HIPOTECAS.

HIPOTECAS.

1.-P: ¿Es posible cancelar una hipoteca por renuncia? En escritura comparece el Banco acreedor y renuncia a la hipoteca constituida y libera la finca de la misma. No dice en ningún momento que se dé carta de pago.

R: Unánimemente se entiende que sí pues todo derecho es renunciable siempre que no sea contrario a la moral o al orden público y no perjudique a terceros (artículo 6-2 del Código Civil), circunstancias que no concurren en estos supuestos. Ahora bien, dicha renuncia deberá ser siempre expresa no pudiendo inferirse de la mera cancelación de la hipoteca, aunque no es necesario que exprese, a su vez, el motivo de la misma –sustitución por otra garantía, etc-.

Así la DGRN señala en las resoluciones de 2 de diciembre de 200 y 24 de septiembre de 2005 (anulada por extemporánea) que la admisión del puro consentimiento formal para la cancelación de hipotecas no se conviene con las exigencias de nuestro sistema registral, las cuales responden, a su vez, a nuestro sistema civil causalista. Ahora bien, cuando el acreedor no se limita a dar un mero consentimiento para cancelar, sino que dispone unilateralmente de su derecho a cancelar la hipoteca, hay que interpretar que estamos ante una abdicación unilateral del mismo por su titular, ante una renuncia de derechos, acto que por sí solo tiene eficacia sustantiva suficiente conforme al artículo 6.2 del Código Civil para, por su naturaleza, producir su extinción y, consiguientemente, dar causa a la cancelación.

2.-P: Se presenta una escritura de cancelación de una hipoteca en que se dice que no se ha pagado la cuantía garantizada sino que ésta pasa a ser un apunte de una cuenta liquidatoria que será amortizada con el precio de la venta de la finca que ahora se deja libre y de otras en que ocurre lo mismo, el cual tendrá lugar al final de cada trimestre. ¿Se puede inscribir?

R: Indudablemente sí, pues la cancelación de la hipoteca sólo exige consentimiento formal y causa de la misma, pero esta causa, más allá de supuestos excepcionales, puede ser cualquiera, sin que tenga que circunscribirse al pago de la cantidad garantizada. Además, en este caso, la razón de la cancelación es perfectamente lógica: la liberación de la finca para facilitar su venta, seguramente ya apalabrada, y consecuentemente el pago de la deuda.

3.-P: ¿Pueden las SGR ser titulares de hipotecas globales del art. 153 bis LH?

R: Aunque hubo alguna discrepancia, en general se está de acuerdo con el criterio de la Comisión Técnica de Hipotecas, cuyo texto se reproduce:

“INFORME: En cuanto a la controvertida cuestión de si pueden constituirse hipotecas globales o flotantes a favor de las Sociedades de Garantía Recíproca, a primera vista podría parecer que no porque las mismas si bien son entidades financieras no tienen la categoría de entidades de crédito o asimiladas de las recogidas en el artículo 2 de la Ley 2/1981, pero un estudio detallado del tema llevaría a las siguientes consideraciones:

a) Que el artículo 153 bis LH únicamente permite constituir las hipotecas que regula a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, es decir, expresamente no exige que se trate de una entidad de crédito sino que su ámbito subjetivo es más amplio.

b) Que el citado artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (la misma que introdujo el artículo 153 bis LH), recogiendo la relación del artículo 1 del RD legislativo 1298/1986 de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades europeas –en su redacción dada por la Ley 44/2002 mantenida por la Ley 21/2011-, enumera entre otras como entidades de crédito a “d)los establecimientos financieros de crédito”.

c) Que la disposición final primera de la Ley 3/1994 por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero, en la redacción dada por la Ley 16/2009, bajo la rúbrica deLa “Laestablecimientos financieros de crédito”, establece que “Tendrán la consideración de establecimientos financieros de crédito aquellas entidades que no sean entidad de crédito y cuya actividad principal consista en ejercer, en los términos que reglamentariamente se determinen, una o varias de las siguientes actividades:

a) La de préstamos y créditos, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y financiación de transacciones comerciales.

b) La de «factoring», con o sin recurso.

c) La de arrendamiento financiero, con inclusión de las actividades complementarias previstas en el párrafo 8 de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

d) La de emisión y gestión de tarjetas de crédito.

e) La de concesión de avales y garantías, y suscripción de compromisos similares”.

d) Que las Sociedades de Garantía Recíproca, calificadas por el artículo 1 de su Ley como entidades financieras, tienen precisamente por objeto social el otorgamiento de avales a favor de sus socios partícipes según el artículo 2 de la Ley 1/1994 reguladora de Sociedades de Garantía Recíproca, el cual establece que “Las sociedades de garantía recíproca tendrán como objeto social el otorgamiento de garantías personales, por aval o por cualquier otro medio admitido en derecho distinto del seguro de caución, a favor de sus socios para las operaciones que éstos realicen dentro del giro o tráfico de las empresas de que sean titulares”; sin que la citada disposición final de la Ley 3/1994 distinga por razón del tipo de aval otorgado –generales, a socios, etc- para otorgar el calificativo de establecimiento financiero de crédito.

e) Que, no obstante lo anterior, lo cierto es que los establecimientos financieros de crédito se regulan por el RD 692/1996 de 26 de abril, cuyo artículo 1º ratifica que podrán serlo aquellas entidades que se dediquen exclusivamente a la concesión de avales y garantías similares, y deben según su artículo 5 adoptar la forma de sociedad anónima y otros requisitos específicos entre ellos el de un capital mínimo, según su artículo 4 inscribirse en el Registro Mercantil y en el Registro especial de EFC, y según su artículo 1-3 incluir en su denominación la expresión establecimiento financiero de crédito y la abreviatura EFC (como de hecho hacen las sociedades de crédito hipotecario o las de arrendamiento financiero).

Mientras que por su parte las sociedades de garantía recíproca se rigen por la citada la Ley 1/1994, cuyo artículo 5 las obliga a incluir en su denominación la expresión sociedad de garantía recíproca y la abreviatura SGR, y según la cual no necesitan adoptar la forma de sociedad anónima aunque se remite en ocasiones a la LSA, sus socios deben ser PYMES, deben inscribirse en el Registro mercantil y en el Registro especial de SGR, y sus requisitos de capital mínimo, por ejemplo, son distintos.  

De todo ello se llega a la conclusión que las sociedades de garantía recíproca no son establecimientos financieros de crédito, pero la cuestión que se plantea es si ello impide admitir una asimilación, al menos a efectos de la hipoteca del artículo 153 bis de la LH, por entender que lo importante a este respecto es el objeto social de “concesión de avales” y porque existen bases legales para tal asimilación.

f) En este sentido debe señalarse que las SGR se encuentran sometidas a similares controles y supervisiones por parte del Banco de España que el resto de las entidades financieras y de crédito, pues están sujetas a la Ley de Disciplina e Inspección de Entidades de Crédito, por lo que les es de aplicación la misma justificación que da la exposición de motivos de la Ley 41/2007 al privilegio que se concede a las entidades de crédito respecto de la hipoteca del artículo 153 bis LH que, como se ha dicho, no exige, no obstante el confusionismo terminológico legal, que las entidades titulares de estas hipotecas sean propias entidades de crédito sino que admite otras entidades financieras asimiladas, aunque a priori limite esa asimilación a los establecimientos financieros de crédito.

g) Que, además, la participación de la SGR en la financiación, siquiera indirecta, de las PYMES, razón de ser tanto de su existencia –ver artículo 1 Ley 1/1994- como de la introducción de la figura de la hipoteca flotante o global por el artículo 153 bis LH según resulta de los debates parlamentarios, es una constante en la realidad empresarial española, lo que justifica igualmente una interpretación extensiva a ellas de las normas relativas a su titularidad, interpretación a la que esta Comisión se muestra favorable. 

Ahora bien, se entiende que dada la dicción literal de dicho precepto, esa posibilidad debe quedar circunscrita a aquellos supuestos en que el préstamo, crédito u operación avalada haya sido concedido o financiada por las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, pues ello otorga a la hipoteca global una conexión causal con el préstamo u operación propiamente garantizable con la misma –sin aquélla no se hubiera otorgado el aval y sin éste la operación- que en cierta medida, unido a las razones ya expuestas, legitima la garantía superpuesta al aval. No debe olvidarse a este respecto que según la exposición de motivos de su Ley reguladora, la finalidad fundamental de las SGR es “conceder avales que permitan a las PYMES acceder a la financiación bancaria”, no de otro tipo.

