y forma de efectuar las inscripciones) como los arancelarios, se han recrudecido en forma exponencial en los últimos tiempos.

Para el legislador, para la DGRN, para la Junta del Colegio y para los registradores, parece que la única preocupación existente ha sido el tema arancelario, y aunque este es un tema muy candente, no es el principal. Sin duda el tema principal es cómo se inscriben los negocios derivados de la reestructuración bancaria.

No hay ninguna disposición, instrucción ni comentario o recomendación al respecto, ni siquiera en la reciente reforma de la ley de modificaciones estructurales, salvo esa morcilla que se ha colado en la última disposición arancelaria diciendo que todas las transmisiones realizadas se practicarán necesariamente en un solo asiento. Lo mejor es ponerle un confrontado diciendo se tiene por no puesta .

A.- TEMA HIPOTECARIO

1.- Qué es lo que se inscribe.

Para delimitar bien el tema hay que distinguir el negocio que se inscribe del motivo por el cual se realiza el negocio.

No es lo mismo el motivo por el que se realiza la fusión del Bilbao/Vizcaya, o la absorción del Atlántico por el Sabadell, operación de puro oportunismo mercantil, que la escisión de Caja Madrid/ BFD/ Bankia, operación englobada en un proyecto de saneamiento recogido en un acuerdo Marco suscrito con el FROB y amparado por la ley de Reestructuración.

Y sin embargo desde el punto de vista hipotecario el negocio es el mismo cualquiera que sea el motivo. Para el registrador es lo mismo que una fusión o una escisión tengan su origen en la pura conveniencia mercantil de los interesados o venga impuesta por un proceso de reestructuración auspiciado y amparado por la Administración. El tratamiento hipotecario del negocio es el mismo. Precisamente, como veremos más adelante, el gran error del RDL 18/2012 sobre aranceles es que confunde el motivo por el que se realiza el negocio (reestructuración y saneamiento), con el negocio que se inscribe y devenga arancel.

Toda operación de reestructuración y saneamiento de entidades de crédito se presentará en el Registro bajo la forma de una modificación estructural (fusión, absorción, cesión global de activos y pasivos, escisión total, parcial o segregación), pero no toda fusión, absorción etc.... de entidades de crédito tiene que obedecer necesariamente a un saneamiento, sino que puede ser pura y simplemente una conveniencia mercantil, exactamente igual que si un Banco decide abandonar, o al revés decide entrar, en determinado tipo de negocio.

Para el registrador el motivo por el que se realiza una modificación no solo es irrelevante, sino que no puede exigir que se le explique, ni siquiera que se le explicite. Si yo compro una vivienda no tengo por qué explicar ni siquiera exponer las razones que me llevan a comprar. El registrador tiene que limitarse a la causa jurídica (la contraprestación si es oneroso, el ánimo de liberalidad si es gratuito) no al motivo del negocio.

Por lo tanto el estudio desde el punto de vista hipotecario de estas operaciones debe limitarse a los negocios mediante los cuales se realizan, no a los motivos. Estos negocios, que acceden al RP en tanto en cuanto dan lugar a un cambio en la titularidad de bienes o derechos inscritos, prácticamente están reducidos a cuatro operaciones: fusión, absorción, cesión global de activos y pasivos y escisión , ya sea esta total, parcial o segregación. La importancia de estos negocios ha hecho que se dicte una ley especial que los regula, la ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales. Estos negocios tienen un denominador común, todos han de ser inscritos previamente en el RM, por lo que a efectos del RP la calificación está predeterminada en parte por esa inscripción previa en el RM, y por ello la calificación del RP prácticamente se limita a los defectos que puedan resultar del registro por razón de la finca o derecho transmitidos, porque el negocio jurídico que se inscribe (fusión, absorción, cesión, escisión), se produce desde el momento en que el RM inscribe y publica. Desde ese momento el negocio en sí, abstractamente considerado, con independencia de los bienes y derechos a que afecta, ha de ser tenido por válido a todos los efectos.

No obstante desde el punto de vista del RP hay que distinguir dos tipos de negocio.

Los que dan lugar a una sucesión universal . Fusión, absorción y cesión global .

La fusión produce la extinción de las entidades que se fusionan, la creación de una nueva sociedad, y la sucesión universal a favor de ésta última sobre el patrimonio íntegro de las extinguidas. La absorción es semejante con la peculiaridad de que se extingue solo la sociedad absorbida, que la absorbente continúa con su personalidad, y que la sucesión, también universal, se opera sobre el patrimonio de la absorbida a favor de la absorbente. La cesión global de activos y pasivos, aun sin extinguir la personalidad de la sociedad que transmite, también da lugar a una sucesión universal en su patrimonio.

En estos tres casos lo característico a efectos del RP es que el negocio una vez realizado, es decir desde el momento en que se inscribe en el RM y se publica en el BORME, produce de forma automática una sucesión universal. Inscrita y publicada la fusión, absorción o cesión, se presume que el negocio es valido y exacto, y la sucesión no es más que una consecuencia necesaria e ineludible, sin que la calificación del RP pueda extenderse a más cosas que las derivadas del propio derecho o finca (tracto, prohibiciones, limitaciones etc...). Es algo así como si en el caso del heredero único la validez del título sucesorio (defunción, UUVV, testamento/declaración de herederos) estuviera predeterminada (la inscripción en el RM presupone la validez). La calificación queda reducida a lo que resulte de las fincas concretas.

Negocios en los que no se produce sucesión universal. Escisión.

Los casos de escisión, total, parcial, o segregación, son distintos. Aunque ambos están sujetos obligatoriamente a inscripción en el RM ésta no es suficiente para que los efectos se produzcan automáticamente, porque el RM no se pronuncia sobre los bienes individuales que son objeto de transmisión.

En una escisión total la entidad escindida se extingue y su patrimonio pasa a dos o más entidades, a veces preexistentes y a veces de nueva creación. En una escisión parcial o segregación la sociedad transmitente no se extingue, continúa con su propia personalidad, pero parte de su patrimonio (normalmente una rama de actividad) se transmite a otra u otras sociedades, a veces preexistentes y a veces de nueva creación.

El RM se pronuncia sobre si el negocio de escisión es correcto o no (acuerdos, publicaciones, representaciones etc...) pero la determinación de si esta finca o derecho concreto está o no incluida en el negocio de transmisión no resulta de modo automático, sino que el RP debe calificar el titulo y determinar, bajo su propia responsabilidad, si es así o no. Utilizando un símil con las herencias es un caso de pluralidad de herederos en la que no basta el título sucesorio, hace falta la partición y calificar esa partición.

La Ley de Modificaciones Estructurales solo contiene dos preceptos al respecto. Uno, articulo 74, que exige que en el titulo conste un inventario detallado de los bienes y derechos objeto de transmisión, y otro, art. 75, que establece una regla salomónica para el caso de escisión total: si no se puede determinar a quien se transmite un elemento del activo se imputará a cada una de las entidades adquirentes a prorrata, y si es un elemento del pasivo responderán todas solidariamente. En cualquier caso lo que resulta bastante claro es que el RM no se va a pronunciar en absoluto sobre si un bien está transmitido a esta o aquella entidad, y tendrá que ser el RP el que decida y se moje sobre el asunto.

2.- Título para la inscripción

La primera premisa inexcusable es que en ningún caso la inscripción puede practicarse sin título , porque en nuestro sistema hipotecario es principio esencial que para inscribir todo negocio es necesario presentar el título formal (documento público) en el cual se contiene el título material (negocio) que se inscribe. El registrador tiene que calificar el titulo pero además tiene que presentarlo físicamente mediante el asiento de presentación. La inscripción no es constitutiva (salvo excepciones) pero sobre todo siempre es voluntaria y exige la aportación y calificación del título.

Y esto es lo que no estamos haciendo. Estamos inscribiendo transmisiones en virtud de títulos que no solo no hemos calificado, sino que no tenemos presentados en el registro con su asiento de presentación (que determina la fecha de los efectos de la inscripción), e incluso que ni siquiera hemos visto. Lo hacemos por una mera relación que de dicho título se hace en la escritura, y esto no solo es contrario al sistema, sino que además está expresamente prohibido.