Por todo lo cual, se considera que las SGR, no obstante no tener la condición de Establecimiento Financiero de Crédito strictu sensu, se encuentran comprendidas dentro de las entidades que pueden formalizar hipotecas de máximo a que se refiere el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria en los términos expuestos”.

4.-P: Sobre una finca consta inscrita una hipoteca y posteriormente una anotación preventiva de infracción urbanística en los términos del artículo 56 del RD 1093/1997 de 4 de julio (se declaran unas obras en situación de fuera de ordenación y se declara prescrita la infracción). Se solicita informe sobre si la ampliación de la hipoteca supondría en algún caso pérdida de rango por existir un tercero intermedio.

R: En primer lugar se señala que la expresada anotación no es de las que se refiere el artículo 56 del RD 1093/1997 sino más bien de una nota marginal similar a las que se refiere el artículo 73 de dicho RD (situación urbanística de la finca) por remisión expresa del artículo 63-3 del mismo cuerpo legal.

Estas notas, que tienen una vigencia indefinida, no implican un juego de los principios de prioridad o rango por cuanto no publican un derecho real sobre la finca sino, como se ha indicado, la situación urbanística de la misma (en este caso imposibilidad de efectuar obras que excedan de la mera conservación), situación que opera al margen del Registro y siendo el efecto de la nota marginal de publicidad noticia. Es por ello que esas notas ni se pueden cancelar en caso de ejecución de la hipoteca ni hacen necesario el consentimiento de su titular en el caso de ampliación de la hipoteca ni implican que ésta pueda perder el rango.

En cuanto al informe, se indica que el mismo sólo es posible que sea vinculante dentro del ámbito del artículo 253-3 de la Ley Hipotecaria –nota de suspensión-, y en otro caso sólo podrá ser no vinculante –artículos 334-1 y 355-4 del RH-. 

5.-P: Se pregunta por el título para rectificar unas hipotecas que garantizaron una misma obligación en dos fases –parcialmente- con numerosas fincas cada una y que al cubrir la cantidad sobrante con la segunda (se pretendía completar la garantía respecto de todos los créditos pendientes) no se tuvo en cuenta que diversos acreedores ya habían sido pagados, total o parcialmente y, por tanto, su participación en el total del crédito era menor, de tal manera que algunos acreedores resultan titulares de una hipoteca por encima del crédito subsistente y otros por debajo.

R: Examinada la compleja operación se llega a la conclusión de que efectivamente ha existido un error al señalar la titularidad de los distintos acreedores con la segunda hipoteca pues nadie puede garantizar con hipoteca más crédito del que tiene con el deudor, pero no se estima suficiente para su rectificación la presentación de una instancia privada por no tratarse de un supuesto de distribución de la responsabilidad hipotecaria –art. 216 RH- sino una rectificación de error material que exige como regla general la escritura pública conforme al artículo 40-d de la Ley Hipotecaria.

Por tanto, las operaciones a practicar serían: la cancelación en escritura pública de aquellas hipotecas primeras o cuotas cuyo crédito garantizado haya sido ya amortizado; la ampliación en escritura pública de la hipoteca primera respecto de aquellos acreedores cuyo crédito ha quedado infragarantizado y no puede ello suplirse con rectificación de la garantía con la segunda hipoteca; y la rectificación en escritura pública –no liquidable- de la segunda hipoteca, repartiendo la cifra de los acreedores sobregarantizados que exceda de su crédito subsistente entre los que han quedado infragarantizados.

6.-P: Constando inscrita una hipoteca a favor de una entidad financiera en garantía del saldo de una cuenta en la que se anotarán la cantidades resultantes de una póliza de Comercio Exterior número XXX cuyo principal son 115.000 euros, igual al límite del saldo garantizado, se presenta ahora “escritura de modificación de hipoteca de máximo” por la que “se dan de baja las operaciones garantizadas XXX descritas en la cláusula primera de la escritura modificada, por haberse cancelado los riesgos” y se incorpora nueva póliza de préstamo intervenida por el Notario autorizante, esta vez por un límite de 75000 euros, dejando el resto de la hipoteca con idéntico contenido (la nueva póliza no sobrepasa el plazo máximo de vigencia de la cuenta que se pactó en la escritura modificada). No existen asientos posteriores. ¿Se puede inscribir?

R: Se entiende, aunque no sin discrepancias, que se trata de una novación extintiva –esto por unanimidad-, pero que al no existir terceros no es necesario exigir escritura de cancelación y constitución de una nueva hipoteca, y que el problema es fundamentalmente fiscal.

La razón de que sea una novación extintiva es que en las hipotecas de máximo, aunque la accesoriedad se diluye, sin embargo no desaparece y, por tanto, en este supuesto al tratarse de una hipoteca de máximo en garantía de las obligaciones que resulten de una relación jurídica determinada, extinguida esa relación jurídica, la hipoteca se extingue también.

El cambio del objeto de la garantía hipotecaría –obligación asegurada- es según el Tribunal Supremo –sentencia de 11 de abril de 1961- un supuesto de novación extintiva, sin que pueda aludirse en contra el artículo cuatro número tres de la Ley 2/1994, pues el supuesto que recoge como novación modificativa, la concesión de un nuevo préstamo o ampliación del capital, es a efectos civiles según la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo un aumento del quantum debido y no una sustitución de la relación jurídica básica garantizada.

7.-P: Examen y calificación de las medidas adoptadas por el RD-L de 6/2012 de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

R: A.- Medidas recogidas en el Código de Buenas Prácticas Bancarias.

El Código de Buenas Prácticas tiene por finalidad la implicación del sector financiero en el esfuerzo requerido para aliviar la difícil situación por la que pasan muchas familias españolas en riesgo de perder su hogar familiar.

En dos grupos se pueden encuadrar las medidas recogidas en
dicho Código, que son: las previas a la posible ejecución hipotecaria, representadas por la reestructuración de las deudas hipotecarias y una quita de las mismas, y las sustitutivas del ejercicio de la ejecución hipotecaria, constituidas por la dación en pago y el alquiler de la vivienda habitual.

Primero. Esta primera fase va dirigida a procurar una reestructuración de la deuda hipotecaria viable, a través de la aplicación de una carencia de la amortización del capital de los préstamos y de los créditos de 4 años, así como una disminución del tipo de interés remuneratoria durante el período de carencia al euribor más un 0,25% y la ampliación del plazo total de amortización hasta 40 años desde la constitución de la hipoteca.

Adicionalmente el interés moratorio, cuyo rango suele oscilar entre el 15% y el 30% de la deuda vencida e impagada, aplicable desde el momento en que el deudor acredite ante la entidad que se encuentra en situación de umbral de exclusión, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2,50 por cien sobre el capital pendiente del préstamo, que en el caso de pactarse la reestructuración sería el euribor más un 2,75%.

Estas nuevas cláusulas financieras tienen que ser acogidas favorablemente pues, por un lado, el período de carencia es más amplio del máximo que se concede en el tráfico ordinario que no suele exceder de los dos años, por otro, el diferencial tanto de los intereses ordinarios como moratorios es notablemente inferior al que actualmente impera en el mercado y, por último, la ampliación del plazo del préstamo a 40 años se encuentra en el límite de lo razonable al venir a coincidir con la vida laboral máxima de una persona. Objetivamente sólo se puede reclamar la necesidad de armonizar los tipos máximos de intereses moratorios que se encuentran dispersos en las distintas normas (Ley de Créditos a los Consumidores, Ley Cambiaria, etc)

Esta refinanciación sólo podrá solicitarse, salvo en cuanto a los intereses moratorios, por aquellos prestatarios cuyas deudas no se encuentren en un procedimiento de ejecución, o que estándolo no se haya producido aún el anuncio de la subasta.

Por otra parte, el artículo 5.5 del RDL señala que esta novación del contrato tendrá los efectos previstos en el artículo 4.3 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, con respecto a los préstamos y créditos novados, que establece que “Las modificaciones previstas en los apartados anteriores –plazo, interés, etc- no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango”.