Si en un título formal (documento) en el cual se constituye un título material (negocio) además se hace relación de otros títulos o negocios, eso es una mención , y las menciones de derechos susceptibles de inscripción separada y especial tienen un tratamiento muy específico en la legislación hipotecaria. Los artículos 29 y 98 de la LH, DT 1ª, y los artículos 51-7º, 188 y 353 del RH, contienen una regulación detallada y contundente sobre como hemos de proceder con los derechos y cargas relacionados pero no constituidos en el título que se inscribe. Y el artículo 20 de la LH contiene un precepto de aplicación concreta al caso que nos ocupa. La falta de inscripción previa, cuando resulta del propio documento presentado, da lugar a la suspensión de la inscripción.

Que lo hayamos hecho y lo estemos haciendo no significa que esté bien hecho. A día de hoy para practicar un asiento es requisito esencial que el título esté presentado en el Registro.

Evidentemente en los casos de sucesión universal (fusión, absorción, cesión), en donde nuestra calificación queda restringida a si el bien transmitido está inscrito a nombre del que transmite y el resto no es más que una solicitud y la preexistencia de un título sobre cuya existencia y veracidad podemos tener absoluta certeza, la importancia es relativa, aunque la omisión de esta regla que exige la aportación del título es inexcusable.

Pero en los casos en que no hay sucesión universal, las escisiones, con independencia de la validez del título en sí (inscripción en el RM), es esencial determinar si la finca está o no incluida en la transmisión que se pretende, y, como eso solo puede saberse consultando el título, la omisión de este requisito es sumamente grave.

No hay ninguna duda de que esas inscripciones son nulas de pleno derecho por infracción total y absoluta del procedimiento, porque en ninguna de ellas se dice que el título de la fusión, absorción, cesión o escisión está presentado en el Registro, y, naturalmente, no se puede citar en la inscripción el asiento de presentación correspondiente. Frases como según consta en este registro o según consulta telemática al registro mercantil son eufemismos que en nada alteran lo dicho. La cuestión además reviste especial gravedad porque la causa de la posible nulidad consta expresamente en la inscripción por lo que es muy dudoso que el artículo 34 de la LH pueda salvar esta irregularidad.

3.- Causas y efectos

¿Por qué estamos infringiendo la ley de un modo tan flagrante y tan peligroso? ¿Cómo hemos llegado hasta aquí?

El problema comenzó con fusiones normales sin urgencias ni presiones económicas. Era evidente que el hacer circular el título por todos los registros, cuando se trataba de fusiones de grandes entidades, era incómodo y poco práctico. La práctica notarial llegó a una solución bastante aceptable. Una vez liquidado e inscrito el título en el RM se devolvía una copia al notario autorizante el cual ponía una diligencia en la matriz acreditativa de la liquidación y la inscripción. Después expedía copias en relación en las que simplemente resultaba que las entidades AAA y BBB se habían fusionado, que la nueva sociedad era CCC y que el documento estaba inscrito y liquidado. Con eso y una instancia solicitando la inscripción y describiendo los bienes era bastante. Formalmente el título estaba presentado mediante una copia autorizada en relación que contenía los datos suficientes para tener la certeza de que la fusión era valida, y como los efectos, la sucesión universal, era automática, el registrador podía cumplir con la presentación del título y con la calificación.

Cuando la fusión conlleva masivas operaciones de cancelación con fusiones previas empezó la mala práctica notarial y registral. Las escrituras se limitaban a relacionar los títulos previos, a veces ni siquiera eso. Todos los casos (BBVA, Santander, Sabadell) eran casos de sucesión universal. El miedo al poder de las entidades financieras, la intransigencia notarial, y el período negro de la DGRN terminó por pudrir el sistema

En las mismas fechas hemos visto como a un registrador se le instruía expediente disciplinario porque para calificar utilizaba el contenido del registro en otras fincas y consultaba el RM, advirtiéndole la DGRN que la calificación tenía que tener como única base el historial de la finca, y sin embargo a otro registrador, que en un caso de fusión previa exigía como mínimo que en el documento constaran relacionadas esas operaciones previas, se le contestó que eso era notorio y que además seguramente en otras inscripciones de otras fincas de su registro ya constaban esos datos. Blanco y negro a la vez.

La llegada de la crisis y el saneamiento de las Cajas ha sido el tiro de gracia. Los notarios y registradores lo hemos hecho mal. Es descorazonador ver como en una escritura ante notario comparece la representación de un Banco y en el otorgamiento quien cancela es la Caja. Que se otorgue esa escritura desacredita al notario; que se inscriba desacredita al registrador. Y por un prurito de miedo, en parte, y convencimiento de que no hay forma de que las cosas se hagan bien y hay que salir de esta situación como se pueda, las otorgan y las inscribimos.

Es curioso ver cómo en los últimos tiempos hemos asistido a una posición de defensa del principio de calificación casi numantina, y sin embargo en este tema ni siquiera exigimos ver el título. Tocamos de oído, sin partitura. Calificamos sin ver el documento. El asunto es grave pues estamos sentando un precedente que afecta directamente a la esencia de la función. ¿Inscribiría directamente el RP de Madrid la torre de Caja Madrid a favor de Bankia por notoriedad?

Una parte de culpa la tiene el concepto economicista del derecho tan dominante en la CEE. Para un economista es fácil hablar de rama de negocio o rama de actividad. Tiene significado y sentido. Pero trasladar esto como objeto de negocio jurídico no es fácil. Ni siquiera económicamente es verdad, ya que las relaciones laborales, en estos casos de transmisión de ramas de actividad, normalmente siguen su propio camino, no siempre coincidente con el de las demás relaciones jurídicas. El dominio de esta perspectiva economicista, los estudios de costes, no solo los económicos, sino los de tiempo y trabajo (apoderamientos), etc... han sido determinantes.

Sin duda la mayor culpa debe recaer sobre los asesores jurídicos. Los autores de los proyectos de reestructuración debieran contemplar no solo lo necesario para efectuar la operación, sino también lo necesario para ejecutar los actos derivados de ella. Resulta dramáticamente grotesco ver el periplo que en el RM ha realizado Bankia. El itinerario por los diversos RM (¿era tan esencial trasladar la sede?), los problemas de inscripción de apoderamientos etc... ha sido tremendo. Pero lo más llamativo y esencial es la ausencia de una norma que pudiera resolver el gran problema: determinar en cada caso si los bienes o derechos están o no incluidos en la transmisión.

Hubiera sido muy sencillo que la Caja aportante apoderase al Banco intermediario y este a su vez al Banco definitivo para, en cada caso, poder determinar si el bien o derecho está o no incluido en la primera o segunda aportación. Incluso aún más, para los casos en que el préstamo se extinguió (pago) antes de la primera aportación, en cuyo caso es materialmente imposible que se haya aportado al proceso de reestructuración y en consecuencia la única autorizada a cancelar la hipoteca es la Caja aportante, en estos casos nada impedía otorgar un poder simple a favor del Banco. Todo esto como una cláusula más del contrato de escisión hubiera sido de una sencillez meridiana y hubiera permitido hacer las cosas bien.

Pero no se ha hecho así y en consecuencia la documentación notarial y las consecuentes inscripciones pueden ser calificadas, sin exageración, como una auténtica basura. Existen excepciones, pero la tónica general es decepcionante.

4.- Soluciones

Lo primero de que hemos de ser conscientes es de que es imposible seguir así. Por mucho que el hecho se repita y que no suceda nada sigue estando mal hecho, y, como dicen en Asturias al final la trampa rescampla . Acabarán por surgir los problemas.

Tenemos que buscar soluciones, pero partiendo de las líneas básicas infranqueables de nuestro sistema: el titulo material (el negocio); el título formal (el documento); la calificación. Con estas bases sin embargo creo que el tratamiento puede ser distinto para los dos grandes supuestos, la sucesión universal y la sucesión particular.