Este artículo ha sido objeto de una encendida polémica acerca de sus efectos jurídicos, polémica en la que no podemos extendernos en este trabajo, por lo que me limitaré a indicar que según la opinión mayoritaria y personal este artículo debe ser entendido en el sentido de que las modificaciones de las estipulaciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios no producirán una pérdida de rango de la hipoteca inscrita o capacidad de purga de las cargas posteriores y subsistencia en caso de ejecución de éstas, salvo cuando se trate de una ampliación del capital que lleve aparejado un aumento de la responsabilidad hipotecaria –por exceder del principal amortizado- o vaya acompañada de una ampliación del plazo.

Como otra medida complementaria se señala que el deudor podrá solicitar también de las entidades de crédito la reunificación del conjunto de las deudas contraídas por el deudor, medida que será voluntaria y que puede chocar con los efectos analizados del artículo 4-3 de la Ley 2/1994, pues esa reunificación de deudas implicará una ampliación del capital –por los valor de las deudas no garantizadas con esa hipoteca en concreto-, que producirá la pérdida de rango de la hipoteca si existen cargas posteriores sobre la finca, lo que propiciará el rechazo de esa reunificación por parte del acreedor.

Segundo. Si la citada reestructuración no es suficiente para la viabilidad del cumplimiento del plan de pagos, es decir, si la cuota hipotecaria mensual resultante es superior al 60 por cien de los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad familiar, a solicitud del deudor, las entidades podrán con carácter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el conjunto de su deuda pendiente.

Para la determinación de la cuantía de esta quita, la entidad de crédito deberá, en principio, emplear alguno de los tres métodos de cálculo que se fijan el RDL –el 25%, otro en relación con el capital amortizado y otro en relación con el valor actual de la finca- y notificará, en todo caso, los resultados obtenidos al deudor, con independencia de que decida o no con conceder la quita.

Ahora bien, a este respecto entiendo que nada obsta a que esta condonación sea superior a la mejor que pudiera resultar de la aplicación de estos métodos y, tampoco, que si el deudor lo acepta expresamente y la cuota posterior resultante no alcanza al 60% de sus ingresos se pueda pactar una quita inferior, pues como queda dicho, por un lado, esta quita legal no es obligatoria para los acreedores y, por otro, la dación en pago, de la que luego hablaremos, es un derecho del deudor al que puede renunciar. Por tanto, el baremo fijado como determinante del umbral de exclusión es la medida que debe servir como límite de los posibles pactos entre acreedor y deudor. 

Por otra parte, esta medida, al contrario que la reestructuración de la deuda, podrá ser solicitada por todos aquellos deudores incluidos en el umbral de exclusión aunque sus débitos se encuentren en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que ya se haya producido el anuncio de la subasta.

Otra medida, recogida en el artículo 693-3 de la LEC, que tiene el deudor para evitar la ejecución de la vivienda habitual, aunque se hubieran publicado los anuncios de subasta, es la rehabilitación de la hipoteca –múltiples veces con tal que entre una y otra transcurran como años-, pero como la misma exige el pago de las cantidades reclamadas –principal e intereses capitalizados- y las costas y gastos devengados, su uso es utópico por aquellas personas que se encuentran en la situación de sin recursos que es objeto del RDL de referencia. Por ello se solicita desde diversos sectores que en estos casos los deudores puedan acudir para lograr esos pagos a fondos públicos destinados a la adquisición de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública u otros similares.

Por último, desde el punto de vista registral esta quita podrá reflejarse en el Registro de la Propiedad bien mediante una nota marginal al amparo del artículo 240 del Reglamento Hipotecario, como indicación del pago de parte de la deuda y del saldo pendiente, si sólo se hiciera constar esta circunstancia en la correspondiente escritura; o bien mediante un asiento de cancelación parcial al amparo del artículo 144 de la Ley Hipotecaria si se pactare también una reducción proporcional de la responsabilidad hipotecaria.

Tercero. Si ninguna de las medidas descritas logra reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera, éstos podrán solicitar, en el plazo de doce meses desde la petición de la reestructuración, la dación en pago de su vivienda habitual como medio liberatorio definitivo de toda la deuda, forma de pago que las entidades deberán aceptar con carácter obligatorio

Es decir, que aunque el valor de la vivienda sea inferior a la total deuda garantizada con la hipoteca, la entrega de la vivienda en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada y, también, de las responsabilidades personales del deudor y de terceros –codeudores no hipotecantes, avalistas, etc- frente a la entidad acreedora por razón de la misma deuda.

Como consecuencia de este efecto solutorio, el acreedor deberá cancelar expresamente la respectiva hipoteca en la escritura de adjudicación, cancelación que no producirá la purga de las cargas posteriores como ocurre en los casos de ejecución hipotecaria, circunstancia por la que se determina en el RDL que esta medida no será aplicable en los supuestos en los que la vivienda esté gravada con cargas posteriores, pues el acreedor debería asumir sus pagos si no quiere verse afectado por una nueva ejecución.

Igualmente, en paralelo con la medida de la reestructuración de la deuda, se establece que esta dación en pago forzosa no podrá solicitarse por aquellos deudores que se encuentren en procedimiento de ejecución en el que ya se haya anunciado la subasta.

No obstante, entiendo que al respecto de la dación en pago, rige el principio de autonomía de la voluntad y, por tanto, no existe inconveniente en que acreedor y deudor la pacten directamente, incluso cuando ya se hubiere celebrado la subasta judicial o extrajudicial desiertas, constare en el registro la nota marginal de inicio de dichos procedimientos o existieren cargas posteriores, sin perjuicio de la implicación que ello podría tener para su cancelación, y que debe admitirse cualquier valor que las partes acuerden dar a la finca, produzca o no la extinción total de la deuda. La única excepción sería cuando dándose todos los requisitos del RDL, el deudor exija expresamente la dación en pago de su vivienda habitual al amparo del mismo, previo le cumplimiento de la fase de reestructuración de la deuda.

Por otra parte, la norma permite a la entidad de crédito designar como adjudicataria del bien hipotecado a una tercera persona física o jurídica, planteándose a efectos registrales la cuestión si esa designación exige la comparecencia del acreedor a la escritura de dación o si basta, por ejemplo, con una certificación con firma legitimada, inclinándome por la primera solución por la falta de intervención de autoridad oficial en estos negocios, por razones de seguridad jurídica y, sobre todo, por la necesidad de cancelar la hipoteca, operación para la que el tercero, salvo la existencia de poder expreso, no está legitimado.

Asimismo entiendo que esta designación de tercero no implica, a semejanza del cesionario del remate en las subastas –art. 20 del RITPyAJD-, un hecho imponible fiscal nuevo además de la dación propiamente dicha, por lo que se liquidará una sola transmisión directamente a la persona designada siempre que la entrega del bien a éste lo fuere directamente por el deudor; pues la declaración o designación posterior a la adjudicación del bien al acreedor, también por analogía con el caso de cesión de remate, implicará la liquidación de dos transmisiones: una al acreedor adjudicatario y otra al presunto cesionario de la dación porque se han producido dos desplazamientos patrimoniales.  

El hecho que ese tercero designado por el acreedor entregue a éste una cantidad adicional de dinero al formalizar la adjudicación no afecta, a mi entender, a la posibilidad de inscripción directa a su favor de la finca, en la medida en que la letra d) de apartado tercero del CBP al autorizar a las entidades de crédito a pactar con los deudores la cesión de una parte de la plusvalía generada por la enajenación de la vivienda, está reconociendo la posibilidad de obtener efectivo adicional por parte de las mismas, supere éste o no la parte de la deuda no cobrada. La circunstancia de que esas cantidades adicionales se generen en una venta posterior o en el mismo acto de la dación en pago a tercero sólo tendría, a mi juicio, una repercusión fiscal.

Cuarto. En el supuesto que tenga lugar la dación en pago, el deudor podrá seguir ocupando la vivienda en concepto de alquiler o arrendamiento durante dos años más no prorrogables salvo acuerdo de las partes, pagando durante ese período una renta adecuada a sus circunstancias que se establece para esos dos años en una renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda en el momento de la dación (principal pendiente, intereses capitalizados y costas y gastos devengados) y, en caso de prórroga, una renta de mercado. Durante dicho plazo el impago de la renta devengará un interés de demora del 20 por cien y si no se regulariza en seis meses, arrendador podrá iniciar el desahucio.

Paralelamente se concede al deudor hipotecario –arts 13 y 14 del RDL- que se encuentre en situación de exclusión social y haya sido lanzado de su vivienda habitual de un derecho de preferencia para el acceso a las ayudas a los inquilinos recogidas en el Plan de Vivienda y rehabilitación 2009-2012, ya lo sea para el pago de las rentas del alquiler de la misma vivienda adjudicada en pago o de otra distinta.

Se critica respecto de este derecho de arrendamiento su escasa duración obligatoria –dos años- en vez de cuatro años, en paralelo con el período de carencia del préstamo en la reestructuración, pues ese parece ser el plazo del que parte la norma como probable para que el deudor hipotecario residencial pueda volver a hacerse cargo de sus obligaciones.

Igualmente se critica que el arrendamiento no vaya acompañado de una opción de compra que permita al deudor recuperar su vivienda habitual, debiendo establecerse también que del precio de adquisición se deduzca una parte proporcional de las rentas del alquiler en la misma proporción que sucede con los supuestos de este tipo regulados en cada Comunidad Autónoma. 

B.- La calificación registral del contrato de novación sujeto al Código de Buenas Prácticas y los medios de defensa del deudor.

En torno a determinar el ámbito de calificación registral en esta materia se debe partir del principio de autonomía de la voluntad y de la norma general contenida en el artículo 5 número 8 del RDL según el cual :”Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las entidades adheridas podrán con carácter puramente potestativo aplicar las previsiones del Código de Buenas Prácticas a deudores distintos de los comprendidos en el artículo 3 y podrán, en todo caso, en la aplicación del Código, mejorar las previsiones contenidas en el mismo”, que prácticamente vienen a limitar la misma al supuesto poco probable en que alegando ambas las partes la inclusión de la novación del contrato de préstamo a los parámetros del Real Decreto Ley, se pactarán unas condiciones más gravosas para el deudor que recogidas en el mismo.

Pero no dándose esta circunstancia ni el registrador puede suspender la inscripción de la novación de la hipoteca si se pactan las condiciones o actos previstos en este Real Decreto Ley sin hacer la más mínima alusión a él ni a la situación del deudor; ni puede exigir la acreditación de los requisitos necesarios para entender que el deudor se encuentra en situación de “umbral de exclusión” si el acreedor los da por cumplidos; ni puede imponer que se pacten las especiales condiciones previstas en una novación porque concurren las circunstancias legales que él puede controlar –ej. que el deudor sólo no tenga otra vivienda o inmuebles, que el préstamo lo sea para adquirir esa única vivienda y la misma sea su vivienda habitual o que el precio de adquisición no excede de los valores establecidos- ya que aparte de no ser todos los necesarios para la subsunción legal, la alegación de dicha situación corresponde al propio deudor hipotecario.

Además, y no obstante la dicción del artículo 5 número 7 que dispone que “El contenido del Código de Buenas Prácticas resultará de aplicación exclusiva a las entidades adheridas, deudores y contratos a los que se refiere este real decreto-ley y no procederá, por tanto, la extensión de su aplicación, con carácter normativo o interpretativo, a ningún otro ámbito”, nada impide como ya se ha indicado y señala el número 8 del mismo artículo, que ese contenido contractual sea concedido voluntariamente por otros acreedores no adheridos, o a favor de deudores que no reúnan los requisitos de la exclusión social o en otro tipo de préstamos hipotecarios.

Es decir, que aquellas entidades de crédito o profesionales del sector que voluntariamente se adhieran al Código de Buenas Prácticas están obligadas a cumplir las indicaciones del mismo una vez acreditado por parte del deudor que se encuentra en situación de “exclusión social” –art. 5 nº 4- en los términos fijados por el RDL, pero ese cumplimiento por parte del acreedor no queda bajo el control previo de ningún funcionario –notario, registrador o de otro tipo- , fuera de lo ya expuesto, sino que debe ser instado expresamente por la parte deudora.

En caso de incumplimiento por parte de las entidades de crédito, entiendo que el deudor podrá acudir a los tribunales de justicia ejercitando la acción por incumplimiento de contrato, pues el significado jurídico que debe darse a la adhesión voluntaria es el de oferta de modificación de contrato en los términos legales, modificación que se perfeccionará por la solicitud de deudor, el cual podrá compeler al oferente a la elevación a escritura pública de la novación del préstamo –art. 5 nº 4 RDL-.

Así concebido el significado de la adhesión, se plantea la cuestión de si en caso de cesión del crédito por parte de una entidad adherida a favor de otra no adherida, o subrogación por ésta en aquél, esa subrogación implica también, como contenido propio del crédito, la posibilidad del deudor de solicitar esta reestructuración legal, respecto de lo que opino afirmativamente si la situación de entrada del deudor en “el umbral de exclusión social”, que entiendo que tiene el efecto de una verdadera condición suspensiva, ha operado antes de la subrogación.  

Fuera de esa acción judicial el deudor sólo podrá acudir en queja ante el Banco de España presentando las reclamaciones por incumplimiento por las entidades del Código de Buenas Prácticas a que se refiere el número 6 del artículo 6 del Real Decreto Ley de referencia o al defensor judicial de conformidad con la normativa general vigente.     

Por otra parte, el beneficio de las medidas de reestructuración de la deuda previstas por el Código de Buenas Prácticas por parte de quien no reúne los requisitos establecidos en el RDL, no produce la nulidad y resolución de la modificación contractual, que no se encuentra prevista ni podrá pactarse, sino, como único efecto legalmente previsto, la indemnización por daños, perjuicios y gastos generados a favor del acreedor –art. 7 nº 1 RDL-. 

En cuanto al control registral de otros requisitos del RDL podemos señalar los siguientes supuestos.

a) El requisito de que la reestructuración de la deuda o la dación en pago no pueda solicitarse por aquellos prestatatarios cuyas deudas se encuentren en un procedimiento de ejecución en que se haya producido el anuncio de la subasta, queda también al margen de la calificación registral, debiendo alegarlo el acreedor antes del otorgamiento de la escritura de novación, pues en el Registro de la Propiedad podrá constar el inicio de la ejecución hipotecaria –art. 656 de la LEC- pero nunca constará la fecha de los anuncios de subasta y, en todo caso, el acreedor puede conceder estas condiciones de refinanciación aunque no se cumplan todos los requisitos legales.

b) Por el contrario, los supuestos de reunificación de las deudas preexistentes y la relación de la dación en pago con las cargas posteriores de la finca gravada, sí entran de lleno en la calificación registral que posee toda la información necesaria para su constatación y que podrá denegar, en su caso, estas operaciones jurídicas, salvo quizá una asunción expresa por la parte acreedora de las consecuencias jurídicas correspondientes –pérdida de rango-.

c) Para calificar la condición o no de vivienda habitual de la finca hipotecada se atenderá a las circunstancias que resulten del registro, debiendo en caso contrario la parte deudora efectuar manifestación expresa de cambio de domicilio familiar.

8.-P: En el registro constan veinte fincas gravadas con hipoteca unilateral a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social. Se ejecutan las hipotecas y se adjudican las fincas y se ordena la cancelación de las cargas posteriores. No existe ninguna nota marginal de expedición de certificación para la ejecución de las hipotecas, el reglamento de recaudación de la seguridad social no la prevé expresamente. Y existe practicada con posterioridad en todas las fincas anotación preventiva de embargo preventivo y de prohibición absoluta de vender, gravar, obligar, o enajenar dictada por la Audiencia Nacional. El embargo preventivo asegura treinta millones de euros. Existe además algún problema colateral, como por ejemplo que alguna hipoteca no tiene nota de aceptación.

R: En primer lugar se señala que en los apremios de la Tesorería General de la Seguridad Social sí es necesaria la solicitud de expedición de certificación de cargas y la consiguiente nota marginal y viene recogida expresamente en el artículo 104-3 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (ver, además, especialmente los artículos 28-2, 88-3 y 122-2 de este Reglamento), aparte de la aplicación supletoria del Reglamento General de Recaudación que también la exige.