A/ Sucesión universal

En este caso el título que debe acreditarse y ser objeto de calificación en el RP más que un negocio es un hecho. Lo determinante de verdad no es que exista una escritura de fusión, sino que esa escritura esté inscrita en el RM. Si no está inscrita nada puede hacer el RP, y si está inscrita poco le queda por hacer. Por lo tanto no solo la copia autorizada con sus notas de liquidación e inscripción, o incluso la copia en relación extractada al máximo como era la práctica anterior, sino la certificación del RM comprensiva del título formal (documento), el hecho (negocio) y la inscripción debe ser título suficiente para practicar la inscripción en el RP. Pero por este camino, de lege ferenda, podríamos ir mucho más lejos sin quebrantar el sistema.

Hoy en día la copia en papel está siendo sustituida por la copia electrónica, lo cual tiene una doble visión. El título llega al RP por vía electrónica sin soporte papel, pero una vez que está en el RP permanece allí para siempre porque no existe el acto material de retirada del título. El RP tiene materialmente el titulo en el registro para siempre, por lo que sus efectos (acreditar que la fusión se inscribió en su día) pueden producirse en cualquier momento que el registrador lo necesite a instancia de los interesados. En consecuencia bastaría una sola comunicación electrónica certificada del RM al RP para que en adelante todas las transmisiones derivadas de ese negocio tuvieran a su disposición en el RP el título formal necesario. O a la inversa avanzando más, si el RP bajo su responsabilidad afirma tener conocimiento exacto y fidedigno del hecho (escritura de fusión inscrita), si la ley lo permite así, podría aun simplificarse más la solución. Pensemos que la traducción de un documento en lengua extranjera, o la acreditación de la legislación extranjera aplicable al negocio, pueden ser obviados cuando el RP, bajo su responsabilidad, afirma conocer dicha lengua o dicha legislación. Lo que si está claro es que para utilizar estos sistemas (eficaces, sencillos y baratos) se necesita una disposición legal o reglamentaria que lo autorice . No podemos hacerlo por la vía de hecho.

La sucesión universal tiene otra ventaja para los casos de cancelación por pago. Es indiferente la fecha del pago porque al producirse una sucesión universal la única persona autorizada a cancelar la hipoteca es siempre el sucesor.

B/ Sucesión particular

En estos casos hay que disociar el título. El hecho de la validez de la escisión queda acreditado con la inscripción en el RM, y todo lo dicho antes es aplicable. Pero no es bastante. En estos casos además hay que acreditar, y esto es función propia del RP, que en esa operación está incluido el bien o derecho que se pretende inscribir.

Aunque el negocio debe inscribirse en el RM y tiene un trato fiscal y jurídico especial, sus efectos no están reglados y no se producen de forma automática, no son simple consecuencia de un hecho, sino que son consecuencia concreta de las especiales condiciones del contrato. Para el RP el hecho de que la escisión se haya inscrito en el RM lo único que acredita es que se ha cumplido una obligación legal, pero por sí solo no es bastante para saber si el concreto bien o derecho sobre el que va a trabajar está o no incluido en la transmisión. Necesaria e inexcusablemente el registrador tiene que calificar el contrato. Podrá, en base a la previa inscripción en el RM, prescindir de los aspectos relativos a los requisitos del negocio en abstracto (condiciones legales para poder hacer una escisión, representación, acuerdos, publicidad etc....) pero determinar si esta finca o este crédito está o no incluido en la transmisión es algo que no califica el RM y que si tiene que calificar el RP.

Una de dos, o el inventario que necesariamente tiene que incorporarse en el título es suficientemente detallado y explícito para saber lo que se transmite y lo que no se transmite, o en el propio título se incluyen cláusulas que faciliten esa determinación. Lo que hemos dicho antes (bien apoderar al adquirente para que de forma unilateral pueda determinar en cada caso lo incluido en la transmisión, o bien nombrar un órgano en cada una de las dos entidades, transmitente y adquirente, o común a ambas, específicamente encargado de certificar oportunamente lo que se ha transferido y lo que se ha excluido) o cualquier otro sistema semejante es aplicable. Pero lo que no cabe duda es que no puede obviarse. De un modo u otro habrá de aportarse al RP, para acreditarlo, los documentos necesarios para saber si el bien está incluido o no en la transmisión, si el documento está en consecuencia debidamente otorgado etc.....