Aunque a este respecto, como señala entre otras la resolución de la DGRN de 25 de noviembre de 2002, en el procedimiento ejecutivo ordinario no es imprescindible la expedición de la certificación de cargas, y la subsiguiente nota avisando de su expedición al margen de la anotación de embargo, a diferencia de la ejecución hipotecaria, en la que es necesaria la expedición de certificación de cargas y la subsiguiente notificación a los titulares de cargas posteriores (pues éstos tienen noticia de la ejecución precisamente al expedirse la certificación), porque en un procedimiento ejecutivo esa falta no provoca la indefensión de los titulares de cargas posteriores pues la propia anotación del embargo ya les anunciaba la inminencia del apremio, y es por consiguiente a ellos a quienes incumbe estar alerta para intervenir en las actuaciones de ejecución.

Por tanto, a sensu contrario, en el caso de la ejecución de una hipoteca inscrita a favor de la TGSS, aunque lo sea por el procedimiento de apremio administrativo, sí debe entenderse imprescindible, pues sino se generaría indefensión, la solicitud de la nota marginal de expedición de cargas. En consecuencia, en este caso, deberá practicarse la inscripción de la adjudicación y denegarse la cancelación de las cargas posteriores como en cualquier procedimiento de ejecución hipotecaria. Un importante número de compañeros entienden, sin embargo, que tampoco es posible la inscripción de la adjudicación con base en las resoluciones de 15 de octubre de 2001 y 7 de marzo de 2012; considerando que se ha omitido un trámite esencial del procedimiento calificable ex artículo 99 RH, pues se ha privado de los derechos que la ley concede a los titulares de asientos posteriores, y que la inscripción de ambos documentos, adjudicación y cancelación, debe ser simultánea.

Profundizando en esta cuestión, no se puede afirmar, como queda dicho, que el Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social no prevea expresamente la expedición de esta certificación, que implica la obligación de notificación a los titulares de asientos posteriores, pues resulta lo contrario de: i) su artículo 28.2 donde dice que estas garantías (como la hipoteca inmobiliaria, la hipoteca mobiliaria, prenda con o sin desplazamiento de la posesión) se constituirán y regirán por las normas civiles, mercantiles o administrativas que le sean aplicables; ii) de su artículo 88.3 que prevé que la ejecución de estas garantías se hará por el procedimiento establecido para la enajenación de bienes embargados; iii) de su artículo 122.2 donde se prevé que si el bien adjudicado fuera inmueble, se expedirá mandamiento de cancelación de las inscripciones y anotaciones posteriores con arreglo a lo dispuesto en el artículo 175.2ª del Reglamento Hipotecario; iv) y finalmente de su disposición final 1ª de donde resulta la aplicación supletoria del Reglamento General de Recaudación en lo no previsto en éste, disponiendo el artículo 74.6 de aquél que cuando se inicie la ejecución administrativa el órgano de recaudación competente comunicará la orden de ejecución al Registrador de la Propiedad mediante mandamiento por duplicado para que libre y remita la correspondiente certificación de dominio y cargas, con el contenido y efectos establecidos en el artículo 688 Ley de Enjuiciamiento Civil.

También se considera que la anotación de la prohibición de disponer no impide la ejecución de estas hipotecas -o anotación de embargo- anterior en cuanto transmisiones de carácter forzoso ajenos a la voluntad del titular registral, pues por un lado, como señala la resolución de 22 de febrero de 1989, esa prohibición no puede alterar las normas de responsabilidad patrimonial universal al ser una materia excluida de la autonomía de la voluntad y, por otro, al derivar de garantías anteriores a la anotación de prohibición de disponer, salvo supuestos excepcionales, por aplicación de las normas de prioridad las ejecuciones no se verán afectas por la misma.

Por último, en cuanto a la falta de aceptación de alguna de las hipotecas unilaterales, mayoritariamente se entiende que tampoco impide la ejecución porque el ejercicio de la acción real hipotecaria implica una aceptación tácita de la misma, válida si formalmente no se ha procedido a la cancelación por el constituyente y que implica la imposibilidad, desde el momento en que conste en el Registro, de aplicar el procedimiento de cancelación previsto en el artículo 141 LH y 237 RH.

Se indica también que según la jurisprudencia TS y la mejor doctrina, tal figura de hipoteca unilateral no es una reserva de rango sino que es una verdadera y auténtica hipoteca, si bien sujeta a un régimen especial de cancelación mientras no conste la aceptación del acreedor.

Igualmente se alude aquí a que la inscripción produce un efecto similar al que reconoce la DGRN respecto de los herederos en la partición efectuada por el contador partidor sin su aceptación simultánea, que se considera una titularidad sujeta a la condición suspensiva de la aceptación, pero presumiéndose ésta cuando el heredero efectúa cualquier acto que implique la misma –enajenación, gravamen, etc-.

No obstante lo anterior, se alude a que Antonio Pau entiende que “Es evidente que en nuestro derecho no se admite la aceptación tácita de la hipoteca unilateral derivada de la iniciación del procedimiento de ejecución”, aunque no se precisan los argumentos para ello.

Sin embargo, el propio Pau Pedrón, al exponer la situación jurídica del acreedor no aceptante, afirma que “El acreedor tiene poder de disposición para obtener por sí mismo la cancelación de la hipoteca unilateralmente constituida (con independencia de que ésta se le haya notificado o no)”, y ello no porque haya adquirido la hipoteca antes de su aceptación o la esté adquiriendo a través de una aceptación tácita, sino porque tal facultad de cancelar o de ceder el crédito forman parte del contenido de su derecho potestativo, pero no se entiende porque no forma parte también de este contenido el ejercicio de las acciones reales que es la única facultad que falta por admitir.

9.- P: Una entidad de crédito que tiene inscrita una hipoteca a su favor, la cede a otra entidad mediante escritura de fecha 6 de mayo de 2011. Al margen de la hipoteca consta extendida nota de haberse expedido certificación del año 2010. Dicha cesión se inscribe.

Ahora llega el decreto de adjudicación, de fecha 9 de marzo de 2011, y el mandamiento de cancelación, de fecha 12 de diciembre de 2011, derivados del procedimiento de ejecución de la hipoteca, adjudicándose la finca la primitiva entidad acreedora.

El testimonio del decreto es de fecha 12 de diciembre de 2011. ¿Qué se debe hacer?

R: Existen dos posibilidades:

a) Entender que cuando se formalizó la cesión ya estaba ejecutada la hipoteca, por lo que se trata de un contrato sin objeto. Despachar, por tanto, el decreto de adjudicación y cancelar la inscripción de cesión.

b) Como el TS (v. sentencia de 02.12.09) considera que la consumación de la enajenación se produce con la expedición del testimonio, entender que la transmisión se ha practicado indebidamente en favor del acreedor ejecutante que ya no era tal en el momento de consumarse la adquisición. En consecuencia, suspender el despacho del decreto y del mandamiento hasta que se rectifiquen en favor del cesionario.

Independientemente de estas dos posibilidades, se concluyó que no es posible practicar la inscripción solicitada sin aclararse previamente por el Juzgado cuáles fueron las vicisitudes del procedimiento, pues es a éste a quien compete apreciar la sucesión procesal en la ejecución, una vez se le acredite mediante la presentación de los documentos fehacientes en que conste aquélla (artículo 540 LECiv).

Desde el punto de vista registral de protección del titular inscrito, no cabe adjudicar la finca al antiguo acreedor hipotecario, al amparo del artículo 671 LECiv, puesto que el Registro publica la titularidad de la actual cesionaria del crédito hipotecario (artículos 1, 20 y 38 Ley Hipotecaria); y tampoco cabe la inscripción a favor de ésta última puesto que resultaría contradictorio con el contenido del decreto de adjudicación.

Si de los documentos judiciales aportados resultara que la adjudicación fue correcta pues se realizó a quien era el ejecutante en ese momento, para la inscripción de la finca en favor de la cedente deberá consentir el cesionario, salvo que se entable un procedimiento específico seguido contra él para rectificar la inscripción de la cesión por no existir ya el crédito en el momento de la transmisión de éste, y salvar así el obstáculo registral. Y si de los mismos documentos resultara que la adjudicación fue debida a un error, pues constaba ya en el proceso la sucesión procesal dicha, deberá hacerse constar así por el Secretario judicial rectificando oportunamente el decreto.

Cualquier otra solución al margen del proceso judicial seguido exigirá, además del correspondiente consentimiento de ambas partes (cedente y cesionaria), especificar claramente cuál es el negocio jurídico realizado con base en el cual se pretende que quede inscrito el dominio de la finca a favor de persona distinta del que aparece como adjudicatario en el testimonio del decreto.

10.-P: En una hipoteca de máximo del artículo 153 bis de la LH ¿se puede pactar que la ejecución de la hipoteca sólo por alguna de las obligaciones garantizadas implicará que verificada la venta la finca se transfiera al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviese satisfecha (es decir, aplicando lo dispuesto en el art. 693-1 de la LEC)?

Contenido literal de la cláusula discutida tal y como viene recogida en la escritura :

“PRIMERO. Al amparo de lo previsto en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, A y B constituyen sobre el 100% de cada una de las fincas descritas anteriormente, hipoteca a favor de BANCO X, en garantía de todas las obligaciones pecuniarias, de cualquier clase, presentes y/o futuras, que el deudor tenga concertadas en este momento, o concierte en el futuro con la Entidad sin necesidad de pacto novatorio de las mismas.

SEGUNDA. El incumplimiento de una obligación garantizada, que puede implicar el vencimiento anticipado de la misma, como regla general no conllevará el vencimiento anticipado de las demás deudas garantizadas con esta hipoteca, salvo que la Entidad expresamente comunique al deudor por burofax certificado con acuse de recibo dirigido a su domicilio consignado en esta escritura, que el incumplimiento de cierta obligación garantizada es considerado esencial, por lo que si en un plazo de 30 días hábiles desde la recepción de esa notificación el deudor no regularizara su posición, la Entidad podrá declarar el vencimiento anticipado de todos los contratos garantizados en los términos previstos en cada uno de esos contratos.

Este pacto se señala a los efectos de conceder virtualidad a la previsión del segundo apartado del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el momento en que exista cualquier deuda líquida y exigible garantizada con la hipoteca, ya sea procedente del incumplimiento de alguna o algunas o de todas las obligaciones garantizadas, la Entidad podrá utilizar la acción hipotecaria para su cobro en la parte que no exceda de la cantidad asegurada con la hipoteca por los procedimientos que más adelante se señalan.

Para el caso de que la Entidad, en el supuesto de incumplimiento de alguna obligación garantizada o algún plazo de alguna obligación garantizada, no opte por declarar el vencimiento anticipado de las demás, ni de los restantes plazos se pacta expresamente en este acto, a los efectos previstos en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la reclamación se limitará a parte del capital o de los intereses debidos y, si para el pago de alguno de los mismos fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aun quedaren por vencer otras obligaciones garantizadas u otros plazos de alguna/s obligación/es garantizada/s, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.”

R: La parte final del primer párrafo de la estipulación Primera en cuanto contiene una referencia genérica a las obligaciones garantizadas no son inscribibles sino únicamente las obligaciones identificadas posteriormente en dicha estipulación porque el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria que exige que en las escrituras de hipotecas del tipo a que se refiere se indique expresamente “la denominación o descripción general del acto jurídico básico del que pueda derivar las obligaciones garantizadas”, que no puede asimilarse a la garantía genérica de cualquier clase de obligaciones presentes o futuras sino únicamente las de aquel tipo que se especificare.

En cuanto al vencimiento cruzado de las obligaciones se considera admisible sin problemas; pero no la aplicación que se realiza del artículo 693 de la LEC, pues si bien se considera posible el pacto de ejecución parcial, en caso de pluralidad de obligaciones que pueden ser futuras, la cuantía de responsabilidad hipotecaria subsistente en ningún caso puede consistir en “la parte del crédito que no estuviere satisfecha”, es decir, que se reduce en la cantidad cobrada, porque en las hipotecas del artículo 153 bis no existe una correspondencia entre deuda y responsabilidad hipotecaria; por lo que la cantidad subsistente debe ser o bien el resultado de restar el principal íntegro de la obligación que provoca la ejecución o bien el resultado de restar la cantidad reclamada, según se pacte (ver sobre este extremo el trabajo de Ángel Valero incluido en su libro sobre la hipoteca del artículo 153 bis).  

Se aluden también a otros defectos observados en este modelo de hipoteca y que son: a) que no se fija expresamente el plazo de duración de la hipoteca, refiriéndose únicamente la estipulación tercera a un ambiguo “vencimiento de la operación”, que induce a confusión, pues con esa denominación no se sabe si se refiere a la concreta operación de crédito inicialmente garantizada o a la hipoteca flotante que como tal es un derecho real no una operación y no una operación; y no debe olvidarse que el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria que exige que en las escrituras de hipotecas del tipo a que se refiere se indique expresamente “el plazo de duración de la hipoteca”, que no puede confundirse con el plazo de la obligación u obligaciones garantizadas.

b) Igualmente se garantizan unas cantidades por intereses ordinarios y moratorios de la cuenta liquidatoria que no se reflejan en las cláusulas obligacionales que puedan generar las obligaciones garantizadas una vez cargadas en la cuenta; pues los que se generen antes de dicha incorporación, a los efectos de estas hipotecas del artículo 153 bis LH, tienen la consideración de partida normal del saldo, e igualmente tiene esta consideración los generados por las partidas del saldo –ya sean ordinarios o moratorios- si se hubieren pactado realmente; lo que implica que sólo deberían garantizarse separadamente del saldo los intereses moratorios generados después del cierre del saldo y las costas y gastos de ejecución. A este respecto deben tenerse en cuenta los artículos 1957, 1876 y 1528 del Código Civil y 9.2, 12 y 104 de la Ley Hipotecaria que proclamen los principios de accesoriedad de las hipotecas respecto del crédito o créditos garantizados, y de determinación de la hipoteca tanto respecto de la obligación asegurada como de las cantidades garantizadas; lo que implica que no se puedan garantizar conceptos que se refieran a obligaciones no pactadas expresamente.

11.-P: Se pregunta por la inscribibilidad de la siguiente cláusula de hipoteca: “SEXTA BIS. RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO. Primero.- El préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y R podrá ejercitar las acciones de todo tipo, incluso judiciales y de ejecución que correspondan frente a la parte prestataria y demás obligados en razón del presente contrato o como consecuencia de las garantías prestadas a favor de R que podrá reclamar las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses incluso los de demora, gastos y costas procesales en los que se incluirán los honorarios de Letrado y derechos de Procurador, en los casos siguientes: .............................

g) Como quiera que el presente préstamo se ha concedido por R basándose en las condiciones especiales fijadas por el Grupo R para sus empleados, en caso de cesar el solicitante tanto voluntaria como forzosamente como empleado de cualquier empresa perteneciente al mencionado grupo, o de transmitirse la finca a terceros no empleados de empresas de dicho grupo, vendrán obligados los prestatarios a optar entre: ---------

I) Reembolsar el importe del préstamo y sus intereses, dentro del plazo de tres meses a contar desde la fecha del cese, o en su caso de la transmisión de la finca. ------------------

II) Mantener en sus términos y condiciones el presente préstamo excepto el tipo de interés anual, que estará constituido por el tipo Euribor a un año publicado y tenido en cuenta en la última revisión, según se señala en la presente escritura, incrementado en 3,00 puntos porcentuales. El tipo de interés así establecido regirá a partir de los tres meses naturales siguientes al cese como empleado o de la fecha de transmisión de la finca y hasta la fecha de la siguiente revisión en que será actualizado, adecuándose en consecuencia la cuota de amortización mensual comprensiva de capital e intereses.

Asimismo, la PRESTATARIA deberá comunicar a R de forma fehaciente la opción elegida en el término de los diez días siguientes a la fecha del cese o de la transmisión de la finca, entendiéndose ante la ausencia de comunicación que se ha optado por la liquidación total de la deuda pendiente conforme al anterior apartado a)

i) Por recibir R instrucciones expresas de su sociedad matriz de dejar de prestar servicios de financiación con garantía hipotecaria a sus empleados. Dicha decisión del Grupo deberá ser comunicada por escrito a la parte prestataria, contando ésta con un plazo de tres meses para reembolsar el importe del préstamo e intereses que se hallen pendientes a la fecha de la resolución anticipada.