Creo que esto es función esencial, y responsabilidad, de quienes asesoran en estas operaciones, y a ellos corresponde buscar las soluciones, dentro de la legalidad, más sencillas, eficaces y baratas. Desde aquí es difícil, dada la complejidad del tema, ofrecer soluciones generales, pero lo que sí es necesario es reafirmar el principio de la calificación. No podemos renunciar a ello porque es la esencia y justificación de nuestra existencia.

B.- TEMA ARANCELARIO

Voy a prescindir de si es justa o no la rebaja arancelaria. Es una decisión política. La verdad es que resulta algo obsceno que las entidades que han dilapidado los caudales públicos alegremente, sin que se haya exigido ninguna responsabilidad, que continúan incluso con las mismas administraciones con sueldos delirantes, entidades que cobran, y bien, por dar el recibo de que se ha pagado, etc..., estas mismas entidades pretendan un ajuste económico en el cual quedan ellas indemnes y trasladan la carga a partes iguales al particular y al registrador. Ahora, después de la ultima reforma arancelaria, el particular tiene que pagar más por la cancelación, el registrador cobrar menos, y las que se van de rositas son ellas. Pero en fin, voy a limitarme a los aspectos formales.

A día de hoy hemos de trabajar no solo con el texto del RD Ley 18/2012 sino también con la circular interpretativa de la Junta del Colegio y la posterior Instrucción de la DGRN, aunque no está de más que recordemos, como nos decía F Gómez Jené, que el T.S. ya declaró la nulidad de una instrucción semejante.

El problema del RD y de la Instrucción es que confunden términos jurídicos. Una cosa son los negocios concretos de modificación estructural (fusiones, absorciones, cesiones, escisiones), que pueden afectar a todo tipo de entidades, sean crediticias o no (es decir sociedades que no son Bancos ni Cajas de Ahorro), o sea a una simple sociedad corriente y moliente, y otra cosa son los negocios que se producen por un motivo concreto (reestructuración y saneamiento).

Si hablamos de operaciones de saneamiento y reestructuración, teniendo en cuenta que las excepciones arancelarias son restrictivas, habrá que tomar el único concepto legal que existe, y este es el del RDL 9/2009, la ley del FROB, que en su Título I, Capítulo 2, artículos 6 y siguientes, define y describe las operaciones de reestructuración y saneamiento. Solo las que queden amparadas en esa disposición pueden ser consideradas como tales. Simplemente por una cuestión de fechas todas las grandes operaciones de fusión y absorción anteriores quedan excluidas.

Si lo que se quiso decir fue otra cosa entonces lo único que podemos decir es que es lamentable que en un tema tan concreto no exista alguien capaz de poner los puntos sobre las íes a la hora de redactar.

La guinda sin duda es el comentario de que todas las transmisiones realizadas se practicarán en un solo asiento . Se les ha ido la olla. Sin duda lo que se pretendía es que las inscripciones previas no devengaran conceptos complementarios (presentación, fax, etc...) pero en vez de decirlo así (siempre lo más sencillo es contar las cosas tal como son) no se les ocurre cosa mejor que meter un precepto sobre el modo de hacer las inscripciones en una norma arancelaria. Además es un precepto inútil porque basta con que te soliciten separadamente las sucesivas operaciones para que necesariamente tengas que hacerlas en asientos separados.

La redacción lógica del precepto podría haber sido del tenor siguiente:

Las operaciones de transmisión sucesiva de bienes o derechos derivadas de la fusión, absorción, cesión global de activos o pasivos, y escisión de entidades de crédito, se considerarán a afectos arancelarios como una única transmisión cuando se soliciten simultáneamente. Los conceptos complementarios de presentación, expedición de notas y otros se devengarán una sola vez. Cuando estas operaciones sean requisito previo para inscribir cualquier otro negocio, siempre que se soliciten simultáneamente a este, no devengaran honorarios .

Habría luego que añadir las nuevas bases para cancelaciones y novaciones.

Pero en fin, ya se ha escrito mucho sobre este tema y aunque nos afecta al bolsillo yo no creo que sea esencial ni merezca más tiempo.

Manuel Parga López