Durante dicho plazo la parte prestataria podrá solicitar a R asistencia en la negociación con una tercera entidad financiera de su confianza de las cláusulas financieras que se contienen en el presente préstamo hipotecario al objeto de que dicha entidad financiera se subrogue en la posición de R conforme a lo previsto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios.”

R: La letra g) se considera inscribible, es habitual en muchas entidades financieras y responde a una justa causa, pues es lógico que las entidades puedan ofrecer mejores condiciones financieras a sus empleados que a los clientes en general por su condición de tal y mientras la misma se conserve. 

Pero la letra i) no se estima registrable por ser contraria al artículo 1256 del Código civil que prohíbe que la validez y el cumplimiento de los contratos pueda quedar al arbitrio de una de las partes, como aquí ocurre pues se establece el vencimiento del préstamo, incluso de los plazos no vencidos, simplemente porque la matriz del Banco prestamista decida dejar de otorgar préstamos con garantía hipotecaría a sus empleados, sin que ese compromiso de asistencia en encontrar un nuevo acreedor altere en nada el rechazo de la cláusula.

12.-P: Se pregunta si es calificable por el registrador en las ejecuciones hipotecarias si el reparto del remate entre las distintas obligaciones garantizadas está bien realizado.

R: Mayoritariamente se entiende que sí y así se expone –Manuel Parga- que normalmente en los ejecutivos hipotecarios el auto se limita a decir cuál es el principal reclamado más lo presupuestado para intereses y costas que se devenguen. Este principal incluye sin desglosar el capital reclamado, los intereses ordinarios, los de demora y a veces incluso otros conceptos. Todo esto junto y revuelto es el principal reclamado.

Cuando llega el momento de adjudicar, bien al postor bien al acreedor en pago de lo reclamado, si no hay acreedores posteriores basta con que digan que el precio de adjudicación es inferior al total reclamado, porque el ejecutante tiene derecho a cobrar hasta donde alcance su reclamación.

Pero si hay acreedores posteriores el acreedor tiene limitado su cobro por cada uno de los conceptos asegurados a la cantidad asegurada para cada concepto, sin que pueda aplicarse el exceso de la garantía del capital para cubrirla el cobro de demoras (art. 132 LH). Por lo tanto, aunque el precio de adjudicación sea inferior al total reclamado y, en su conjunto,  inferior al total garantizado, es necesario que cada uno de los conceptos reclamados (capital, intereses ordinarios, demora y costas ) no exceda de su respectiva garantía.

Por ejemplo si el capital garantizado es 100 y el capital reclamado es solo 20, y la demora garantizada es 10 y la reclamada es 30, aunque la suma reclamada (20 + 30 = 50) es inferior al total garantizado (100+10=110), sin embargo el acreedor solo puede cobrar, con preferencia a terceros, sus 20 de capital no pagado y solo hasta 10 de demora, y ese exceso de demora (20) tendrá que ir con los demás acreedores al sobrante a ver quién tiene mejor derecho a cobrarlo. 

Por lo tanto es necesario, en las ejecuciones hipotecarias, que en el auto se desglose siempre los distintos conceptos reclamados. En el ejecutivo ordinario no porque la anotación garantiza todo lo reclamado en perjuicio de terceros que cuando inscriben o anotan ya saben que el proceso ejecutivo ya está en marcha.

13.P: Hipoteca en garantía de deudas derivadas de sendos acuerdos de suspensión por interposición de reclamación económico-administrativa. Se presenta escritura de hipoteca unilateral a favor de la Hacienda Pública donde se hace constar que se ha concedido al deudor la suspensión del pago de 4 deudas frente a las que ha interpuesto reclamación económico-administrativa. Se incorporan los cuatro expedientes, cada uno con su clave de liquidación y acuerdo de suspensión independiente. Cada acuerdo de suspensión incluye además una minuta de hipoteca unilateral a favor de la Hacienda Pública por el importe de la deuda respectiva, pero en su lugar, se constituye una hipoteca sobre el montante de las cuatro deudas.

Se les dice que al ser 4 obligaciones distintas, debe constituirse hipoteca independiente ya que no se ha previsto por Hacienda la hipoteca global del artículo 153.bis LH en garantía de las citadas obligaciones.

Ahora manifiestan que las deudas se originan de un único expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria del deudor, en el que se comprendieron las cuatro deudas (unas por IVA, otras por demora, etc.) Acompañan este expediente del que resulta que efectivamente se declaró la responsabilidad subsidiaria del deudor respecto de dichas deudas, pero Hacienda, en lugar de acumularlas y formar una única liquidación y reclamación por ellas, formula cuatro independientes y por separado. Aportan también un ejemplar de la reclamación económico administrativa contra dicho acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria (que comprende las repetidas cuatro deudas) y un certificado emitido ahora por Hacienda donde literalmente dice “que la solicitud de suspensión del procedimiento recaudatorio fue efectuada por un único acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria, el cual comprende cuatro deudas arriba referenciadas, al aportar garantía suficiente…que fue recurrido ante el TEAR con fecha….”

¿Basta esto para considerar la unidad de la obligación reclamada, o es preciso que transformen expresamente la hipoteca ordinaria en la hipoteca de máximo conforme al artículo 153.bis LH y con los requisitos de este último?

R: Aún con alguna opinión particular en contra, se entendió por la generalidad de los asistentes que tanto es posible aplicar el artículo 153 bis LH a estas obligaciones fiscales constituyendo una sola hipoteca de máximo con la necesidad de fijar el plazo de duración de la hipoteca siempre que se trate de expedientes independientes; como constituir una sola hipoteca ordinaria cuando, como en este caso, está suficientemente acreditado que, en realidad, se garantiza la suspensión de un único expediente.

Respecto del primer supuesto, que en realidad no es aplicable en este supuesto ante la aclaración de la AEAT, Ángel Valero Fernández Reyes en su libro “Estudio sobre la hipoteca de máximo del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria y su modalidad de hipoteca flotante”, Colección Cuadernos de Derecho Registral, trata en el capítulo 3 sobre la “Problemática de la hipoteca en garantía de deudas fiscales, con especial mención a la hipoteca flotante” y concluye sobre su admisibilidad, si bien con algunas matizaciones que sintetiza en doce conclusiones (Vid. páginas 238-242 de la obra citada). Así entiende, por ejemplo, que “no es posible, en principio, imponer al deudor la garantía de obligaciones tributarias futuras por la dicción literal de la letra b) del artículo 153 bis de la LH que no las menciona expresamente, al contrario que la letra a) en relación con las entidades bancarias, y por la norma tributaria general, recogida en los artículos 81 y 82 de la LGT, que parece impedir la constitución de garantías a favor de la Administración más que por deudas tributarias liquidadas o, al menos, devengadas”. Y luego de exponer algunas especialidades más en cuanto a la determinación de las obligaciones aseguradas, la extensión de la hipoteca a los intereses de demora ordinarios y los distintos recargos, la responsabilidad hipotecaria, la facultad de certificación de la deuda, la posibilidad de pluralidad de acreedores, el procedimiento de ejecución o los supuestos de ejecución parcial (lo que revela el exhaustivo análisis que hace el autor de esta figura y que obliga a recomendar vivamente su lectura a todos los compañeros), también matiza, en cuanto a la necesidad de fijar un plazo de duración de la hipoteca flotante impuesto por el artículo 153 bis LH, que dicha exigencia excluye la aplicación de la doctrina de la resolución DGRN de 30 de septiembre de 2003 que admitió en caso de suspensión del expediente y respecto de la hipoteca ordinaria, que se fijara su vigencia hasta la conclusión de los procesos entablados, sin fijación de un plazo determinado.

Es posible, en este caso, la constitución de una hipoteca ordinaria porque, como queda dicho, existe una única reclamación económico-administrativa que, según se ha enunciado, se dirige contra el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiara, expediente éste que es único, si bien comprende las cuatro deudas indicadas. Siendo posible la acumulación de las deudas en el procedimiento de apremio (artículo 75.3 RGR) y siendo aplicable a la ejecución de estas garantías el procedimiento de apremio. Tratándose de un acuerdo único de suspensión y de una hipoteca ordinaria, no se precisa plazo de duración pues, conforme a la resolución citada, aquella garantizará la deuda hasta la finalización del procedimiento.

14.-P: Últimamente se están viendo en algunos modelos de novación de hipotecas de cierta Entidad Financiera en los que se da nueva redacción al apartado 5 "Límites a la variación del tipo de interés", en la cual, tras fijar el tipo mínimo en el 0,00%, se dice que el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 99,00% nominal anual.”. En otras ocasiones, directamente se omite el límite de la variación del tipo de interés. ¿Son inscribibles dichos límites?

R: Todos los asistentes estuvieron de acuerdo en que la nueva redacción de esta cláusula fijando el tipo máximo en el 99,00% supone, de hecho, no establecer límites a la variación del tipo de interés.

Sin embargo, la determinación de la responsabilidad por intereses mediante fijación de una cantidad alzada, no exime de tener que fijar un tope máximo a la variabilidad del tipo de interés. Como ha señalado la DGRN en resolución de 9 de febrero de 2001, recogiendo la doctrina de las resoluciones de 8 de marzo de 1996 y 9 de octubre de 1997, conforme al artículo 114 LH la garantía por intereses puede pactarse: bien fijando un número de anualidades, que no podrá exceder de cinco, y que en conjunción con el tipo de interés previamente establecido determinará el máximo de responsabilidad por intereses, ajustado a las exigencias del principio de especialidad (art. 12 LH); bien fijando simplemente una cantidad máxima, sin que sea preciso que esta cantidad corresponda necesariamente a los intereses de tres anualidades, ni que se especifique el plazo que dicha cantidad, en conjunción con el tipo de interés pactado, implica; ahora bien, dado que en ningún caso dicha cantidad alzada puede exceder del resultado de aplicar a un período de cinco años el tipo de interés máximo pactado (art. 220 RH), la determinación de éste es de todo punto inexcusable.

Esta necesidad de determinar un tope al interés variable, tanto para poder delimitar el alcance de la garantía constituida como para poder calcular si la cantidad alzada que se fija como garantía de intereses respeta el límite de los cinco años marcado por el artículo 114 LH, exigencia que impuso la resolución de 24 de agosto de 1998, es reiterada por otras resoluciones de la DGRN, (así: dos de 21-12-2007, de 14-1-2008, de 1-2-2008 y de 8-2-2008, de 28-2-2008 y 29-2-2008); si bien a falta del mismo se puede considerar como tipo de interés máximo el inicial y calcular a partir de él si se respeta los límites legales.

Señala esta resolución de la DGRN de 24 de agosto de 1998 que la exigencia del principio de determinación registral (arts. 12 de la Ley Hipotecaria y 219 de su Reglamento) requiere señalar el tope máximo del tipo de interés que queda cubierto con la garantía hipotecaria que se constituye y cuya determinación, en cuanto delimita el alcance del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario (acciones de devastación, de ejecución hipotecaria, etc.). Esta doctrina, se ha añadido, no debe ser confundida con la que establece que los límites que por anualidades señala el artículo 114 de la Ley Hipotecaria solo operan cuando exista perjuicio de terceros, al punto de poderse compatibilizar en el sentido de que cuando no se dé aquel perjuicio, puede el actor proceder contra la finca por razón de los intereses debidos, cualquiera que sea el período a que correspondan, siempre que estén cubiertos por la garantía hipotecaria por estar comprendidos dentro del tipo máximo previsto, en tanto que de darse tal perjuicio, tan sólo podrá hacerlo, aparte de respetando aquel tipo máximo, por los realmente devengados durante los períodos temporales que señala el citado artículo 114.

15.-P: Si en un procedimiento de ejecución hipotecario judicial iniciado antes de la entrada en vigor del RDL 8/2011 pero terminado después, relativo a una finca que es la vivienda familiar del deudor, se adjudica ésta al acreedor por el 50% del valor de tasación, se debe suspender el despacho de la adjudicación y cancelación de cargas -existe un embargo posterior a la hipoteca y anterior a la nota de expedición de la certificación de cargas-, o como ni aplicando el 60% existirá sobrante para el titular registral posterior, debe considerarse que sólo es una cuestión que afecta a la impugnación por el deudor de la cifra de la adjudicación.

R: Se trata de un problema de derecho transitorio que no ha tenido ninguna previsión expresa en la norma, por lo que deberemos acudir a las normas generales. El mismo problema se ha planteado con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, sobre el que se envió una comunicación en abril de 2012 por Ángel Valero Fernández-Reyes sintetizando, a su vez, las conclusiones a las que se llegaron en las reuniones del Seminario donde se trató el tema, y que puede servir para alumbrar el que nos ocupa.

Sobre esta cuestión se manifestaron dos posturas principales. Una la de los que consideraron que los nuevos umbrales mínimos para la adjudicación directa de los bienes al acreedor en caso de subastarse la vivienda habitual del deudor debían aplicarse siempre que a la entrada en vigor de la norma la subasta no se hubiere efectuado; y otros que incidieron en que el momento determinante es el del inicio del procedimiento.

A favor de este segundo criterio se mencionaron las siguientes normas de derecho transitorio: 

- La disposición transitoria tercera del RDL 8/2011 que modificó las subastas judiciales que, aunque no se pronunció respecto del régimen transitorio de las mismas, para el régimen transitorio de los procedimientos administrativos señala que “Los procedimientos administrativos afectados por los preceptos contenidos en este RDL e iniciados con anterioridad a su entrada en vigor se regirán por la normativa anterior que les resulte de aplicación”, entendiendo el inicio del procedimiento como resulta del de la DT 5ª LECiv que ahora se cita.

- La disposición transitoria quinta de la LECivil que, con relación a los juicios ejecutivos, señala que “Cualquiera que sea el título en que se funden, los juicios ejecutivos pendientes a la entrada en vigor de la presente Ley se seguirán tramitando conforme a la anterior, pero, si las actuaciones no hubieren llegado al procedimiento de apremio, se aplicará en su momento esta Ley en lo relativo a dicho procedimiento.” Y tratándose de bienes inmuebles hipotecados parece que el procedimiento de apremio comienza con la resolución judicial solicitando la certificación de dominio y cargas al Registro de la Propiedad pues es el primer trámite previsto en el artículo 656 para tal procedimiento. 

A favor del primer criterio, que fue mayoritario, de considerar como momento de referencia la fecha de la celebración de la subasta, se aludieron las siguientes normas de derecho transitorio: 

- La disposición transitoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil que respecto a la Ejecución forzosa establece que “Los procesos de ejecución ya iniciados al entrar en vigor esta Ley se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones ejecutivas que aun puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción del ejecutante”, pues si no se hubiera celebrado la subasta el régimen de la misma, que es lo que en este caso es objeto de reforma, puede modificarse con o sin previa modificación de los anuncios.

- La normativa de la Ley Concursal 38/2011 que respecto de la ejecución de las hipotecas otorgadas por el concursado señala que “Las actuaciones ya iniciadas se suspenderán desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho”, lo que probaría que los anuncios de la subasta no condicionan la aplicación de normas imperativas.

Procedería, por tanto, según algunos, la suspensión de la inscripción con base en el artículo 671 LECiv según el cual si en la subasta no hubiere habido ningún postor el acreedor podrá si se trata de la vivienda habitual del deudor, pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60% de su valor de tasación; siendo que según consta en el mismo testimonio del auto que la finca subastada es el domicilio habitual de los deudores.

No obstante todo lo anterior, hubo también algún compañero que entendía que esta era una cuestión ajena a la calificación registral. No sólo porque el registrador no puede entrar en el fondo de estas decisiones judiciales, sino porque al adjudicatario o rematante no le afecta para nada y no se puede bloquear su adquisición por tal motivo. Desde que la subasta se confirma por auto de remate la adjudicación es firme y lo que después se haga con el sobrante o su posible existencia es distinto, pero no puede afectar a su adquisición. La norma debe hacerla valer el juez, en ese caso secretario judicial, y, en su caso, los interesados posteriores que serían los únicos perjudicados y que por eso mismo deben ser notificados del procedimiento. Si después de ser notificados no ejercitan sus derechos no le corresponde al registrador hacerlos valer en contra de quien ha adquirido la finca en un procedimiento con todas las garantías, y que ahora se verá sin posibilidad de acceder a la protección registral y, además, sin que tenga en sus manos ningún medio de subsanación.